CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL773-2023 Radicación n.° 93346 Acta 11 Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA INÉS HERNÁNDEZ GIRALDO, contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA S.A. I.

ANTECEDENTES Gloria Inés Hernández Giraldo demandó a la empresa Avianca S.A., para que se le reliquidara su mesada pensional, con la inclusión, como factor salarial, de los viáticos por alojamiento causados en el último año de servicios, conforme al dictamen pericial que allegó con su libelo. Como consecuencia de lo anterior, pidió que le pagaran las diferencias que se generen con ocasión de esa Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 2 reliquidación, y las que se sigan causando a futuro o, en su defecto, se ordene pagar el cálculo actuarial respectivo para que Colpensiones asuma el pago total de la obligación; todo lo anterior con sus respectivos intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas procesales.

En sustento de sus pretensiones sostuvo que laboró para Avianca S.A., del 14 de julio de 1969 al 31 de diciembre de 2003, en el cargo de auxiliar de vuelo internacional; que el demandado pagaba por sus servicios un salario variable mensual compuesto por viáticos por concepto de manutención, entre otros factores, el cual no incluía los entregados por alojamiento, pese a que así estaba contemplado en la convención colectiva de trabajo, y así disponerlo el artículo 130 del CST, en la medida en que la empresa contrató servicios con diferentes hoteles para la estadía de sus tripulantes.

Narró que celebró un acuerdo conciliatorio con su empleador, en el que se acordó un plan de retiro, dando terminación a su contrato de trabajo y el reconocimiento de una pensión de carácter temporal y anticipada. Expuso que la pasiva le informó que su prestación fue liquidada con base en el promedio salarial y de viáticos percibidos en el último año de servicios, y que no tenía un control de los hospedajes por tripulante que le permitiera cuantificar lo pagado por cada trabajador de manera individual; que con esos datos, acudió a un peritaje para que cuantificara los entregados por alojamiento, a partir del cual Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 3 concluyó que tal concepto no fue incluido en la base salarial para liquidar su pensión. Destacó que dicho concepto está contemplado en el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo, y que siempre pernoctó en el exterior en los hoteles que la compañía tenía contratados para ese propósito, sin que este le entregara factura o recibo por ello, dado el sistema de contratación que existía y; que la empleadora nunca informó en los volantes el valor pagado por concepto de viáticos.

Por último, apuntó que el rubro en cuestión nunca fue tenido en cuenta como factor salarial para cotizar en pensión, por lo que, Colpensiones le otorgó la prestación de manera deficiente. Al contestar, la demandada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el inicio de la vinculación y la terminación por mutuo acuerdo con el respectivo pago anticipado de la pensión; explicó que el cargo fue de auxiliar de vuelo, tanto nacional como internacional, y que si bien el salario variaba, no lo era como consecuencia de los viáticos por alojamiento, dado que este se suministraba en especie (habitación), más una suma de dinero que sí se incluyó como factor salarial en la base de liquidación del derecho prestacional, tal y como lo consagra el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo.

Informó que en la conciliación sí quedaron transados varios aspectos relativos al monto salarial y las cotizaciones a la seguridad social; aceptó que la empresa tiene unos convenios generales de tarifa para que sus tripulantes Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 4 pernocten en el exterior, pero que podía hacerlo en cualquier otro sitio que deseara, con la aclaración de que las tarifas con los hoteles no eran particulares sino generales, y por ello no había registro de cobros por la utilización de tal servicio por parte de la demandante.

Presentó las excepciones de cosa juzgada, prescripción, conciliación, pago, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la demandante GLORIA INÉS HERNÁNDEZ GIRALDO tiene derecho a la reliquidación de su pensión por vejez, a partir del 17 de diciembre de 2003, en cuantía inicial de $3.323.646.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada AVIANCA S.A., a PAGAR a la demandante GLORIA INÉS HERNÁNDEZ GIRALDO el mayor valor que se genera en relación con la mesada pensional reconocida por Colpensiones, a partir del 20 de febrero de 2016, teniendo en cuenta como mesada para esta anualidad la suma de $5.872.715, y aplicando los reajustes anuales para los años siguientes.

PARAGRAFO: [sic] Se ordena a la demandada efectuar el pago indexado de las mesadas pensionales, y se autoriza a la demandada realizar los respectivos descuentos por aportes TERCERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción propuesta por la demandada, respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 20 de febrero de 2016.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las demás excepciones propuestas por la demandada.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo del 30 de junio de 2021, resolvió: Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 5 1. REVOCAR la sentencia de primera instancia. En su lugar se ABSUELVE a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A.- AVIANCA de las pretensiones incoadas en su contra por GLORIA INÉS HERNÁNDEZ GIRALDO. 2.

