CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Rad.41267 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL773-2013 Radicación n° 41267 Acta No. 34 Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013). Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por PEDRO PABLO SANABRIA PARDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de febrero de 2009, en el proceso ordinario que adelantó el recurrente contra LA NACIÓN –MINISTERIO DE TRANSPORTE e INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVIAS.

ANTECEDENTES: PEDRO PABLO SANABRIA PARDO demandó a LA NACIÓN –MINISTERIO DE TRANSPORTE E INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVIAS, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con las entidades accionadas, entre el 1º de septiembre de 1981 y el 1º de julio de 1995; que finalizó “ en forma ilegal ”; que por lo tanto, ese acto no surte efecto alguno; por lo que solicitó la reinstalación inmediata al cargo que desempeñaba, o a otro de iguales o similares características, la falta de solución de continuidad, y el reconocimiento de los salarios, y prestaciones compatibles con el reintegro, dejados de percibir, al momento del reintegro (folios 1 a 17).

En subsidio, pidió “ los reajustes por liquidación del contrato de trabajo y por razón de la indemnización, previa (sic) reliquidaciones, en las cuales se tengan en cuenta, todos los factores legales y convencionales del salario y con revisión de los verdaderos extremos de la relación laboral …”; además, la pensión sanción por haber laborado más de 13 años, según los artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969; amén de la indemnización moratoria en los términos del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, por no pago de la pensión sanción, y prestaciones que resulten de la reliquidación. En el acápite denominado “ PETICIONES GENERALES ”, deprecó la indexación de las condenas, y lo que resulte extra y ultra petita.

Afirmó que estuvo vinculado al MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE, en el Distrito 13 con sede en Villavicencio, en el cargo de “ CHOFER II ”; que el ente fue reestructurado por Decreto 2171 de 1992, en desarrollo del artículo 20 transitorio de la C. N; que INVÍAS le terminó ilegalmente su contrato, por una pretendida supresión del cargo, después de haber laborado 13 años, 10 meses y 1 día; que estaba amparado por la convención colectiva de trabajo con la estabilidad, ya que no podía ser retirado sin justa causa, no siendo esta la supresión de cargos; que no se adelantaron los procedimientos indicados para el despido colectivo; su salario básico era de $7.053; que los factores de liquidación fueron erróneos, así como la suma que se le entregó como indemnización por supresión del cargo de $6.915.539,61; era trabajador oficial y en las prestaciones e indemnización que le pagaron no se tuvieron en cuenta todo el tiempo laborado, ni el verdadero salario devengado.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Ministerio de Transporte, se opuso a las pretensiones; frente a unos hechos dijo que no le constaban, por lo que se debían probar; respecto a otros, que eran apreciaciones del apoderado; se refirió a la reestructuración administrativa, y narró que el Instituto Nacional de Vías profirió los actos administrativos de su competencia, los cuales gozaban de la presunción de legalidad, y que las decisiones de dicho Instituto no podían comprometer al Ministerio accionado; añadió que las Convenciones Colectivas tuvieron vigencia hasta el 31 de diciembre de 1993, cuando desapareció la planta de personal; adujo que la desvinculación del actor fue ajustada a derecho; que la liquidación de su indemnización se efectuó con sustento en el art. 155 del Decreto 2171 de 1992.

Indicó que el cargo de “chofer” no podía considerarse como de trabajador oficial, porque no desarrollaba funciones relativas a la construcción y sostenimiento de obras públicas; formuló las excepciones de falta de legitimidad en la causa por pasiva, carácter legal de la desvinculación, por lo tanto inexistencia de la obligación de reintegro y de la obligación de reconocer y pagar la pensión sanción; inexistencia de la obligación de pagar salarios, primas, vacaciones, aumentos, indemnización moratoria, y demás prestaciones sociales, inexistencia de la calidad de trabajador oficial, buena fe patronal, prescripción de la acción de reintegro, y del reclamo de prestaciones sociales; y liquidación de indemnización y acreencias laborales con aplicación del artículo 155 del Decreto 2172 de 1992 (folios 54 a 62).

El Instituto Nacional de Vías también se opuso a las pretensiones, admitió la vinculación del actor, así como la reestructuración del ente accionado conforme a las normas del caso; negó que hubiera desconocido factores salariales en la liquidación de las prestaciones, pues afirma que aplicó el Decreto 2127 de 1992; adujo que la desvinculación del actor no se produjo de manera ilegal, por el contrario fue Constitucional y Legal; y que como en ese momento se encontraba afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social el derecho a reclamar la pensión se regía por la Ley 100 de 1993; adujo que la liquidación de la indemnización se hizo a través de un acto administrativo que quedó en firme porque el actor no interpuso los recursos, por lo que, cualquier reclamación se encontraba prescrita.

