SL773-2022 — Corte Suprema

SL773-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1161 de 1994Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 663 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «i) Deber de información a cargo de las AFP del RAIS y su relación con la suscripción del formulario de afiliación Esta Corte ha sentado que las administradoras privadas desde su funcionamiento en el sistema general de pensiones se encuentran obligadas a brindar una información completa y veraz acerca de las consecuencias y características de cada uno de los regímenes (CSJ SL090-2022). Sin embargo, dicho deber ha ido evolucionando a través de varias etapas que históricamente se plasmaron conforme a la providencia CSJ SL1688-201: (...) Lo anterior demuestra la existencia de la obligación de información en cabeza de los fondos desde su surgimiento, como en la primera etapa, aplicable al sub lite dado que es un hecho indiscutido que la solicitud de traslado de la actora se dio el 29 de febrero de 1996, con efectividad el 1° de abril del mismo año y la rigurosidad que se ha implementado en torno al tema (CSJ SL1217-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «Ahora bien, respecto a la libre voluntad que debe ser óbice en la decisión de cambio de régimen pensional, esta Sala ha sido enfática en indicar que la orientación tiene que ilustrar de manera global los efectos del traslado, so pena de incumplimientos, como bien se extrae de la determinación CSJ SL19447-2017: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente […]”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «De esta manera se halla razón a la recurrente, toda vez que el Tribunal consideró que no era necesario que la administradora hubiere instruido a la afiliada en los términos señalados, al estimar que las exigencias obedecían a normas posteriores, máxime cuando se ha decantado que la simple suscripción del formulario de afiliación, así como la adhesión a una cláusula genérica no permiten concluir el cumplimiento del deber de poner en conocimiento la información suficiente, así lo expresa el fallo CSJ SL1688-2019: "El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (...)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- Tesis: «iii) Vicios del consentimiento en asuntos como el aquí debatido. A propósito del caso examinado, lo solicitado no debe estudiarse desde el enfoque de las nulidades civiles, sino de la ineficacia, por ello no se exige demostrar error, fuerza o dolo alguno, sino acreditar la asesoría adecuada, tal como se explica en proveído CSJ SL4803-2021: "El enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo Tesis: «iv) No es necesario tener un derecho adquirido, una expectativa legítima o ser beneficiario del régimen de transición. Sobre este aspecto, se trae a colación lo enseñado en providencia CSJ SL1452-2019: "[…] ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subrayado añadido)". De ahí que el fallador incurrió en equivocación al sujetar el alcance jurisprudencial de esta Sala a que la actora contara con una expectativa legítima, un derecho adquirido o fuera beneficiaria del régimen de transición. Tampoco ha sostenido este órgano de cierre, que la reclamante debe presentar consecuencias negativas al momento del cambio de régimen, como lo expuso el Tribunal, ya que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL1452-2019). […] Para resolver los puntos de apelación de Porvenir S. A. sobre que la petente no tenía un derecho adquirido a la hora de efectuar el cambio de régimen, no probó vicio del consentimiento y que ratificó su deseo de permanecer en el RAIS sin que el número de semanas cotizadas a este sistema subsane la falta de deber de información, pues dicha omisión se predica del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo, al margen de los aportes del afiliado; así como la falta probatoria por parte de la actora alegada por Colpensiones, resultan suficientes las consideraciones ya efectuadas en sede de casación, para corroborar que tales reproches no encuentran fundamento». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La afiliación sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad no convalida por sí misma el traslado de régimen Tesis: «v) Traslados horizontales entre administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad. Finalmente, con el objetivo de dar respuesta a lo formulado por Porvenir S. A., en cuanto a que el cambio entre administradoras del RAIS señala la voluntad de la recurrente de permanecer en dicho régimen, esta Corporación recuerda que ello no es así, conforme lo plasmado en la providencia CSJ SL1004-2021, reiterando lo manifestado en CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, a través de las cuales se dijo: "Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales (subrayado añadido)". Luego, resultan evidentes los dilates jurídicos en que incurrió el Juzgador de segundo grado, al considerar que no se habían cumplido los presupuestos sustanciales de la ineficacia, por lo cual se casará la sentencia y, en consecuencia, dadas las resultas del proceso, en esta sede no se condenará en costas». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues si bien la demandante admitió en el interrogatorio de parte que conocía la propuesta de los fondos de pensiones, no le bastaba a la AFP sobredimensionar los beneficios del RAIS, sino que debió formular un paralelo integral de los dos sistemas pensionales Tesis: «2.1 Resulta indispensable para la Sala determinar si se logró acreditar el cumplimiento del deber de información por parte de Colfondos S. A. y Porvenir S. A, dado que en el libelo introductor la petente realizó una negación indefinida sobre que no recibió la orientación pertinente, lo que invierte la carga de la prueba para las aludidas administradoras (CSJ SL1688-2019, CSJ SL4373-2020 y CSJ SL587-2021). En este punto, la Corte encuentra que obran los siguientes documentos: i) el certificado que demuestra que estuvo afiliada a Colpensiones y su estado de traslado (f.° 47, cuaderno principal), ii) la historia consolidada de Porvenir S. A. (f.° 48 a 50, ibidem), iii) la Simulación Pensional realizada por Porvenir S. A. con fecha de 27 de octubre de 2017 (f.° 51 y 52, ibidem), iv) la Petición formulada ante Colfondos S. A. el 31 de julio de 2018 (f.° 53 a 63, ibidem), a Porvenir S. A. (f.° 64 a 74, ibidem), a Colpensiones y su negativa (f.° 75 a 86, ibidem), v) el Certificado de Afiliación a Porvenir S. A. con fecha de generación del 9 de noviembre de 2018 (f.° 108, ibidem), vi) el Formulario de Afiliación y Traslado a Porvenir S. A. del 30 de noviembre de 2002 (f.° 109, ibidem), vii) el informe del SIAFP y novedades (f.° 110 y 111, ibidem). También, se encuentran: viii) la historia laboral y consulta de bonos (f.° 112 a 114, ibidem), ix) la Relación de Aportes de Porvenir S. A. (f.° 115 a 126, ibidem), x) la Respuesta radicado n.° 0100222091389700 del 3 de agosto de 2018 (f.° 127, ibidem), xi) los comunicados de prensa (f.° 128, 129 y 169, ibidem), xii) el reporte de semanas en Colpensiones (f.° 136 a 139, ibidem) y, xiii) el expediente administrativo (f.° 141 CD, ibidem). Finalmente, reside el interrogatorio de parte de la demandante, (f.° 192 CD ibidem), a través del cual recalcó que el asesor de Colfondos S. A. de forma breve le explicó que el fondo público iba a desaparecer, que dicha entidad podía recuperar lo cotizado en el régimen de prima media y que sería una mejor pensión, razones que la motivaron a realizar el traslado. Indicó que tales motivos fueron replicados por Porvenir S. A., agregando que se trataba de una entidad mucho más estable. Es menester recordar que, si bien la actora en su interrogatorio admitió conocer la propuesta de los fondos privados, también lo es que no basta con sobredimensionar los beneficios del RAIS, sino que lo exigible es formular un paralelo integral de los dos sistemas que lleven a una resolución motivada. De esa manera, los elementos de convicción no reflejan que se cumplió con la completa asesoría, la exposición de las diferencias entre regímenes, la explicación de los efectos jurídicos y monetarios del traslado como se pregonaban para 1996, ya que como, se ha reiterado a lo largo del estudio, el cambio de sistema debe estar precedido por una decisión libre y voluntaria que no se demuestra con la firma de un formato de afiliación o leyendas genéricas de aceptación, porque, si bien estas pueden llegar a mostrar un consentimiento, el mismo no sería informado (Ver sentencias CSJ SL12136-2014 y CSJ SL587-2021). Es claro entonces, que la afiliada ignoraba las repercusiones del traslado frente a sus derechos prestacionales y ante la carencia de información no es posible hablar de una decisión consentida, el mismo es ineficaz. Sobre este aspecto, la providencia CSJ SL3047-2021, señaló: "(...) Pues bien, como se advirtió en casación esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Si esto es claro, resultada (sic) equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad trae como consecuencia que Colpensiones active la afiliación de la demandante al régimen de prima media con prestación definida, actualice la historia laboral y reciba los valores que reintegre la AFP Tesis: «2.2 Siendo la ineficacia la consecuencia en virtud de la cual se retrotrae todo a su estado natural, debe entenderse, como bien lo afirma el juez de primera instancia, que hay lugar a condenar a Colpensiones a activar la afiliación de la demandante al RPMPD, actualizar la historia laboral y recibir los valores que reintegre la AFP privada, razón por la cual se confirmará el inciso tercero de la determinación inicial». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como el bono pensional, los gastos de administración, la prima de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos de manera indexada -el buen manejo de los gastos de administración hace parte de las asignaciones legales dadas a los fondos privados- Tesis: «Ahora bien, con respecto a la no devolución de gastos de administración propuesto por el fondo privado, al considerar que efectuó un debido manejo de los mismos, no es procedente, en primera medida, porque es preciso resaltar que el buen empleo de estos dineros hace parte de las asignaciones de la sociedad demandada quienes, conforme al artículo 101 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 52 de la Ley 1328 de 2009, “deberán garantizar a los afiliados una rentabilidad mínima de cada uno de los Fondos de Pensiones, la cual será determinada por el Gobierno Nacional”. Y, en segundo lugar, por los efectos de la ineficacia, tal cual lo consagra el fallo CSJ SL2877-2020: "[…] el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia (subrayado añadido)". […] 2.3 Se recuerda que esta Corporación conforme al fenómeno de ineficacia ha enseñado que procede la devolución de los valores que el fondo ha recibido, lo que comprende las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, los rendimientos, las cuotas de administración, la prima de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, así como lo destinado a la garantía de pensión mínima, como se dijo en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL4343-2019, CSJ SL782-2021 y CSJ SL1008-2021, sobre los tres rubros mencionados al final procede la respectiva indexación (CSJ SL4025-2021y CSJ SL4175-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que todos los fondos privados de pensiones a los cuales estuvo afiliado el demandante devuelva a Colpensiones las cuotas de administración, los dineros descontados para los seguros previsionales y pensión de garantía mínima, con cargo a sus propios recursos, durante todo el tiempo que la actora estuvo vinculada a su entidad y debidamente indexados; al momento de cumplirse estas condenas, los conceptos deben discriminarse con sus valores, junto con el detalle de los IBC, aportes y demás información relevante que los demuestren Tesis: «En tal virtud, en aras de la claridad, se modificará el numeral segundo del fallo impugnado, para condenar a Porvenir S. A. a que traslade a Colpensiones los montos que percibió por cotizaciones, rendimientos, bono pensional si lo hubiere y, además, ordenar tanto a Porvenir S. A. como Colfondos S. A. a que transfieran las cuotas de administración, los dineros descontados para los seguros previsionales y pensión de garantía mínima, con cargo a sus propios recursos, durante todo el tiempo que la actora estuvo vinculada a su entidad (CSJ SL4343-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL782-2021 y CSJ SL1008-2021) y estos últimos tres valores se deben cancelar indexados, ya que -conforme lo ha expuesto en las decisiones CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021- esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado. De igual forma se adicionará para que al momento de cumplirse estas condenas, los conceptos aparezcan discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle de los IBC, aportes y demás información relevante que los demuestren, según la decisión CSJ SL4062-2021». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, no sólo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino también porque la prueba de cuidado incumbe a quien debió emplearlo, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «Frente a tal aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de probar su actuar diligente, propio de una entidad que presta un servicio público, no sólo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de cuidado incumbe a quien debió emplearlo, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la firma de un documento o de la asesoría otorgada (CSJ SL19447-2017). Por último, en este punto se debe precisar, con relación a que la demandante tenía a su cargo ilustrarse al momento de tomar una determinación, como lo exaltó Porvenir S. A. en su oposición, que “quien debía acompañar e informar a la actora era el fondo de pensiones, en virtud de sus especiales obligaciones, y que no era la afiliada la que debía asesorarse por su propia cuenta, como reclama el apelante” (CSJ SL5280-2021). ii) Carga dinámica de la prueba Bajo este panorama se ha de recalcar que a las entidades pensionales les corresponde al momento de la afiliación, demostrar que brindaron las explicaciones suficientes sobre las singularidades, riesgos, beneficios y desventajas del traslado de régimen, de acuerdo con los requisitos establecidos en el acápite anterior; más aún cuando la actora, como en el particular que nos ocupa, afirma no haber recibido la correspondiente asesoría, lo cual deriva en una negación indefinida que invierte la carga de la prueba a su favor. En tal sentido, se ha pronunciado esta Corte en CSJ SL4373-2020, reiterando la CSJ SL1688-2019, así: […] Por consiguiente, el colegiado erró cuando desconoce que sólo le bastaba a la demandante alegar la falta de suficiencia en la información, pues no tuvo en cuenta la posición dominante de las administradoras por su experticia, imponiendo a la petente de forma desproporcionada la obligación de demostrar la indebida intelección por parte de la AFP». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes, las entidades administradoras de pensiones son las que tienen el deber de informar y no son los afiliados quienes deben asesorarse por cuenta propia PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - La imposición de las costas procede para la parte vencida en juicio Tesis: «[…] sobre el reproche de las costas a cargo de ésta, es indispensable acudir al precepto 365 CGP por remisión expresa del canon 145 del CPTSS, el cual estipula que “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”. Y como se instruyó por la jurisprudencia en sentencia CSJ SL2770-2021 su causación no corresponde a un juicio subjetivo del actuar correcto de la parte, sino que: "[…] deben entenderse como aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida judicialmente, que en este caso es Colpensiones, de modo que no es procedente acudir al postulado de la buena fe para su exoneración, pues la fijación de las costas está sustentada en criterios legales y objetivos"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «2.4 Frente a la ineficacia del traslado de régimen, no es posible anteponer las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en concordancia con el 151 del CPTSS, debido a la estrecha relación con el derecho a la seguridad social, por lo que no resulta factible justificar dicha excepción, así lo pone de presente la providencia CSJ SL1689-2019: En conclusión: la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Sea lo primero advertir que los defectos técnicos apuntados por Colpensiones resultan superables, en tanto que, si bien es cierto existe un error en la formulación del alcance de la impugnación al pedir que se case y se revoque la sentencia impugnada cuando la misma una vez casada desaparece de la vida jurídica; también lo es que esto constituye un lapsus del recurrente, pues de sus argumentos aflora evidentemente que busca "[…] se declare la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen que realizó», es decir, la confirmatoria de la sentencia de primer grado". RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el alcance de la impugnación del recurso de casación, no es posible pedir la casación de la sentencia del ad quem y, enseguida, su revocatoria RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo, sin que se requiera integrar la proposición jurídica completa Tesis: «De igual forma, la puntualización de técnica en cuanto a que se atacaron disposiciones procesales sin que se dirigieran a través de la violación medio, la misma no resulta suficiente para no estudiar de fondo el asunto, ya que esta Corte ha dicho que no se requiere una proposición completa y, además, denuncia otras normas de alcance nacional que regulan el tema (sentencia CSJ SL9114-2014, reiterada en CSJ SL1727-2020)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la mezcla de aspectos fácticos y jurídicos en una misma vía no impide el estudio del cargo, ello se supera analizando los argumentos de la vía por la que se orientó el ataque -flexibilización- Tesis: «Tampoco le asiste razón al opositor Porvenir S. A., al establecer que en la sustentación del cargo la parte demandante entremezcla las sendas de ataque acudiendo a cuestiones fácticas, porque, aunque la vía directa no es la adecuada para formular yerros probatorios, de estos se pueden prescindir y estudiar únicamente los temas jurídicos como se planteará en el presente caso».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL773-2022 Radicación n.° 88516 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA PAULINA VILLEGAS DE BRIGARD contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES María Paulina Villegas de Brigard llamó a juicio a las demandadas, para que se declarara la «nulidad» del traslado que efectuó del RPMPD al RAIS, con fecha de efectividad el Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 2 1° de abril de 1996 y se ordenara realizar todas las gestiones administrativas encaminadas a anular el cambio efectuado.