COSTAS en primera instancia a cargo de la parte demandante.

3. SIN COSTAS en la apelación. Advirtió el colegiado, que no fue objeto de discusión la conciliación celebrada entre las partes, en la que se pactó el reconocimiento de una pensión voluntaria correspondiente al 75% del salario promedio cotizado durante el último año de servicio, prestación que sería compartida con la del ISS. Por ello centró el análisis en establecer si tal acuerdo constituía cosa juzgada sobre la litis.

Para tales efectos, recordó que la cosa juzgada nunca puede recaer sobre derechos ciertos e indiscutibles, pues se encontraría viciada por objeto ilícito y, en consecuencia, sería nula. Analizó la forma como fue pactada la prestación, y a la luz de esas premisas, concluyó que el derecho pensional podía ser transado, por tratarse de un derecho incierto, en la medida en que, […] no tenía fuente normativa legal o convencional que dispusiera para el empleador la obligación de pagarlo y señalara los parámetros o requisitos con los cuales se debía tasar.

No se puede entender como fuente normativa del derecho conciliado a la convención colectiva de trabajo, pues no se encuentra consagrado en dicho texto: Así [sic] lo dejaron expuesto claramente las partes en el acto conciliatorio, al expresar que la mesada de pensión reconocida por el empleador tiene el carácter de anticipada y voluntaria.

La conciliación hace referencia a la Convención Colectiva [sic] en materia de vacaciones, del esquema salarial aplicable a la trabajadora hasta la fecha de terminación del contrato, y del beneficio de tiquetes, pero no en materia pensional. Conforme a lo anterior, consideró que existía cosa juzgada, de modo que la partes habían zanjado de manera Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 6 definitiva los conflictos que a futuro se pudieran presentar entre ellas sobre el objeto conciliado.

Estimó que, aun en el evento de considerar lo contrario, y «dado que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que son viáticos de carácter permanente y con naturaleza salarial los que recibe los auxiliar de vuelos internacionales de Avianca», sostuvo que de todas maneras era la demandante quien tenía la carga de acreditar en forma específica los días en que pernoctó en el exterior por cuenta de la demandada, y el precio de alojamiento pagado por cada noche, algo que no cumplió, pues, […] si bien se aportaron los itinerarios de vuelo de la actora, no se allegó prueba de que hubiese pernoctado en los lugares, ni los contratos pactados con los hoteles en los que el alojamiento pudo ocurrir.

La documentación aportada sobre el valor de las tarifas que fueron pactadas con la empresa demandada no corresponden, en la mayoría de los casos, a la anualidad cuya inclusión se reclama (años 2002-2003) (ver algunos contratos en folios 311 a 392 y CD 4 del plenario). Le restó importancia al dictamen pericial aduciendo que el mismo está reservado para asuntos que requieren un conocimiento científico y técnico del cual carezca el juez, y que, si se hubieran probado los hechos, también era dable tasar las condenas sin aquel, indicando además que se elaboró con base en indicios que no permiten tener certeza sobre el valor de los viáticos.

Por último, resaltó que tampoco era viable su pretensión tendiente a que se condenara al demandando a un cálculo actuarial con destino a Colpensiones por «las diferencias en aportes pensionales», dado que la actora no probó que hubiere devengado aportes superiores a los que el Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 7 empleador reportó, pues, por el contrario, las pruebas documentales demuestran que reportó un IBC mayor al real, y que su pensión quedó muy por encima del 75% de lo devengado en su último año de servicios.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Gloria Inés Hernández Giraldo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Procura que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, condene «al reconocimiento íntegro de las pretensiones de la demanda». Con tal propósito formula dos cargos, replicados por la pasiva, los cuales se resuelven de manera conjunta porque merecen idéntica resolución, y se fundan en argumentos similares.

VI. CARGO PRIMERO Lo plantea así: […] La sentencia acusada viola por VÍA INDIRECTA por el concepto de INDEBIDA APLICACIÓN de los artículos 15, 129, 130 (modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990) y artículos 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales fueron transgredidos por la violación medio de los artículos 61 y 66A y 145 del Código Procesal Laboral, y del artículo 167, 228, y 271 del Código General del Proceso a los que se llega por remisión del artículo 145 de la primera normativa, y de los artículos 17, 18, 20, 21 y 33 de la Ley 100 de 1993 (modificados por los artículos 4, 5, 6, 7 y 9 de la Ley 797 del 2003).