De igual manera, se pronunció en forma adversa a las pretensiones subsidiarias, de reliquidación y pensión sanción. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de agotamiento de la vía gubernativa, falta de requisitos formales de la demanda, prescripción y caducidad (folios 70 a 78). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 28 de agosto de 2003, y con ella, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a los demandados de las pretensiones, e impuso costas al demandante (folios 486 a 503).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante, que terminó con la sentencia atacada en casación, que confirmó la de primera instancia. El Tribunal adujo que INVÍAS le comunicó al actor la terminación del contrato de trabajo “ por supresión del cargo de conformidad con el Decreto 1098 de 1995, en concordancia con la resolución No. 003623 del 29 de junio del mismo año ”, para lo cual se remitió a pasajes de la sentencia dictada por esta Sala de la Corte, el 24 de junio de 2008, radicación 32224, razón por la cual dijo que no era aconsejable el reintegro.

En punto a la pensión sanción, consideró que los conceptos de Sistema General de Pensiones y régimen de previsión social “ conducen a la misma protección de seguridad social, es decir, están encaminadas a cubrir el mismo riesgo de vacancia, a través de la pensión. Siendo así, esta pensión sanción fue derogada por el artículo 133 de la ley 100 de 1993 ”.

Al efecto ilustró el tema con fragmentos de la sentencia proferida por esta Sala, el 9 de julio de 2002, radicación 18351. Con base en lo anterior, manifestó que el actor estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal-, durante su relación laboral “ en consecuencia no procede la condena a la pensión sanción deprecada, puesto que la relación laboral estuvo vigente hasta el 1 de julio de 1995 ”, fecha para la cual estaba vigente la Ley 100 de 1993, dado que para la prosperidad de la pensión sanción “ es necesario que el demandante no estuviera afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión de los demandados (…) y como preceptúa el articulo 133 ibidem, que se transcribe ”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Se procede a resolver el propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case la sentencia del ad quem para que en sede de instancia se revoque la de primer grado y se acceda a las pretensiones iniciales. Subsidiariamente solicita que se case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, se revoque la de primer grado y se condene a las demandadas “ al reconocimiento de la pensión sanción, a favor del demandante ”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo que oportunamente fue replicado por las demandadas. UNICO CARGO Textualmente reza: “Acuso la Sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por vía directa, por no haberle dado la valoración y alcance que le co​rresponde a la Cláusula 2ª, consignada en la Convención Colectiva celebrada en 1968, entre el Ministerio de Obras Públicas y Transporte y su Sindicato de Trabaja​dores Oficiales, (Folios 316 – 327.

C.1.) de efectos jurídicos ratificados en la Cláusula 10ª de la Convención suscrita en marzo de 199., (Folio 339. C.1) con plena fuerza vinculante para los contratantes, de conformidad con los artículos 467 y 476 del C.S.T., corroborados por el artí​culo 1602 del C.C.; artículo 49 de la Ley 6a de 1945; artículo 19 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, desarrollos legales de los artículos 55 inciso 1°, en concordancia con el 53, 25, 1° y Preámbulo constitucionales; motivo por el cual el Juzgador de instancia erróneamente aplicó las siguientes nor​matividades, promulgadas en desarrollo del artículo 20 constitucional transi​torio: Decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992, artículos 4°, 49, 51, 52, 55​-9, 62, 63, 65, 66, 139, 140, 141, 142, 143, 145 y 148, por el cual se rees​tructura el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional; los Decretos 1098 de 1995 y 003623 del 29 de junio de 1995, por los cuales se retiran, a partir del 1º de Julio de 1995 a unos servidores públicos del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, Distrito de Obras Públicas No. 13 de Villavicencio y la Resolución 0201o de 1995, por la cual se liquida, reconoce y ordena el pago de la indemnización al demandante”.

Sostiene que la vía directa escogida se debe al pronunciamiento de esta Sala de 4 de abril de 2000, radicación 1334. En la demostración del cargo, luego de plasmar los argumentos del Tribunal, y de rememorar pasajes de la sentencia de 24 de junio de 2008, radicación 32224, copiada en la providencia censurada, discrepa sobre el alcance dado al artículo 20 transitorio de la Constitución Política, pues este no conlleva la suspensión de las normas convencionales, ni el desconocimiento de la garantía de la negociación colectiva (art. 55 superior), más cuando en la 2ª cláusula del acuerdo convencional de 1968, se pactó la imposibilidad de despedir sin justa causa comprobada, y la acción de reinstalar al trabajador desvinculado con violación a lo convenido.