En consecuencia, se condenara a: i) Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual y a ésta última a recibirla sin solución de continuidad; ii) la Administradora Colombiana de Pensiones la corrección y actualización de la historia laboral; iii) Colpensiones reconocer como única afiliación válida la efectuada el 24 de julio de 1884 al extinto ISS; iv) a las accionadas en costas del proceso y, v) lo que ultra y extra petita quedare probado.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 31 de marzo de 1962, cumpliendo la edad mínima dentro del RPMPD, el mismo día y mes del año 2019; que el 24 de julio de 1984 se afilió al sistema general de pensiones con el ISS, donde cotizó 496 semanas; que el 1° de abril de 1996, fecha de efectividad, se trasladó al RAIS, mediante afiliación a Colfondos S. A.; que desde dicha vinculación hasta el 31 de julio de 2018, cotizó a ese régimen 1.151 septenarios, siendo su administradora a la fecha de presentación de la demanda Porvenir S. A., contando un total de 1.647 semanas, al contabilizar en conjunto lo aportado a los dos sistemas para el año 2018.

Indicó que la nulidad pregonada deviene de la indebida y poca información que suministró el fondo privado para convencerla del cambio, faltando al deber de orientación y del hecho de que Porvenir S. A., omitió notificarle, antes del 31 de marzo de 2009, la imposibilidad de traslado cuando le Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 3 faltaren diez años o menos para cumplir la edad mínima de pensión. Exaltó que elevó Petición a las accionadas, el 31 de julio de 2018, solicitando la nulidad de la actuación con fundamento en la jurisprudencial laboral, obteniendo respuesta negativa.

Las demandadas se opusieron a los pedimentos. En cuanto a los hechos, expresaron lo siguiente: Colfondos S. A. reconoció la fecha de nacimiento y declaró no ser cierto la falta al deber de información, pues a través de un agente comercial le brindó una asesoría integral y completa sobre las características, funcionamiento, ventajas y desventajas del RAIS, de no ser así, no se hubiera firmado el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria.

Con relación a los otros hechos, adujo que no le constaban o no eran verídicos. Planteó como medios exceptivos los de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de prueba de causal de nulidad alguna, prescripción, buena fe, compensación y pago, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, saneamiento de cualquier presunta nulidad de afiliación, ausencia de vicios del consentimiento y las que se encuentren de manera oficiosa (f.° 166 a 167, cuaderno principal).

Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 4 Porvenir S. A. aceptó la data de natalicio. Sin embargo, manifestó no ser fehaciente la falta de aviso acerca de la imposibilidad de traslado, puesto que, en cumplimiento de las instrucciones impartidas por la Superintendencia Financiera de Colombia mediante Circular n.° 01 de 2004, publicaron en un diario nacional como El Tiempo, dicha modificación al régimen pensional.

Respecto a las demás, dijo que eran supuestos fácticos ajenos a su conocimiento. En su amparo, presentó como excepciones de mérito las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de obligaciones de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa, innominada y genérica (f.° 106 a 107, ibidem).

Colpensiones admitió la fecha de afiliación al ISS, la Petición n.° 2018_9113890 y su negativa. De los restantes, dijo que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la declaratoria de otras probadas a lo largo del proceso (f.° 133 a 134, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de julio de 2019 (f.° 192 CD y 193 - 195 acta, ibidem), decidió: Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD DEL TRASLADO de régimen pensional efectuado por la demandante al RAIS el 29 de febrero de 1996 por intermedio de la AFP COLFONDOS S. A. y declarar válida la afiliación al régimen de prima media administrado por Colpensiones.

SEGUNDO. CONDENAR A PORVENIR S. A. a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales con todos sus frutos e intereses sin deducción alguna por concepto de gastos de administración, seguro de invalidez o sobrevivencia contenidos en la cuenta de ahorro individual de la actora, con destino a COLPENSIONES.

TERCERO. CONDENAR A COLPENSIONES a activar la afiliación de la demandante al RPMPD y actualizar la historia laboral.

CUARTO. DECLARAR no probados los medios exceptivos formulados por el extremo pasivo.

QUINTO. COSTAS cargo de cada una de las demandadas incluyéndose como agencias en derecho la suma de $500.000 a cargo de cada una de las demandadas.

SEXTO. De no ser apelada la decisión consúltese con el superior al resultar adversa a COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por apelación de Porvenir S. A. y Colpensiones, así como en el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última entidad, por decisión del 31 de julio de 2019 (f.° 201 CD y 203 – 210 acta, ibidem), revocó la providencia del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas, condenó en costas a la peticionaria en primer grado y no las dispuso en tal sede.

En lo que interesa al recurso extraordinario, memoró que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 6 Ley 797 de 2003 dispuso para los afiliados al sistema general de pensiones, la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y trasladarse entre una y otra opción cada cinco años, contados a partir de la selección inicial, introduciendo a su vez, en virtud del Decreto 3800 de 2003 la restricción de movilidad cuando al afiliado le faltaran menos de 10 años para cumplir la edad pensional.

Para ello, recordó que esto fue estudiado por la Corte Constitucional en sentencia CC C1024-2004, reproducida por la CC SU062-2010, en la que se consagró la constitucionalidad de dicha norma estableciendo como fines de esta soslayar la descapitalización del sistema, mejorar la utilización económica de los recursos y actuar equitativamente en el reconocimiento del derecho pensional.

En el caso concreto, advirtió que la petente a la entrada en vigor de la ley general de seguridad social, tenía 32 años (f.° 46, ibidem) y menos de 15 de cotización al 1° de abril de 1994, por lo que no era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo. Adicionalmente, avizoró que la vinculación al RAIS se hizo cumpliendo los requisitos substanciales exigidos, ya que, para la fecha del traslado, es decir, el día 29 de febrero de 1996, las AFP no estaban obligadas a brindar buen consejo ni doble asesoría, conforme el proveído CSJ SL1452- 2019, ni se demostró vicio del consentimiento alguno porque la ignorancia de las normas que regulan la materia no sirve de excusa, conforme el precepto 1509 del Código Civil.

Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 7 No obstante, precisó que se corroboró la información ofrecida por la administradora privada, ya que, «con la declaración de parte rendida en el proceso por la demandante […] reconoció haber recibido asesoría individual de los representantes de Colfondos S. A. en la universidad en la que trabajaba». Tomó en consideración lo expuesto por esta Corporación sobre la suficiencia de la información, para determinar que en el sub examine no era posible hablar de ésta, pues para la fecha en que se decidió el traslado no se generaban claras consecuencias negativas de cambio de administración al no disponer del régimen de transición, máxime la reiteración de la voluntad de la actora de pertenecer al RAIS transfiriéndose de Colfondos S. A. a Porvenir S. A., el 30 de noviembre de 2002 (f.° 109, ibidem).

Finalmente, reflexionó que la demandante tuvo nuevas oportunidades avisadas de retractarse del traslado con la expedición del Decreto 3800 de 2003 y acotó que no era viable que los errores de derecho vicien el consentimiento de quien celebra un acto jurídico válido, ni mucho menos exigir trámites, en este asunto a las AFP, no contempladas en el momento en que se perfeccionó la afiliación y/o traslado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia: […] REVOQUE la decisión proferida el 31 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, […] y en su lugar, DECLARE la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen […] y en tal sentido se ordene a PORVENIR S. A. a trasladar a Colpensiones todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos, y lo dineros cobrados por gastos de administración; además, se ordene a Colpensiones a recibir los dineros remitidos por Porvenir, reactivar la afiliación y corregir la historia laboral de la demandante, y pago de las costas del proceso por parte de la demandada (f.° 4 y 5, demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado por la Administradora Colombiana de Pensiones y Porvenir S. A., y se procede a estudiar a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa el proveído atacado de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa: […] los artículos 4.°, 5.°, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13 literal b, 31, 90, 91 literal d, 271, y 272 de la Ley 100 de 1993, los artículos 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil, los artículos 3.°, 4.°, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, el artículo 3.° del Decreto 1161 de 1994, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 12, 13 literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, el artículo 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 167 del Código General del Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 9 Proceso, los artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los artículos 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política.

En la sustentación del cargo, aduce que el colegiado desconoció el precedente pacífico, unificado y reiterado construido por esta Corte en sentencias identificadas como CSJ SL4989-2018, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y, en consecuencia, omitió verificar si se había suministrado una información clara, cierta, completa y comprensible, a través de la cual se pusiera de presente no sólo las ventajas del RAIS, sino también las diferencias y consecuencias del traslado que se estaba efectuando, violando los literales b) y e) del artículo 13, 69 de la Ley 100 de 1993 y 12 de la Ley 797 de 2003.