Le atribuye al Tribunal los siguientes yerros: Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 8 I. Errores sobre la COSA JUZGADA. A. Errores sobre la naturaleza del derecho pensional. 1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la PENSIÓN ANTICIPADA era de carácter voluntario. 2. No haber dado por demostrado, estándolo, que la PENSIÓN ANTICIPADA, la que hace parte del contenido de la conciliación, era de carácter convencional.

B. Errores sobre el objeto conciliado. 3. No haber dado por demostrado estándolo, que el objeto del acta de conciliación era la TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. 4. Haber dado por demostrado sin estarlo, que el objeto de la conciliación era una PENSIÓN ANTICIPADA. C. Errores sobre el contenido del Acuerdo Conciliatorio. 5. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el valor en pesos de $2.522.685 consignado en el acta de conciliación era el contenido determinador del derecho de la pensión anticipada. 6.

No dar por demostrado estándolo, que el valor en pesos de la pensión era un derivado, un resultado numérico, de la regla fijada para determinar el contenido esencial de ese derecho. 7. No haber dado por demostrado, estándolo, que el factor determinador del derecho de la pensión anticipada, la regla de que su valor el equivalente al 75% de la base salarial [sic]. 8.

No haber dado por demostrado, estándolo, que el valor real de los salarios, por el componente de viáticos por alojamiento, es un derecho cierto e indiscutible, que no puede ser objeto de conciliación. II. Errores relativos a los viáticos de alojamiento. 9. No haber dado por demostrado, estándolo, que la empresa demandante nunca consideró los viáticos por alojamiento como factor salarial y, por tanto, no los incluyó en la liquidación de derechos pensionales. 10.

No haber dado por demostrado, estándolo, que era obligación convencional proveer de alojamiento de sus tripulantes de cabina internacionales, o reembolsarles el dinero que estos hubieren pagado por alojamiento. 11. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva exige que la trabajadora demostrar haber pernoctado en el Hotel [sic]suministrado. 12.

No haber dado por demostrado estándolo, que, al no existir reembolsos en dinero por alojamiento, se ha de concluir que operó el alojamiento suministrado por AVIANCA. III. Errores procesales. A. Errores sobre el principio de la congruencia. Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 9 13. No dar por demostrado, estándolo, que la esencia de las pretensiones de la demanda es el reconocimiento y pago de un factor de salario no incluido en la base de liquidación prestacional. 14.

No haber dado por demostrado, estándolo, que no fue, ni podía ser, objeto de conciliación la determinación del carácter de salario de los viáticos por alojamiento o la cuantía de estos. 15. Dar por demostrado sin estarlo, que el objeto de las pretensiones de la demanda era el reconocimiento de una pensión de jubilación anticipada. 16. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que las reclamaciones de la demanda son materia de COSA JUZGADA [sic].

B. Errores sobre el principio de la consonancia. 17. Haber dado por establecido, sin estarlo, que era materia de inconformidad en la apelación, la corrección de la liquidación de la pensión anticipada. 18. Haber dado por establecido, sin estarlo, que era materia de inconformidad en la apelación, la corrección de la liquidación de las cotizaciones. 19.

No haber dado por establecido, estándolo, que no se acreditó que el tema de la inconformidad con el dictamen pericial hubiera sido materia de objeción. C. Errores sobre la carga probatoria. 20. No dar por establecida la carga dinámica de la prueba de la causación y valor de los viáticos por alojamiento, existiendo los fundamentos legales para hacerlo, a cargo de la parte demandada. 21.

Dar por establecida la carga de la prueba de la causación y valor de los viáticos, sin fundamento, a la parte demandante. 22. Haber dado por establecido, sin estarlo, que la demandante tenía la carga de la prueba sobre la corrección (sin contar los viáticos por alojamiento) de la liquidación de las cotizaciones a COLPENSIONES, pues no era asunto objeto de controversia.

D. Errores de hecho sobre las particularidades del caso para la carga dinámica de la prueba. 23. No haber dado por demostrado, estándolo, que contractualmente AVIANCA pactó con los hoteles que se le remitiera directamente toda la facturación de hospedaje, discriminada por usuario. (Facilidad del empleador de acceder a la prueba). 24. No haber dado por demostrado, estándolo, que los empleados no tienen acceso a las facturas de hospedaje (imposibilidad del empleado de acceder al material probatorio. 25.

