CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67165 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL773-2020 Radicación n.° 67165 Acta 007 Bogotá DC, tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora DEYANIRA ORREGO VERGARA contra la sentencia proferida 1 de abril de 2014 por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Segunda de Decisión Laboral, dentro del proceso que le sigue TEODOLINDA CALDAS a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ( COLPENSIONES ), al que fue vinculada la recurrente como interviniente ad excludéndum.

I.

ANTECEDENTES La señora Teodolinda Caldas demandó a Colpensiones, y a Deyanira Orrego Vergara para que la entidad fuese condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo Aníbal de Jesús Rojas López, a partir del 31 de agosto de 2012, más los intereses moratorios, y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que contrajo matrimonio con el causante el día 25 de septiembre de 1965, y convivieron desde entonces ininterrumpidamente hasta el mes de octubre de 2006; que la sociedad conyugal nunca se liquidó; que mediante la Resolución n.° 4708 de 1998 el ISS le reconoció a su esposo una pensión de vejez; que el señor Aníbal de Jesús Rojas López falleció el 31 de agosto de 2012 y; que el Instituto de seguros Sociales dejó en suspenso el reconocimiento de la pensión, porque existía otra persona que también la reclamaba, en condición de compañera permanente (Resolución GNR 123945 de 2013).

La primera instancia ordenó vincular al proceso a la señora Deyanira Orrego Vergara, no como demandada, sino como interviniente ad excludéndum, dada su condición de compañera permanente (f.° 17). La señora Orrego Vergara solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero Aníbal de Jesús Rojas López, con las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.

Como soporte fáctico de sus pretensiones indicó que el causante falleció el día 31 de agosto de 2012, que en la Resolución GNR 123945 de 2013 se reconoció su calidad de compañera permanente por parte de la demandada, pero la prestación se dejó en suspenso hasta que la jurisdicción ordinaria decidiera a quien correspondía el derecho, que convivió con el señor Rojas López desde el 4 de octubre de 2002 hasta el 31 de agosto de 2012, de forma permanente y singular, que el fallecido tenía la condición de pensionado desde el año 1998.

Colpensiones se opuso a lo pretendido por las demandantes Teodolinda Caldas y Deyanira Orrego Vergara. En relación con los hechos de la primera, manifestó que con el acto administrativo GNR 123945 de 2013, dejó en suspenso el derecho reclamado, y que la señora Caldas no había probado aún la convivencia efectiva con el occiso. Frente a los fundamentos fácticos de la segunda afirmó que ninguno de ellos le constaba.

Presentó las excepciones de fondo que llamó inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de lo solicitado y de pagar intereses moratorios; ausencia de causa para pedir, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 24 de enero de 2014, resolvió: Primero. DECLARAR que a la señora TEODOLINDA CALDAS identificada con CC. 21.361.160 en calidad de cónyuge sobreviviente y a la señora DEYANIRA ORREGO VERGARA identificada con CC. 21.524.173 en calidad de compañera permanente, les asiste el derecho a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del señor ANÍBAL DE JESÚS ROJAS a partir del día TREINTA Y UNO (31) de agosto 2012.

Segundo: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones representada legalmente por MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ o por quien haga sus veces, a reconocer y a pagar la pensión de sobrevivientes enunciada en el numeral primero de este proveído así: A la señora TEODOLINDA CALDAS: una mesada equivalente al 87.7 % del 100% de la mesada pensional que venía percibiendo el señor ANÍBAL DE JESÚS ROJAS A la señora DEYANIRA ORREGO VERGARA: una mesada equivalente al 12.3 % del 100% de la mesada pensional que venía percibiendo el señor ANÍBAL DE JESÚS ROJAS De conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta sentencia. Tercero: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, representada legalmente por MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ o por quien haga sus veces, a reconocer y a pagar el retroactivo pensional causado entre el 31 de agosto de 2012 y el 31 de diciembre de 2013, así: Para la señora TEODOLINDA CALDAS la suma de VEINTE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($20.953.777), y a partir del 01 de enero de 2014 se le seguirá reconociendo una mesada pensional en cuantía de $1.131.317.

Para la señora DEYANIRA ORREGO VERGARA la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($2.938.782), y a partir del 1 0 de enero de 2014 se le seguirá reconociendo una mesada pensional en cuantía de $ 158.668. Cuarto: ABSOLVER a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, del pago de los intereses moratorios contemplados el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por lo expuesto en la parte motiva.