Añade que frente al despojo de la estabilidad laboral en virtud del Decreto 2171 de 1992 “ la aplicación de la Convención es evidente”. Alude a la causal de terminación del contrato de trabajo del literal f) del artículo 47 del Decreto reglamentario 2127 de 1945, y dice “ que la anterior norma, no prohíbe disposición con​vencional en contrario, luego ello puede darse, siendo que, por otra parte, la empresa empleadora no se ha liquidado, ni clausurado, ni suspendido, es posible, si, que por razones técnicas o económicas se haya producido la re​estructuración del Ministerio empleador, sin que la reestructuración esté contemplada como causal de terminación, pero se puede argumentar que dicha reestructuración conlleva necesariamente supresión de cargos y consiguientemente, despidos; sin embargo, el empleador MINISTERIO es el ESTADO y este es en últimas el responsable por el cumplimiento de sus entes y en relación con sus acuerdos contractuales (..)”.

Dice que no cabe “la imposibilidad de reinstalación ante la responsabili​dad del Estado como Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional”; reprocha que el Estado “ abrió ca​mino a la (…) la realización de obras públicas sin la carga labo​ral de trabajadores oficiales convencionados, siendo lo cierto que el Estado ha resultado tan malo o ineficiente para sus realizaciones por contratos como cuando las efectuaba directamente.

Al parecer este primer objetivo no se lo​gró, pero a cambio si se realizó la vulneración a otro aspecto social de inte​rés general, la violación de los derechos contractualmente adquiridos y de las conquistas laborales de los trabajadores sindicalizados (…) La no pérdida del trabajo de miles de tra​bajadores oficiales, representaba, sin lugar a dudas, un interés general, si se tiene en cuenta que del trabajo depende no solo el bienestar del trabajador, sino de su familia y la apertura a la inoperancia de las convenciones colecti​vas de trabajo, lleva a la destrucción del derecho de asociación como que estas son su principal objetivo además de conllevar una clara manifestación de inseguridad jurídica”.

En cuanto a la declaración subsidiaria, enlistó de manera autónoma otro “ Cargo Único ”, en el cual acusa por la senda directa y por aplicación indebida del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, por haber creado un requisito adicional para acceder a la pensión sanción, “ el no haber estado afiliado al y sin referirse a las anteriores normatividades sobre Seguro Social o Previsión Sociales, creando además el derecho del afiliado a escoger no solo entre los dos sistemas de pensiones creados sino la respectiva administradora ”.

En la demostración aduce que el evento de la afiliación o la falta de ella al sistema general de pensiones, no se podía extender a trabajadores cobijados por la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, por lo que no procedía definir el asunto con fundamento en el artículo 133 de la norma aludida, pues antes solo existía el Seguro Social para el sector particular, y la Previsión Social para el sector público “ regímenes totalmente diferentes al actual Sistema ”.

Agrega, que la selección a uno u otro sub-sistema en el marco de la Ley 100 de 1993 - el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida- es libre, voluntaria y, por escrito (art. 13-b); que las empleadoras no cumplieron con el deber, a partir del 1º de abril de 1994, de solicitar el escrito a sus trabajadores “ pero no lo hizo, por la potísima razón de considerarlos no afiliados a dicho sistema, sino al régimen anterior de Previsión Social ”.

Por último afirma que también es aplicable el régimen de transición del artículo 36 de la citada Ley, y que “ en ese orden de ideas la pensión sanción no se aplicaría para quienes en la mencionada fecha hayan cumplido 15 o más años de servicio o tengan 40 o más años de edad, como sería el caso del demandante ” LA RÉPLICA El INVIAS trajo a colación la sentencia de casación de 5 de septiembre de 2001, radicación 16232, para respaldar la decisión del ad quem, respecto a la imposibilidad del reintegro; y en cuanto al cargo subsidiario, dijo que los argumentos del impugnante son contrarios a la Ley, y desvirtúan su pretensión, dado que no existe un régimen de previsión social, sino un Sistema General de Seguridad Social.

Por su parte, el Ministerio accionado estima que la sentencia atacada se soporta con cabalidad en el acervo probatorio, y se acompasa con los lineamientos jurisprudenciales; cita al efecto pasajes de la sentencia de esta Sala de 19 de junio de 1999, sin dar número de radicación, y por eso pide que se desestime el cargo. En lo atinente al cargo subsidiario, se apoya en fragmentos de la providencia con radicación 16232, ya reseñada por la otra opositora.

CONSIDERACIONES Es protuberante el defecto de técnica que se observa en la presentación del cargo principal en casación, dado que a pesar de que este se orienta por la vía directa, la cual presupone total y completa conformidad con las conclusiones fácticas y probatorias que tuvo en cuenta el Tribunal para adoptar la decisión recurrida, el censor sin embargo, alude indebidamente a las pruebas del proceso, tales como las cláusulas de la Convención Colectiva de 1968, entre otras.