No haber dado por demostrado, estándolo, que previamente Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 10 AVIANCA remite a los hoteles información de los empleados que se hospedarán, para efectos de su reserva, es decir, tiene un control estricto de donde se queda cada uno de sus empleados. 26. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada si tenía un control sobre el uso de las habitaciones, luego existía todo un sistema de facturación o procedimiento individualizado de pago, por el uso de ellas en los hoteles contratados para la tripulación, con direcciones institucionales de correo electrónico y con cláusulas estrictas para que las facturas de alojamiento le fueran enviadas a esa persona jurídica y no a los trabajadores. 27.

No haber dado por demostrado, estándolo, que AVIANCA, de acuerdo con su actividad, y de la mano con las reglas de la experiencia, debe conocer los costos derivados del hospedaje de cada uno de sus empleados. 28. No haber dado por demostrado, estándolo, que era el empleador quien en su poder o el acceso expedito a la prueba sobre el valor de los viáticos por alojamiento. 29.

No dar por demostrado, estándolo, que, mediante derecho constitucional de petición, la actora solicitó los itinerarios de vuelo que le fueron asignados por el empleador para los últimos 10 años de servicio, junto con las sumas que fueron canceladas por su alojamiento, bien sean, registros de desembolso, contratos o diferentes formas de pago. 30.

No haber dado por demostrado, estándolo, que el empleado le era imposible obtener la prueba sobre los viáticos por alojamiento si esta no era proporcionada por la empresa. 31. Haber declarado, sin bases, que la carga de la prueba de los viáticos por alojamiento era del empleado. 32. No haber declarado, teniendo las bases, que por carga dinámica de la prueba la carga de la demostración del valor de los viáticos por alojamiento era del empleador. 33.

No dar por demostrado, estándolo, que no obra en el expediente prueba por parte de AVIANCA S.A., de un solo reembolso hecho a la trabajadora por concepto de alojamiento sufragado por ella. Dice que esas equivocaciones se configuraron por la errada apreciación de los siguientes documentos: - Acta de conciliación, anexo 4 a la demanda (folios 48 a 51 del expediente electrónico). - Texto de la reforma de la demanda, en los acápites de Peticiones y Hechos [sic], y apartes 3 y 4 de la Petición de Pruebas (folios. 395 a 435). - Contestación de la demanda, a los hechos.

(Folios 295 y 298). - Convención Colectiva AVIANCA. -ACAV del 2 de octubre de Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 11 2003, debidamente depositada ante el Ministerio del Trabajo, folios (folios 80 a 162). - Certificación de salarios (folios 69 a 72). - Historia Laboral de Colpensiones (folios 204 a 206). También le endilga al colegiado la falta de apreciación de los siguientes documentos: - Los contratos hoteleros para tripulantes y sus traducciones oficiales, archivo digital en CD´S y cuadros de Excel código documento 52021760016370, del cuaderno principal de primera instancia. (folios 311 a 392) - Derecho de petición de la trabajadora dirigido a AVIANCA, el 24 de mayo de 2017, requiriendo información sobre itinerarios de vuelo y valor cancelado por hotel (folio 24). - Carta de respuesta de la parte demandada al requerimiento realizado por el juzgado a AVIANCA sobre información relativa a los viáticos individualizados para la demandante (folio 472).

Para demostrar el cargo, afirma que aunque el Tribunal partió de una premisa acertada, esto es, que las conciliaciones no pueden tener como objeto derechos ciertos e indiscutibles, concluyó erróneamente que hay cosa juzgada a partir del convencimiento de que la pensión anticipada fue lo concertado, cuando en realidad lo fue la estabilidad laboral.

Añade que también se equivocó el colegiado al considerar que este no era cierto, por ser voluntario y por no tener fundamento convencional, cuando la cláusula 150 del acuerdo extralegal celebrado entre Avianca S.A. y el sindicato contempló el plan de jubilación anticipada, siendo entonces dicho acuerdo voluntario, un requisito previo para acceder a ello, de donde fluye que era cierto e indiscutible.

Aduce además que el ad quem apreció mal el acuerdo conciliatorio en lo que se refiere a los valores que se tuvieron en cuenta para liquidar la pensión, al concluir que lo fue por el guarismo absoluto de $2.522.685, sin analizar que lo que Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 12 hizo el texto fue sentar las bases sobre cómo se liquida aquella, como la tasa en un 75%, pudiendo ser objeto de reclamo ante la justicia, pues es sobre este porcentaje que debe calcularse el monto de la misma.