Quinto: Las EXCEPCIONES propuestas quedaron resueltas en los términos de la parte motiva. Sexto: SE ABSUELVE a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, del pago de las costas y agencias en derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Medellín, Sala Segunda de Decisión Laboral, mediante sentencia proferida el 1 de abril de 2014, al resolver el recurso interpuesto por la señora Deyanira Orrego Vergara, modificó la sentencia de primera instancia, en lo referente a la indexación, e indicó que se accedería a esta «[ ] por concepto de retroactivo de la pensión de sobrevivientes del 31 de agosto de 2012 hasta que se haga efectivo el pago de la condena».

Confirmó en lo demás el fallo apelado. En lo que interesa al recurso, el ad quem señaló que evidenciada la fecha de fallecimiento del señor Aníbal de Jesús Rojas López (31 de agosto de 2012), la norma aplicable al caso era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003. Luego expuso: Esta norma expresa “Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente” Es clara, pues la norma al exigir que el porcentaje de la pensión entre la cónyuge que mantuvo vigente la unión conyugal y la compañera permanente debe ser proporcional al tiempo convivido. Por tanto, Lo pretendido por la apoderada de la interviniente ad excludendum en cuanto a que el porcentaje debe ser del 50% para cada una, no se ajusta a lo determinado en la ley.

De igual forma, en sentencia número 41637 de 24 de enero de 2012, la Corte Suprema de Justicia, fue clara en manifestar que mediante sentencia C1035 de 2008 la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente el entendido de que, “además de la esposa o esposo serán también beneficiarios la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”, por lo que se debe confirmar la sentencia de primera instancia en este sentido.

Explicó que analizadas en conjunto las pruebas allegadas al plenario, se estableció que la recurrente en su calidad de compañera permanente, convivió con el de cujus, un total de 5 años 9 meses y 9 días antes del fallecimiento, espacio igual al deducido por la juez de primera instancia, por tanto, el porcentaje correspondiente a este interregno era el equivalente al 12.3%.

Agregó que no eran procedentes los intereses moratorios dado que el derecho se encontraba en suspenso por controversia entre beneficiarias, sin embargo, era admisible la condena por indexación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la señora Deyanira Orrego Vergara, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case parcialmente la sentencia de segundo grado, en sede de instancia, se modifiqué el fallo del a quo, y en su lugar se ordene el pago del 100% de la pensión a su favor, o en forma subsidiaria en proporción del 50%. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados oportunamente, y serán estudiados en forma conjunta vista su afinidad.

VI. CARGO PRIMERO Atacó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos « [ ] 13 de la ley 797 de 2003, en relación con el 12 de la misma Ley, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, 61 del C. de P. L. Artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional» La censura aceptó los supuestos fácticos que soportaron el fallo de segundo grado, reprodujo la parte considerativa de la sentencia, así como el contenido de los artículos 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003 y, 13 y 42 de la Constitución Política.

Manifestó que el operador judicial no podía convertirse en un aplicador maquinal de las normas, y mucho menos en casos como el presente, donde estaba en juego la subsistencia y soporte económico de un grupo familiar, y que las normas inherentes a la seguridad social, no podían menoscabar la dignidad humana, ni ir en contra del principio de progresividad.

Advirtió que: [ ] es a la Corte, como unificadora de la jurisprudencia patria, a quien corresponde dar el alcance y vida a la fría norma, fijando una interpretación que se corresponda con los postulados del estado Social de Derecho y con los particulares de la seguridad social que propenden por una interpretación amplia y garantista de los derechos sociales allí contemplados, como en efecto debe ser, dado que no solo en la legislación interna se consagra esa protección, sino también en instrumentos internacionales suscritos por Colombia y que hacen parte de su legislación interna (pacto de San José, Convención Americana de derechos Humanos etc.) El artículo 47 de la ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, consigna que para efectos de la pensión de supervivientes es necesario que se acredite la convivencia con el óbito por lo menos en los cinco (5) años anteriores al deceso, ello con el fin de que se logre de verdad una protección al núcleo familiar del pensionado, es decir, con quien había constituido una verdadera familia bien por vínculos naturales o jurídicos, tal y como lo norma el canon 42 Superior.

En este caso, como lo dejó sentado el Tribunal no lo discute el cargo dada la vía escogida, los compañeros permanentes eran quienes vivían bajo el mismo techo al momento del deceso del pensionado y la cónyuge no vivía con él. Por tanto, la norma no le puede otorgar el derecho a una cuota parte de la pensión a la cónyuge aunque estén separados de hecho, bajo el supuesto de que hayan vivido al menos 5 años en cualquier tiempo, por la potísima razón que ya no constituyen familia, pues, se insiste, en nuestro estado las familias formadas por vínculos naturales ora jurídicos gozan de la misma protección, y darle una cuota parte sino porque sería darle un trato discriminatorio y desigual a las compañeras permanente que acreditó los 5 años de convivencia en los años postreros de la vida del pensionado.