Conforme a la obligación en cabeza de las referidas entidades, acudió a la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, en la que se expuso que éstas «[…] deben proporcionar a los afiliados una información completa y comprensible, por ser ellos los expertos en la materia, y al no ocurrir esto, es evidente una falta al deber de información, pues el engaño no solo se produce en sus dichos, sino en lo que callan».

Además, ataca el argumento por medio del cual para la fecha del traslado no se exigía el «buen consejo» ni la «doble asesoría», aduciendo que no es cierto, en tanto no se acreditaron las exigencias establecidas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 10 Expone que se quebrantaron los preceptos 1505 y 1508 del Código Civil, literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1994, al configurarse un vicio del consentimiento por error de hecho ante la inoportuna orientación del fondo que logró el traslado de régimen, llevando a una decisión aparentemente libre y voluntaria.

Al respecto, trae a colación el pronunciamiento CSJ SL1688-2019, el cual deja en claro que «no es necesario probar por parte del afiliado que existió error, fuerza, o dolo para que se declare la ineficacia del traslado», como erradamente lo afirmó el Tribunal. En cuanto a la carga probatoria, indica que, siguiendo el artículo 167 del CGP, se invierte en favor del afiliado, es decir, es deber del fondo privado demostrar su diligencia y suficiencia, por un lado, porque obedece a una regla de justicia, que busca que el esclarecimiento de los hechos recaiga sobre aquel que se encuentre en una posición más favorable por su profesionalismo, experticia y control de la operación, entre otras.

Y, por otra parte, porque las negaciones indefinidas no pueden demostrarse materialmente por la parte que lo invoca y en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la «prueba de la diligencia o cuidado le incumbe a quien ha debido emplearla». En soporte de esto, reproduce las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL1421-2019 y CSL SL1452-2019.

Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 11 Por último, adujo que el colegiado al aseverar que el precedente sobre el asunto que nos ocupa sólo aplicaba a los beneficiarios del régimen de transición o aquellos que tenían alguna expectativa legítima del derecho pensional, incurre en error y se aleja de la posición planteada por esta Corporación. Para tal fin menciona varias determinaciones, entre ellas, CSJ SL17595-2017;

CSJ SL4964-2018; CSJ SL361-2019 y CSJ SL1689-2019 (f.° 6 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte). VII. RÉPLICA Colpensiones no comparte los supuestos yerros atribuidos al juez de alzada, porque la demandante, en efecto, tomó una decisión válida e informada en consonancia con el formato de afiliación, del cual se desprende el cumplimiento de las accionadas sobre la idónea ilustración con respecto a las características y condiciones de cada uno de los regímenes pensionales.

Explica que no se transgredió el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y los esbozados en la demanda de casación del Código Civil al no acreditarse la existencia de un vicio del consentimiento o la ausencia de asesoría por parte del fondo privado. Así mismo, establece que la actora reiteró de forma libre su voluntad de permanecer en el RAIS al transferirse de Colfondos S. A. a Porvenir S. A. y sostiene, además, que el juez de instancia falló conforme a las reglas vigentes al Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 12 momento del traslado, esto fue 1996, por tanto, sería desproporcionado jurídicamente endilgar exigencias consagradas en normas posteriores.

Finalmente, retoma las razones económicas por las cuales se restringieron los cambios de régimen faltando 10 años o menos para alcanzar la edad jubilación, citando en lo pertinente el principio de sostenibilidad financiera dispuesto en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, el precepto 48 de la Carta Política y fallos CC C1024-2004 y CC SU062- 2010 (f.° 5 y 6 de la oposición de Colpensiones del cuaderno digital de la Corte).

Porvenir S. A. toma como referencia el alcance del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 conferido por la Corte Constitucional atinente a la imposibilidad de traslado, de forma que considera que resulta inasequible acceder a las peticiones de la recurrente, pues de hacerlo se violarían los preceptos de cosa juzgada (art. 248 de la Carta Marga), 48 de la Ley 270 de 1996 y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Sostiene la pertinencia de la información suministrada, como quedó expreso en la documental visible a folio 109 del cuaderno principal, ya que: […] la instrucción brindada por el RAIS a la señora Villegas fue idónea y así quedó confeso cuando ella admitió que se le dijo que podría recibir una mesada más alta (luego necesariamente se le habló de la mesada del RPM); que se le habló de pensionarse en forma anticipada (luego se le dijo que en el RPM podría demorar más pensionarse); que se le dijo que el ISS se iba a acabar y que no iba a poder pagar las pensiones (como en realidad ocurrió, pues es el ISS se liquidó y la Nación tuvo que asumir la Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 13 cancelación de las mesadas) […].

Adicionalmente, argumenta la claridad de la petente frente a las condiciones del RAIS con el traslado horizontal desde Colfondos S. A. hacia Porvenir S. A., según el cual se denota el compromiso serio de pertenecer al subsistema. En apoyo de su postura, acude a la decisión CSJ SL1008-2021, que reprodujo en lo pertinente los proveídos CSJ SL14263- 2015, CSJ SL413-2018 y CSJ SL5541-2019.

Añade que no se corroboraron los vicios del consentimiento alegados en la demanda para que afectaran la manera autónoma y espontánea en la que la señora Villegas se cambió al régimen de ahorro individual con solidaridad, más aún cuando dicho desplazamiento se produjo hace un poco más de 22 años, lo que evidencia que el propósito real es obtener un beneficio económico de su pensión; dejando pasar por alto las campañas masivas de los medios de comunicación en torno al tema para aquella época y el uso oportuno de los mecanismos previstos para retornar a Colpensiones.

Recalca que la parte actora supeditó su argumentación a una simple negación indefinida sin esforzarse por acreditar los pedimentos y que era imposible establecer una proyección concreta de la mesada pensional faltándole cerca de 16 años de cotizaciones para gozar del beneficio prestacional en el RPMPD. Concluye, con fundamento en el salvamento de voto Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 14 dentro del «proceso con radicado interno n.° 68.852», que el deber de información no era exclusivo de las administradoras, ya que los afiliados deben concurrir ilustrados sobre sus expectativas económicas y que se decidió conforme a lo acreditado en el proceso (f.° 18 de la oposición de Porvenir S. A. del cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que los defectos técnicos apuntados por Colpensiones resultan superables, en tanto que, si bien es cierto existe un error en la formulación del alcance de la impugnación al pedir que se case y se revoque la sentencia impugnada cuando la misma una vez casada desaparece de la vida jurídica; también lo es que esto constituye un lapsus del recurrente, pues de sus argumentos aflora evidentemente que busca «[…] se declare la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen que realizó», es decir, la confirmatoria de la sentencia de primer grado.