Arguye que lo que se debe derivar de la certificación de folios 69 a 72, es que: i) no hubo pagos en dinero por alojamiento; y ii) forzosamente, si no hubo pago en dinero, lo fueron en especie. Agrega que se observó mal la demanda, pues de lo expuesto en el hecho 3 y lo contestado, se deriva, […] que i) hay unos pagos en dinero, salario variable según el destino y tiempo de permanencia; ii) los viáticos por alojamiento, que eran en especie; iii) que la suma que se paga en dinero entra al cómputo del salario para liquidar prestaciones; iv) que el alojamiento por tanto no se incluye en el salario y v) que lo infundado es considerar que esos pagos por habitación en el extranjero son salario, cuando son herramientas de trabajo, que no pueden ser tomados como salario a la luz de la Convención, como lo sostendrá en las razones de la defensa.

Estima que violó los principios de congruencia y consonancia, pues el debate jurídico y probatorio de instancia giró sobre el carácter salarial de los viáticos por alojamiento y no sobre la cosa juzgada, con lo cual desbordó el marco de su competencia cuando revisó las bases de liquidación de las cotizaciones a Colpensiones. Argumenta que se vulneró el principio de la carga dinámica de la prueba, cuando el juez resuelve atribuir las consecuencias de la falta de esta a una de las partes, bajo la premisa inicial e incompleta de que debe probar un hecho quien lo alega, sin detenerse a revisar quién estaba en mejor posición para ello, como lo era en este caso el demandado en Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 13 lo referido a lo pagado por concepto de viáticos de alojamiento.

Por último, razona que los contratos hoteleros no fueron apreciados como prueba por el Tribunal, dado que ellos demuestran que le era imposible a los trabajadores comprobar el uso de las habitaciones como lo exigía el ad quem, pues estos no recibían factura por el alojamiento, en la medida en que esta era remitida a la pasiva por los hoteles por expreso acuerdo contractual.

VII. CARGO SEGUNDO Lo formula así: […] La sentencia acusada viola por vía directa, bajo el concepto de APLICACIÓN INDEBIDA y como VIOLACIÓN MEDIO los artículos 167 y, los artículos 48 y 145 del Código Procesal del Trabajo, la INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 327 del Código General del Proceso, como violación medio de la INDEBIDA APLICACIÓN de los artículos 61 y 66A y 145 del Código Procesal Laboral, y del artículo 167, 228, y 271 del Código General del Proceso a los que se llega por remisión del artículo 145 de la primera normativa, y de los artículos 17, 18, 20, 21 y 33 de la Ley 100 de 1993 (modificados por los artículos 4, 5, 6, 7 y 9 de la Ley 797 del 2003).

Para demostrar el cargo, expone que el Tribunal, cercenó el concepto de la carga probatoria, para reducirla a un solo hemisferio, en el que el deber de su cumplimiento está solo en la parte que alega los hechos base de sus pretensiones, y exoneró del todo a la enjuiciada, desconociendo con ello precedentes de esta Corte, así como de la Corte Constitucional que, en suma, protegen el principio de la carga dinámica de la prueba cuando se trata de igualdad salarial, estando el empleador en mejor posición de probar tal hecho.

Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 14 Aduce además que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 15 del CST al atribuir los juicios sobre los derechos ciertos e indiscutibles, a un objeto que no es el de la conciliación, sino fruto de ella, pues por esa vía sería imposible cuestionar aspectos inherentes a ella como la tasa de reemplazo.

VIII. RÉPLICA La accionada manifiesta que el censor no estableció bien el alcance de la impugnación, pues omitió manifestar qué debe ocurrir con la sentencia de primera instancia, si se debe confirmar o revocar, bien sea de manera total o parcial, resaltando además que, al no haber apelado la sentencia de primera instancia, está solicitando algo por fuera de lo permitido.

En cuanto al fondo de los cargos, considera que el colegiado no se equivocó en su decisión, en la medida en que en la conciliación hubo cosa juzgada, pues las partes podían válidamente acordar el valor de la pensión convenida por tratarse de una prestación voluntaria, anticipada y temporal, y que, aun considerando que el fundamento fuera convencional, lo referente a su cuantía es algo totalmente incierto y controversial, toda vez que la norma extralegal prevé de manera general que la mesada pensional sería de un 75% del salario promedio del último año de servicios, pero el valor del mismo es un asunto enteramente discutible, dado que los factores que lo integran, y especialmente las cuantías de los mismos, son supuestos fácticos inciertos.

Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 15 Aduce que en el proceso no se acreditaron los viáticos y que la sentencia es congruente; que no se violó la carga dinámica de la prueba, pues alegó insistentemente que no poseía facturas o cuentas, ya que se contrataba con hoteles del exterior unos cupos habitacionales por unos valores globales pactados en un determinado lapso, y que no tenía un registro concreto y específico de su uso por cada tripulante de sus auxiliares de vuelos, pudiendo o no hacer uso de tales habitaciones, tal como lo declararon los testigos que, asegura, fueron correctamente apreciados por el Tribunal.

Por último, enfatiza que la pensión acordada y el valor de la misma es una parte integral y esencial de la conciliación formalizada, y por ello el objeto de esta era lícito. IX. CONSIDERACIONES Lo primero, es analizar el contenido de la documental denunciada como indebidamente valorada, con el fin de verificar si efectivamente se cometieron los yerros enrostrados, no sin antes memorar que, para que se abra paso la acusación planteada por la vía indirecta, es indispensable que el desacierto del Tribunal tenga la connotación de manifiesto y evidente, por manera que la sola posibilidad de una lectura diferente, pero razonable, de un determinado medio de prueba, no procede la casación de la sentencia gravada.

El acuerdo en cita, en los apartes pertinentes, se pactó así: Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 16 […]

PRIMERO: EL TRABAJADOR, laboró para LA EMPRESA durante el tiempo comprendido entre 14 de Julio de 1969 y 16 de Diciembre de 2003 en forma continua, a través de un contrato de trabajo y en razón a la propuesta de un plan de pensión anticipada presentado por la empresa y acordada con la ACAV según acta de acuerdo convencional del 2 de Octubre de 2003, decide de manera libre y voluntaria dar por terminado el contrato de trabajo a partir del día 17 de Diciembre de 2003, decisión que al ser aceptada por la empresa convierte la terminación del contrato en mutuo consentimiento.

SEGUNDA: La empresa reconocerá por esta conciliación al trabajador una pensión de carácter temporal por la suma de (DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTIDÓS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS M/CTE) ($2.522.685.00) mensuales (75% de su salario promedio del último año) a partir del 17 de diciembre de 2003, correspondiente a un total de 14 mesadas (Doce, una por cada mes y 2 adicionales pagaderas en Junio [sic] y otra en Diciembre [sic]).

Esta pensión tendrá los incrementos que decrete el gobierno nacional para las pensiones a partir del 1 de enero de 2.004, así como también para los años subsiguientes. En caso de que al momento del retiro el promedio salarial del último año se hubiese aumentado, el valor de esta pensión será reajustado. Esta pensión se causará hasta la fecha en que se reconozca por parte del ISS o el Fondo de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador o hasta el momento de su muerte o hasta el momento de su invalidez, lo que ocurra primero. En cualquiera de estos casos, Avianca quedará completamente exonerada de cualquier obligación, siempre y cuando la pensión reconocida por el ISS o el Fondo Privado de Pensiones respectivo sea igual o mayor. […] CUARTA: Que como consecuencia de la celebración, ejecución y terminación del contrato de trabajo que existió entre las partes, el trabajador y la empresa declaran que concilian en este acto todos los derechos inciertos y discutibles que tuviesen como causa directa o indirecta el contrato de trabajo que existió entre las partes, por lo tanto, sin exclusión alguna se concilian: toda clase de salarios en dinero o en especie, prestaciones sociales comunes, convencionales y. especiales, aportes a la seguridad social, derechos originados de coexistencia de contratos y pagos realizados por cuenta de terceros, deducciones y retenciones de salario y prestaciones sin autorización, toda clase de indemnizaciones cualquiera que sea su causa o razón y entre estas la prevista en la ley por terminación del contrato de trabajo, así como la prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo o la que ha establecido el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, o aquella referida a toda clase de perjuicios morales, materiales o de diversa índole, auxilio de Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 17 cesantías y sus intereses, recargos, descansos, viáticos, vacaciones, dominicales y festivos, trabajo suplementario, comisiones, incentivos, bonificaciones, toda clase de primas de orden legal, convencional o extralegal y su incidencia en la liquidación de otros derechos, pleitos pendientes, pleitos o procesos pendientes, o en trámite y tal como se dijo todo proceso, acción, derecho o pretensión que directa o indirectamente tenga como causa el contrato de trabajo que existió entre las partes, pues, es su intención conciliar transigir con ésta pensión voluntaria, anticipada y temporal cualquier derecho que tuviere a su favor. […] AUTO Así las cosas, el Despacho [sic] le imparte su aprobación a la conciliación anterior y advierte a las partes que ésta [sic] tiene fuerza de cosa juzgada y presta merito ejecutivo de conformidad con los artículos 19 y 78 del Código de Procedimiento Laboral y 28 de la Ley 640 de 2001, a excepción de lo previsto en la cláusula tercera que se hará efectiva cuando el trabajador firme la liquidación final de prestaciones sociales y declara a paz y salvo a la Empresa.