La convivencia con la compañera al momento del deceso del pensionado, es necesariamente presupuestos adquisición del derecho a la pensión de sobrevivientes excluir a la cónyuge que no conviva con el pensionado, porque lo que consigna de manera diamantina el literal b) inciso 30 del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es que, debe existir vida en común para que la pensión sea agible a derecho, como se ha reflexionado en precedencia. Adujo que el derecho a la pensión de sobrevivientes se legitima por el hecho de hacer vida marital en común al momento del deceso, dado que, la prestación en cuestión estaba orientada a la protección de aquellas personas con las que el de cujus construyó una verdadera familia, esto de la mano con lo dispuesto en el artículo 42 ibidem, y agregó que si esto es así: [ ] en loable hermenéutica se impone, que la pensión se debe concederse es a quien hizo vida marital con el pensionado, lo que se acompasa al concepto de familia que predica la norma superior, es que no empecé la existencia de cónyuge con vínculo matrimonial y sociedad conyugal vigente, la compañera (o) permanente tiene derecho a recibir el 100% de la pensión de sobreviviente, teniendo en cuenta sin tener como indicador o medida el mayor o menor número de años de convivencia con la cónyuge, pues de suyo éste ese ingrediente normativo de convivencia al momento del deceso, es el de mayor peso en el seno de la familia, toda vez que su existencia comporta indefectiblemente una reveladora unidad familiar cimentada en el amor, el respeto, la ayuda mutua y el acompañamiento espiritual, carente cuando del matrimonio sólo pervive su formalidad legal, y más aún cuando el "tiempo acampa en el cuerpo" como indicador o medida el mayor o menor número de años de convivencia con la cónyuge, pues de suyo éste ese ingrediente normativo de convivencia al momento del deceso, es el de mayor peso en el seno de la familia, toda vez que su existencia comporta indefectiblemente una reveladora unidad familiar cimentada en el amor, el respeto, la ayuda mutua y el acompañamiento espiritual, carente cuando del matrimonio sólo pervive su formalidad legal, y más aún cuando el "tiempo acampa en el cuerpo", en tanto que con Portalis: "La vejez, si se nos permite decir/o no llega jamás para los esposos fieles y virtuosos.

En medio de las flaquezas de tal edad, la carga de una vida languidecerte se atempera por los recuerdos más tiernos y los cuidados, tan necesarios, de la joven familia, en la cual se ve uno renacer y que parece retenernos al borde de la tumba " Y concluyó: En este orden de ideas, si la equidad es la justicia aplicada a un caso concreto, o como bien la definen los redactores del código napoleónico: “el retorno a la ley natural, ante el silencio, la contradicción o la oscuridad de las leyes positivas”, lo equitativo y lo justo es reconocerle a la compañera el total de la prestación económica reclamada y quien dedicó como mínimo 5 años de su existencia, inmediatamente anteriores al deceso de su compañero permanente a formar una familia con acompañamiento material y espiritual, necesarios en la convivencia que reclama la misma ley, misma que no es predicable cuando hay separación así el vínculo matrimonial y la sociedad conyugal permanezcan incólumes.

VII. CARGO SEGUNDO Denunció por la vía directa en la modalidad de infracción directa el mismo elenco normativo que en el cargo anterior. Adujó que, si bien, el artículo 47 de la ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, dispuso que cuando la pensión de sobrevivientes se cause por muerte del pensionado es necesario que se acredite la convivencia por lo menos en los 5 años anteriores al deceso, la normativa aludida no consagraba esa sola posibilidad para acceder a la prestación. Transcribió el artículo 47 ibidem, e indicó: En este caso como la norma le otorga el derecho a una cuota parte, aunque estén separados de hecho, bajo el supuesto de que hayan convivido a lo menos 5 años en cualquier tiempo, es claro que la demandante tiene derecho a la pensión que reclama, la que le debe otorgar en el 100% por ser reclamante única y no existir otro beneficiario, como lo dejó dicho el Tribunal.

Sin embargo, es claro que resulta injusto e inequitativo que a la cónyuge pese a no vivir con el pensionado fallecido se le dé una cuota parte de la pensión y, además, se insiste, pese a que conformaba una verdadera familia con él, se le dé un porcentaje mayor que a la compañera, es decir, aquella persona con quien el pensionado hizo vida marital en los años postreros de su vida.