No obstante lo anterior, aun si se superara la referida irregularidad, y se asumiera el estudio conjunto de los cargos planteados, las acusaciones no tendrían vocación de prosperidad, en tanto que no se configura ninguna violación por parte del Tribunal a las disposiciones legales denunciadas, tal y como pasa a destacarse a continuación. En efecto, teniendo en cuenta la vía directa por la que se dirige la acusación, no existe discusión alguna en torno a que el demandante prestó sus servicios a las demandadas en calidad de trabajador oficial durante más de 10 años, por el período comprendido entre el 1º de septiembre de 1981 y el 1º de julio de 1995; que estuvo afiliado en el régimen de pensiones a la Caja Nacional de Previsión Social durante la vigencia de la relación laboral; que el contrato de trabajo terminó sin justa causa en la última de las fechas mencionadas.

De ahí que ante era realidad fáctica, y a la luz de lo previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, no le asiste el derecho al actor a que se le reconozca la pensión sanción pretendida. Se afirma lo anterior, por cuanto el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión de jubilación, en sus dos modalidades a saber: pensión sanción en caso de despido sin justa causa y más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la restringida por retiro voluntario, con más de 15 años y menos de 20 de servicio.

Esa normativa fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a unos y otros trabajadores y precisó, que a la pensión sanción tendrían derecho los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

En consecuencia, si bien es cierto que el trabajador laboró por más de 10 años y fue despedido injustamente el 1° de julio de 1995, cuando ya estaba vigente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 por tratarse de un trabajador oficial del nivel nacional, es esta disposición legal la que regula su situación y no otra, tal y como tantas veces lo ha reiterado esta Corporación, la cual dispone como exigencia para imponerle al empleador la carga de asumir el pago de la pensión sanción, el hecho de la no afiliación al trabajador al Sistema General de Pensiones, cuyo supuesto fáctico no se cumple en el sub judice, por cuanto es un aspecto no controversial que el demandante estuvo en pensiones a la Caja Nacional de Previsión Social.

Ya la Corte en procesos de similares características a las que ocupan nuestra atención, en donde se han planteado situaciones idénticas a las presentes y contra los mismos demandados, en sentencia del 27 de junio de 2012, radicación 40785, rememorando otras en igual sentido, dijo: “Más recientemente, en sentencia del 4 de mayo de 2010, radicado 35623, en proceso adelantado contra otra entidad oficial, en el que la ex trabajadora demandó la pensión sanción con fundamento el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, reiteró la Corte: “Resulta un presupuesto fáctico de la decisión recurrida, que no cuestiona la censura, pues el único cargo de la demanda está dirigido por la vía directa, el que la actora fue despedida injustamente por la demandada el 27 de junio de 1999, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, de manera que no incurrió en yerro jurídico alguno el Tribunal, en cuanto estimó que la norma reguladora del derecho deprecado en el proceso, era el artículo 133 de dicho ordenamiento y no el artículo 74.2 del Decreto 1848 de 1969, pues en el punto específico a la pensión sanción, ha dicho la jurisprudencia de la Sala, no resulta aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la mencionada ley, que específicamente se refiere a la pensión de vejez.

“Ha sido consistente en sostener la jurisprudencia de la Corte que, a partir del 1 de abril de 1994, fueron derogadas por la Ley 100 de 1993, ‘todas las disposiciones que le sean contrarias’, y su campo de aplicación en los términos de su artículo 11, comprende: ‘…con las excepciones previstas en el artículo 279.’, a todos los habitantes del territorio nacional independientemente de que sean trabajadores privados u oficiales.” “Así las cosas, a la luz de la jurisprudencia antes citada y bajo el supuesto fáctico no discutido, según el cual el contrato de trabajo del actor concluyó el 30 de junio de 1994, cuando ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, es claro que el régimen de la pensión sanción se encuentra regulado por el artículo 133 ibídem, que para su reconocimiento y pago exige a más del despido injustificado después de haber laborado para el mismo empleador durante diez o más años de servicios y menos de quince, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la citada ley, la no afiliación al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, presupuesto este último que en el sub judice no se cumple, como quiera que es un hecho indiscutido que el actor durante la vigencia de la relación laboral con las demandadas, estuvo afiliado para pensiones en la Caja Nacional de Previsión Social”.

Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de febrero de 2009, en el proceso que PEDRO PABLO SANABRIA PARDO promovió contra LA NACIÓN –MINISTERIO DE TRANSPORTE E INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVIAS.

Costas como se dijo en la parte motiva. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’000.000,oo. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 16