(los apartes subrayados son de esta Corte). Lo primero que salta a la vista, es que la conciliación tuvo como base un acta de acuerdo convencional firmado entre el sindicato y la empresa, el cual es visible a folios 162 a 185, y que, al tenor de su artículo 4, hace parte de la convención y los contratos de trabajo. Este acuerdo consagró lo que denominó «plan de jubilación voluntaria, anticipada y temporal», y fue descrito así: […] La empresa determina por una sola vez, un Plan de Jubilación Anticipada, voluntaria y temporal que se va a aplicar a los siguientes Tripulantes de Cabina de Pasajeros y bajo las siguientes condiciones: Mujeres: 48 años de edad y 20 años de servicio, o 30 años de servicio y cualquier edad.

Hombres: 53 años de edad y 20 años de servicio, o 30 años de servicio y cualquier edad. Quienes cumplan los requisitos de edad y tiempo descritos en los dos puntos anteriores hasta el 31 de diciembre de 2003. El valor de la mesada pensional corresponderá al 75% del promedio de sus Ingresos salariales mensuales durante último Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 18 año. Este promedio se calculará una vez el Tripulante de Cabina de Pasajeros concilie con la empresa su Plan de Jubilación Anticipada.

La fecha para empezar a disfrutar la Jubilación Anticipada dependerá de los periodos de vacaciones pendientes, los días de vacaciones pendientes de bonificaciones por antigüedad (días de lustros) y las necesidades de personal de Tripulante de Cabina de Pasajeros para cumplir la operación. La fecha para solicitar acogerse al Plan de Jubilación Anticipada será del 15 al 31 de octubre de 2003.

Solicitud que deberá ser presentada en las oficinas de Talento Humano de la empresa en la ciudad de Bogotá. (Subrayado de esta Sala). […]. Al analizar el acta, en concordancia con el acuerdo de 2003, la Sala concluye que, contrario a lo esgrimido por la recurrente, en modo alguno lo conciliado fue «la estabilidad laboral» como lo aduce, pues lo verdaderamente pactado fue la forma de terminación del contrato, así como el reconocimiento de un derecho pensional libre, autónomo y no regulado por las normas convencionales ni legales.

A decir verdad, de los textos examinados no es posible desprender que la demandante tuviera un derecho adquirido al otorgamiento de esa prestación, pues para su surgimiento necesariamente debía acogerse libremente al plan, previo el cumplimiento de unos requisitos. En otras palabras, el hecho de que en el texto convencional se haya plasmado un plan de jubilación, no aparejaba indefectiblemente la existencia de un derecho cierto e indiscutible.

Para que ello se produjera, era menester no solo que la trabajadora tuviera 48 años de edad y 20 de servicio, o 30 años de servicio y cualquier edad, sino que también era necesario que manifestara su deseo de recibir la prestación ante la oficina de talento humano de la empresa Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 19 «del 15 al 31 de octubre de 2003».

En esa medida, si la demandante no hizo tal manifestación, ningún derecho afloró en su favor. Conforme a lo anterior, no erró el Tribunal cuando consideró que estaba ante un derecho incierto que podía ser objeto de conciliación, pues, en definitiva, no se transó una pensión que existía por derecho propio de origen convencional, ni mucho menos legal, dado que el acuerdo dejó claro que el ISS subrogaría el riesgo de vejez conforme a las previsiones del sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, reformada por la 797 de 2003.

La Corte considera además que el objeto de la presente litis, que no es otro que la reliquidación del IBL de la pensión voluntaria de marras, también fue materia de lo convenido, pues, como se extrae del artículo cuarto de la conciliación, se enlistaron una serie de reclamos eventuales y futuros que se declararon expresamente pactados como acordados y transados, entre ellos, el de viáticos y «su incidencia en la liquidación de otros derechos» que «directa o indirectamente tenga como causa el contrato de trabajo que existió entre las partes», siendo evidente que la pensión voluntaria que pretende reliquidarse es consecuencia directa de la existencia de dicho contrato, y que lo que se pretende aquí es precisamente la incidencia de los viáticos por alojamiento en el IBL de la pensión. Por consiguiente, le asistió la razón al fallador de alzada cuando dedujo con claridad del texto acordado, que las pretensiones de la demanda habían sido materia de la Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 20 conciliación, y por ende, que esta tenía efectos de cosa juzgada, conclusión probatoria que en rigor jurídico no puede calificarse como ostensiblemente desacertada, ni violatoria de los principios de consonancia y congruencia como se le enrostra, pues esta fue una defensa transversal del accionado, planteada desde la contestación de la demanda, y expuesta como alegatos que sustentaron su impugnación. De todos modos, si la Sala pasara por alto las anteriores consideraciones, a igual conclusión absolutoria arribaría, pues para acreditar la incidencia salarial de los viáticos por hospedaje en el exterior que pretende incluir en la base salarial de la pensión, la demandante debía desplegar un esfuerzo probatorio para alcanzar tal fin, sin que en modo alguno se viole el principio dinámico fáctico que acusa quebrantado.