Si bien el legislador dentro de su poder configurativo tiene la potestad determinar, entre otros: los requisitos, condiciones y formas de acceder, en el subjudice a la pensión de sobrevivientes, ello no impide que el operador jurídico, en virtud al control abstracto o difuso de la normatividad vigente haga un examen constitucional de la misma y determinar su cohesión a la norma superior.

Finalmente, manifestó que debía existir una compensación justa y equitativa para quien sin ánimo de fraude compartió y forjó una familia con el de cujus. VIII. RÉPLICA La señora Teodolinda Caldas argumentó que lo pretendido por la censura no estaba llamado a prosperar, pues, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, era suficientemente claro en disponer, que en casos como el presente la pensión de sobrevivientes se dividiría en forma proporcional al tiempo de convivencia. Como soporte jurisprudencial de su dicho, trajo a colación la sentencia CSJ SL40055, 29 nov. 2011.

Colpensiones afirmó que la decisión de segundo grado era legal y acertada, aunado a ello, se encontraba en sintonía con lo expuesto por la Corte en sentencias como la CSJ SL40055, 29 nov. 2011. Ambos contradictores coincidieron en señalar que la recurrente no podía solicitar en casación el 100% de la asignación pensional, cuando en las instancias no lo hizo.

IX. CONSIDERACIONES Dado el sendero de ataque seleccionado, se admiten las conclusiones fácticas establecidas en el proceso, así quedan a salvo: i) que la señora Teodolinda Caldas contrajo matrimonio con la causante el 25 de septiembre de 1965, convivieron de manera ininterrumpida hasta el mes de octubre de 2006 y la sociedad conyugal nunca se liquidó; ii) que la muerte acaeció el 31 de agosto de 2012; iii) que la recurrente convivió con el de cujus durante 5 años 9 meses y 9 días, hasta la fecha de la muerte; iv) que el señor Rojas López era pensionado.

De estos supuestos fácticos el juez plural concluye que a la compañera permanente le correspondía el 12.3% de la asignación pensional, de conformidad con lo dispuesto por artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003. En esta sede extraordinaria afirma la censura que le corresponde un porcentaje mayor, puesto que el ad quem debió acudir a los postulados de igualdad y equidad al momento de dar aplicación a la norma, pues en síntesis lo que legitima el derecho a la pensión de sobrevivientes es la convivencia real y efectiva.

En este punto, cabe recordar que cuando la actora tomó el camino jurídico para derruir la sentencia de segundo grado, de entrada, aceptó la conclusión del Tribunal respecto al tiempo de convivencia probado, es decir, la señora Deyanira Orrego Vergara reconoció que convivio con el pensionado durante 5 años 9 meses y 9 días, con anterioridad a su deceso.

En estas condiciones, claro es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuando en su texto reza: Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

Frente a este tópico, esta corporación en sentencia CSJ SL1510–2014, dijo: Ahora bien, en sentencia del 29 de noviembre de 2011 Rad. 40055, se precisó el anterior criterio, en el sentido de que la hipótesis del inciso 3° del literal b) del Art. 13 de la L. 797 de 2003, solo aplica para el evento en que, luego de la separación de hecho de un cónyuge con vínculo matrimonial vigente, el causante establezca una nueva relación de convivencia y concurra un compañero o compañera permanente, evento en el cual la de los cinco (5) años de que habla la norma para el cónyuge que va a recibir una cuota parte, puede ser cumplida en «cualquier tiempo».

En esta oportunidad se manifestó: “(…) la conclusión que se obtiene de la expresión, porque esa referencia no deja lugar a dudas de que el cónyuge que conserva con vigor jurídico el lazo matrimonial tendrá derecho a una cuota parte de la prestación. De tal modo, en caso de que, luego de la separación de hecho de su cónyuge, el causante establezca una nueva relación de convivencia, en caso de su fallecimiento el disfrute del derecho a la pensión deberá ser compartido entre el cónyuge separado de hecho y el compañero o compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del fallecimiento, en proporción al tiempo de convivencia. Entonces, queda suficientemente claro que el Tribunal no pudo cometer los yerros jurídicos que le imputa la recurrente, pues, su decisión no solo se encuentra acorde con la norma que rige el caso concreto, sino, que sigue el trazo expuesto por la jurisprudencia. Por lo expuesto, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones cuatrocientos veinte mil pesos ($4.420.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Segunda de Decisión Laboral, el uno (1) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario adelantado por TEODOLINDA CALDAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, al que fue vinculada la señora DEYANIRA ORREGO VERGARA como interviniente ad–excludendum.

Costas como se indicó en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00