De igual forma, la puntualización de técnica en cuanto a que se atacaron disposiciones procesales sin que se dirigieran a través de la violación medio, la misma no resulta suficiente para no estudiar de fondo el asunto, ya que esta Corte ha dicho que no se requiere una proposición completa y, además, denuncia otras normas de alcance nacional que regulan el tema (sentencia CSJ SL9114-2014, reiterada en CSJ SL1727-2020).

Tampoco le asiste razón al opositor Porvenir S. A., al Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 15 establecer que en la sustentación del cargo la parte demandante entremezcla las sendas de ataque acudiendo a cuestiones fácticas, porque, aunque la vía directa no es la adecuada para formular yerros probatorios, de estos se pueden prescindir y estudiar únicamente los temas jurídicos como se planteará en el presente caso.

Resuelto lo anterior, se establece que la censora denuncia que el ad quem desconoció el precedente fijado por esta Corporación al incurrir en las siguientes falencias jurídicas: i) no dimensionar la debida instrucción por parte de las AFP; ii) inaplicar la inversión de la carga de la prueba; iii) considerar erróneamente que debía existir un vicio del consentimiento, para que procediera la nulidad del traslado y, iv) supeditar la aplicación de las reglas jurisprudenciales al hecho de contar con una expectativa legítima o un derecho adquirido.

También, se abordarán los temas de los traslados horizontales en el RAIS y en el desarrollo de los puntos el deber de los afiliados de concurrir informados, a fin de dar respuesta sobre estos aspectos a la réplica propuesta por Porvenir S. A. Para ofrecer solución a los diferentes cuestionamientos, la Sala planteará las siguientes temáticas: i) Deber de información a cargo de las AFP del RAIS y su relación con la suscripción del formulario de Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 16 afiliación Esta Corte ha sentado que las administradoras privadas desde su funcionamiento en el sistema general de pensiones se encuentran obligadas a brindar una información completa y veraz acerca de las consecuencias y características de cada uno de los regímenes (CSJ SL090-2022).

Sin embargo, dicho deber ha ido evolucionando a través de varias etapas que históricamente se plasmaron conforme a la providencia CSJ SL1688-201: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Lo anterior demuestra la existencia de la obligación de información en cabeza de los fondos desde su surgimiento, Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 17 como en la primera etapa, aplicable al sub lite dado que es un hecho indiscutido que la solicitud de traslado de la actora se dio el 29 de febrero de 1996, con efectividad el 1° de abril del mismo año y la rigurosidad que se ha implementado en torno al tema (CSJ SL1217-2021).

Ahora bien, respecto a la libre voluntad que debe ser óbice en la decisión de cambio de régimen pensional, esta Sala ha sido enfática en indicar que la orientación tiene que ilustrar de manera global los efectos del traslado, so pena de incumplimientos, como bien se extrae de la determinación CSJ SL19447-2017: «Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente […]».

De esta manera se halla razón a la recurrente, toda vez que el Tribunal consideró que no era necesario que la administradora hubiere instruido a la afiliada en los términos señalados, al estimar que las exigencias obedecían a normas posteriores, máxime cuando se ha decantado que la simple suscripción del formulario de afiliación, así como la adhesión a una cláusula genérica no permiten concluir el cumplimiento del deber de poner en conocimiento la información suficiente, así lo expresa el fallo CSJ SL1688- 2019: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 18 insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (subrayado añadido). Frente a tal aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de probar su actuar diligente, propio de una entidad que presta un servicio público, no sólo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de cuidado incumbe a quien debió emplearlo, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la firma de un documento o de la asesoría otorgada (CSJ SL19447-2017).

Por último, en este punto se debe precisar, con relación a que la demandante tenía a su cargo ilustrarse al momento de tomar una determinación, como lo exaltó Porvenir S. A. en su oposición, que «quien debía acompañar e informar a la Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 19 actora era el fondo de pensiones, en virtud de sus especiales obligaciones, y que no era la afiliada la que debía asesorarse por su propia cuenta, como reclama el apelante» (CSJ SL5280- 2021). ii) Carga dinámica de la prueba Bajo este panorama se ha de recalcar que a las entidades pensionales les corresponde al momento de la afiliación, demostrar que brindaron las explicaciones suficientes sobre las singularidades, riesgos, beneficios y desventajas del traslado de régimen, de acuerdo con los requisitos establecidos en el acápite anterior; más aún cuando la actora, como en el particular que nos ocupa, afirma no haber recibido la correspondiente asesoría, lo cual deriva en una negación indefinida que invierte la carga de la prueba a su favor.

En tal sentido, se ha pronunciado esta Corte en CSJ SL4373-2020, reiterando la CSJ SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 20 se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Por consiguiente, el colegiado erró cuando desconoce que sólo le bastaba a la demandante alegar la falta de suficiencia en la información, pues no tuvo en cuenta la posición dominante de las administradoras por su experticia, imponiendo a la petente de forma desproporcionada la obligación de demostrar la indebida intelección por parte de la AFP. iii) Vicios del consentimiento en asuntos como el aquí debatido.

A propósito del caso examinado, lo solicitado no debe estudiarse desde el enfoque de las nulidades civiles, sino de la ineficacia, por ello no se exige demostrar error, fuerza o dolo alguno, sino acreditar la asesoría adecuada, tal como se explica en proveído CSJ SL4803-2021: El enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 21 orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación Por ende, se constata el yerro propuesto, en la medida en que el juez de alzada requirió la comprobación de los vicios referenciados, desconociendo la normativa que regula el examine. iv) No es necesario tener un derecho adquirido, una expectativa legítima o ser beneficiario del régimen de transición. Sobre este aspecto, se trae a colación lo enseñado en providencia CSJ SL1452-2019: […] ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 22 inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subrayado añadido).