Al respecto, al resolver un asunto de similares contornos, la Corte se pronunció en la sentencia CSJ SL7883-2015, así: […] En lo que tiene que ver con la relación de documentos que a modo de «simple ejercicio» y a manera de «ejemplo» realiza el censor respecto del vuelo 7021, esto es, el itinerario, la factura del hotel y listado de hoteles y tarifas -con los que pretende demostrar la no apreciación de los trayectos de vuelos de la demandante-, encuentra la Sala que su tarea demostrativa no fue suficiente, pues debió establecer de manera pormenorizada la relación que existe entre cada uno de los documentos que en su entender contienen los vuelos realizados por la accionante, los hoteles donde presuntamente pernoctó y el valor de las tarifas; es decir, le correspondía detallar con definitiva claridad y precisión cada uno de los viajes donde, de acuerdo con el itinerario a cumplir, debía pernoctar y el valor que pagaba la demandada por cada noche en el hotel respectivo.

No cumplir con lo anterior, torna imposible el ejercicio del cálculo de una eventual condena, pues recuérdese que no es labor de la Corte hacer suposiciones y menos aún, en el caso concreto, entrar a investigar y confrontar vuelos, itinerarios, fechas y valores, para poder determinar si la demandante pernoctó o no en determinado hotel con el que la convocada a juicio tenía Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 21 convenio y de contera, qué valor fue cancelado por su estadía, tal como lo pretende la demandante al señalar que «el sentenciador haciendo un juicioso análisis podía, tener los elementos para proferir las condenas solicitadas», pues tal deber le correspondía a la parte interesada.

Empero, el recurrente sólo mencionó el listado y tarifas de hoteles y los registros hoteleros presuntamente inapreciados por el juez colegiado, no siendo suficiente traer a colación el único ejemplo que, respecto del vuelo 7021, realiza la censura donde menciona estas pruebas de manera efímera, en tanto, se reitera, debió indicar qué contienen, qué conclusión emergía de cada una de aquellas y cuál su inferencia en el resultado de la sentencia impugnada, en aras de que su acusación saliera triunfante.

(resaltado de esta Sala). Al igual que en el precedente citado, la censora trajo al proceso el itinerario de los vuelos (f.°48-72), y el demandado los contratos con los hoteles (f.° 307-392). Frente al primero, no se puede establecer si esos trayectos efectivamente concuerdan con el hospedaje; y respecto a lo segundo, si bien puede establecerse la tarifa general pactada por haber pernoctado, no se sabe de ello qué noches efectivas utilizó la demandante y cuál era el valor individual por el temporal.

Conforme a lo expuesto, huelga precisar que, tal como lo ha adoctrinado en otras oportunidades esta Sala, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, en los juicios del trabajo los sentenciadores gozan de autonomía en la apreciación de las pruebas y su estimación no puede acusarse inválida en casación sin haberse incurrido en un error de derecho o en uno de hecho que aparezca protuberante y manifiesto, lo que como quedó visto, no aconteció en este caso, cuando el juez de apelaciones no halló probado en el expediente lo que pretendió la demandante al instaurar el escrito inaugural de la contienda.

Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 22 Por último, la configuración de la cosa juzgada impone desestimar todas las pretensiones, incluida la de un cálculo actuarial por aporte deficitario en las cotizaciones a pensiones, las cuales se derivaban del éxito de la reliquidación pretendida o, en su defecto, de tener los viáticos como factor salarial, cosa que, se itera, no encuentra prosperidad en esta ocasión. En suma, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la recurrente y en favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000) que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA INÉS HERNÁNDEZ GIRALDO contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA S.A. Costas como se dejó expuesto al resolver el recurso.

Radicación n.° 93346 SCLAJPT-10 V.00 23 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