De ahí que el fallador incurrió en equivocación al sujetar el alcance jurisprudencial de esta Sala a que la actora contara con una expectativa legítima, un derecho adquirido o fuera beneficiaria del régimen de transición. Tampoco ha sostenido este órgano de cierre, que la reclamante debe presentar consecuencias negativas al momento del cambio de régimen, como lo expuso el Tribunal, ya que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019). v) Traslados horizontales entre administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Finalmente, con el objetivo de dar respuesta a lo formulado por Porvenir S. A., en cuanto a que el cambio entre administradoras del RAIS señala la voluntad de la recurrente de permanecer en dicho régimen, esta Corporación recuerda que ello no es así, conforme lo plasmado en la providencia CSJ SL1004-2021, reiterando lo manifestado en CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, a Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 23 través de las cuales se dijo: Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales (subrayado añadido).

Luego, resultan evidentes los dilates jurídicos en que incurrió el Juzgador de segundo grado, al considerar que no se habían cumplido los presupuestos sustanciales de la ineficacia, por lo cual se casará la sentencia y, en consecuencia, dadas las resultas del proceso, en esta sede no se condenará en costas. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La providencia de primer grado fue apelada por Porvenir S. A., quien solicitó la revocatoria de la decisión inicial, por las siguientes razones: i) no se había vulnerado el acto voluntario y libre de traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual; ii) en el momento en el que la demandante efectuó el cambio no se había adquirido derecho alguno; iii) la voluntad de la accionante de permanecer en el RAIS se confirmó con el gran número de semanas cotizadas y, iv) el traslado de Colfondos S. A. a esta administradora revalidó el acto de querer permanecer en dicho sistema (f.° 192 CD, ibidem).

A su vez, apeló los gastos de administración, pues conforme a su criterio estos deben ser devueltos únicamente Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 24 cuando no hubo una rentabilidad mínima, pero en este caso si se garantizó esa utilidad. Colpensiones también impugnó la decisión, en cuanto a que la demanda impetrada estuvo enmarcada en situaciones subjetivas frente a las cuales no se aportaron medios probatorios tendiente a acreditarlas y así, quien inicia el movimiento del aparato judicial debe probar lo que afirma, puesto que la decisión de primer grado a futuro conllevaría implícito el reconocimiento de una prestación a su cargo.

Por otra parte, refutó la condena en costas, ya que no tuvo injerencia en las circunstancias mediante las cuales se llevó a cabo el traslado realizado por la AFP, por lo que se la debía absolver de tal rédito (f.° 192 CD, ibidem). En este orden de ideas, la Sala abordará la impugnación presentada, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, en consonancia con el artículo 69 del CPTSS, de la forma en que se enuncia a continuación: 1.

Recursos de apelación de Porvenir S. A. y Colpensiones. Para resolver los puntos de apelación de Porvenir S. A. sobre que la petente no tenía un derecho adquirido a la hora de efectuar el cambio de régimen, no probó vicio del consentimiento y que ratificó su deseo de permanecer en el RAIS sin que el número de semanas cotizadas a este sistema subsane la falta de deber de información, pues dicha omisión Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 25 se predica del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo, al margen de los aportes del afiliado; así como la falta probatoria por parte de la actora alegada por Colpensiones, resultan suficientes las consideraciones ya efectuadas en sede de casación, para corroborar que tales reproches no encuentran fundamento.

Ahora bien, con respecto a la no devolución de gastos de administración propuesto por el fondo privado, al considerar que efectuó un debido manejo de los mismos, no es procedente, en primera medida, porque es preciso resaltar que el buen empleo de estos dineros hace parte de las asignaciones de la sociedad demandada quienes, conforme al artículo 101 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 52 de la Ley 1328 de 2009, «deberán garantizar a los afiliados una rentabilidad mínima de cada uno de los Fondos de Pensiones, la cual será determinada por el Gobierno Nacional».

Y, en segundo lugar, por los efectos de la ineficacia, tal cual lo consagra el fallo CSJ SL2877-2020: […] el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia (subrayado añadido).

Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 26 Sin embargo, no está demás exaltar que lo relativo a los gastos de administración se abordará con mayor detalle en el grado de consulta resuelto a favor de Colpensiones. Por último, sobre el reproche de las costas a cargo de ésta, es indispensable acudir al precepto 365 CGP por remisión expresa del canon 145 del CPTSS, el cual estipula que «se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto».

Y como se instruyó por la jurisprudencia en sentencia CSJ SL2770-2021 su causación no corresponde a un juicio subjetivo del actuar correcto de la parte, sino que: […] deben entenderse como aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida judicialmente, que en este caso es Colpensiones, de modo que no es procedente acudir al postulado de la buena fe para su exoneración, pues la fijación de las costas está sustentada en criterios legales y objetivos.

Así las cosas, la decisión del juzgado de ordenar a Porvenir S. A., a trasladar todos los rubros sin deducción alguna «por concepto de gastos de administración […]», condenar en costas a Colpensiones por ser codemandada y haber resultado vencida en esa instancia, se ajustan a derecho y habrá de confirmarse. 2. Grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 27 2.1 Resulta indispensable para la Sala determinar si se logró acreditar el cumplimiento del deber de información por parte de Colfondos S. A. y Porvenir S. A, dado que en el libelo introductor la petente realizó una negación indefinida sobre que no recibió la orientación pertinente, lo que invierte la carga de la prueba para las aludidas administradoras (CSJ SL1688-2019, CSJ SL4373-2020 y CSJ SL587-2021).

En este punto, la Corte encuentra que obran los siguientes documentos: i) el certificado que demuestra que estuvo afiliada a Colpensiones y su estado de traslado (f.° 47, cuaderno principal), ii) la historia consolidada de Porvenir S. A. (f.° 48 a 50, ibidem), iii) la Simulación Pensional realizada por Porvenir S. A. con fecha de 27 de octubre de 2017 (f.° 51 y 52, ibidem), iv) la Petición formulada ante Colfondos S. A. el 31 de julio de 2018 (f.° 53 a 63, ibidem), a Porvenir S. A. (f.° 64 a 74, ibidem), a Colpensiones y su negativa (f.° 75 a 86, ibidem), v) el Certificado de Afiliación a Porvenir S. A. con fecha de generación del 9 de noviembre de 2018 (f.° 108, ibidem), vi) el Formulario de Afiliación y Traslado a Porvenir S. A. del 30 de noviembre de 2002 (f.° 109, ibidem), vii) el informe del SIAFP y novedades (f.° 110 y 111, ibidem).

También, se encuentran: viii) la historia laboral y consulta de bonos (f.° 112 a 114, ibidem), ix) la Relación de Aportes de Porvenir S. A. (f.° 115 a 126, ibidem), x) la Respuesta radicado n.° 0100222091389700 del 3 de agosto de 2018 (f.° 127, ibidem), xi) los comunicados de prensa (f.° 128, 129 y 169, ibidem), xii) el reporte de semanas en Colpensiones (f.° 136 a Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 28 139, ibidem) y, xiii) el expediente administrativo (f.° 141 CD, ibidem).

Finalmente, reside el interrogatorio de parte de la demandante, (f.° 192 CD ibidem), a través del cual recalcó que el asesor de Colfondos S. A. de forma breve le explicó que el fondo público iba a desaparecer, que dicha entidad podía recuperar lo cotizado en el régimen de prima media y que sería una mejor pensión, razones que la motivaron a realizar el traslado.

Indicó que tales motivos fueron replicados por Porvenir S. A., agregando que se trataba de una entidad mucho más estable. Es menester recordar que, si bien la actora en su interrogatorio admitió conocer la propuesta de los fondos privados, también lo es que no basta con sobredimensionar los beneficios del RAIS, sino que lo exigible es formular un paralelo integral de los dos sistemas que lleven a una resolución motivada.

De esa manera, los elementos de convicción no reflejan que se cumplió con la completa asesoría, la exposición de las diferencias entre regímenes, la explicación de los efectos jurídicos y monetarios del traslado como se pregonaban para 1996, ya que como, se ha reiterado a lo largo del estudio, el cambio de sistema debe estar precedido por una decisión libre y voluntaria que no se demuestra con la firma de un formato de afiliación o leyendas genéricas de aceptación, porque, si bien estas pueden llegar a mostrar un Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 29 consentimiento, el mismo no sería informado (Ver sentencias CSJ SL12136-2014 y CSJ SL587-2021).

Es claro entonces, que la afiliada ignoraba las repercusiones del traslado frente a sus derechos prestacionales y ante la carencia de información no es posible hablar de una decisión consentida, el mismo es ineficaz. Sobre este aspecto, la providencia CSJ SL3047-2021, señaló: 2. La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen.

El a quo declaró la “nulidad” de la afiliación del demandante y condenó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar “a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante (…), tales como cotizaciones, bonos pensionales, en el caso de existir, junto con los rendimientos e intereses causados”.

De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto. Pues bien, como se advirtió en casación esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).

Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”.

Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 30 Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

En ese orden de ideas, la Sala modificará el numeral primero del fallo de primer grado, en cuanto el mismo indicó que el efecto jurídico del sub examine era la nulidad más no la ineficacia. 2.2 Siendo la ineficacia la consecuencia en virtud de la cual se retrotrae todo a su estado natural, debe entenderse, como bien lo afirma el juez de primera instancia, que hay lugar a condenar a Colpensiones a activar la afiliación de la demandante al RPMPD, actualizar la historia laboral y recibir los valores que reintegre la AFP privada, razón por la cual se confirmará el inciso tercero de la determinación inicial. 2.3 Se recuerda que esta Corporación conforme al fenómeno de ineficacia ha enseñado que procede la devolución de los valores que el fondo ha recibido, lo que comprende las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, los rendimientos, las cuotas de administración, la prima de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, así como lo destinado a la garantía de pensión mínima, como se dijo en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL4343-2019, CSJ SL782-2021 y CSJ SL1008-2021, sobre los tres rubros mencionados al final procede la respectiva indexación (CSJ SL4025-2021y CSJ SL4175-2021).

Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 31 En tal virtud, en aras de la claridad, se modificará el numeral segundo del fallo impugnado, para condenar a Porvenir S. A. a que traslade a Colpensiones los montos que percibió por cotizaciones, rendimientos, bono pensional si lo hubiere y, además, ordenar tanto a Porvenir S. A. como Colfondos S. A. a que transfieran las cuotas de administración, los dineros descontados para los seguros previsionales y pensión de garantía mínima, con cargo a sus propios recursos, durante todo el tiempo que la actora estuvo vinculada a su entidad (CSJ SL4343-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL782- 2021 y CSJ SL1008-2021) y estos últimos tres valores se deben cancelar indexados, ya que -conforme lo ha expuesto en las decisiones CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021- esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado.

De igual forma se adicionará para que al momento de cumplirse estas condenas, los conceptos aparezcan discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle de los IBC, aportes y demás información relevante que los demuestren, según la decisión CSJ SL4062-2021. 2.4 Frente a la ineficacia del traslado de régimen, no es posible anteponer las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en concordancia con el 151 del CPTSS, debido a la estrecha relación con el derecho a la seguridad social, por lo que no resulta factible justificar dicha excepción, así lo pone de presente la providencia CSJ SL1689-2019: Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 32 En conclusión: la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).

Los demás medios exceptivos propuestos por Colpensiones, a favor de quién se surte la consulta, también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado anteriormente. Costas de la segunda instancia a cargo de Porvenir S. A. y Colpensiones y a favor de la reclamante. Las de primera instancia como las dispuso el a quo.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA PAULINA VILLEGAS DE BRIGARD contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la SOCIEDAD Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 33 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva.

En SEDE DE INSTANCIA, se dispone:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el 9 de julio de 2019, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, en cabeza de Colfondos S. A. el 29 de febrero de 1996, con efectividad el 1° de abril del mismo año.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo para disponer lo siguiente: Condenar a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones los montos que percibió por cotizaciones, rendimientos y bono pensional si lo hubiere. Condenar tanto a Porvenir S. A. como Colfondos S. A. a transferir a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones las cuotas de administración, los dineros descontados para los seguros previsionales y pensión de garantía mínima debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esas administradoras.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 34 discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR el proveído en todo los demás.

CUARTO: Costas como se indicó en precedencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88516 SCLAJPT-10 V.00 35