CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL771-2021 Radicación n.° 75003 Acta 7 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA EULALIA QUILINDO SÁNCHEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores J.P.G.Q., O.E.G.Q. y M.A.G.Q, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 26 de abril de 2016, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Eulalia Quilindo Sánchez llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de obtener a favor suyo y de sus hijos menores la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su compañero Javier Gómez Jaramillo Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 2 (q.e.p.d.), ocurrido el 1°. de abril de 2011 o, en subsidio, la indemnización sustitutiva de dicha prestación; las mesadas adicionales de junio y diciembre; los reajustes legales anuales; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, subsidiariamente, la indexación; lo extra y ultra petita y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivió con el señor Javier Gómez Jaramillo, en unión libre, desde enero del año 2000 hasta el momento de su fallecimiento, el 1° de abril de 2011; que compartieron techo y lecho por más de 11 años; que procrearon tres hijos, quienes son menores de edad; que su compañero estuvo afiliado al ISS, hoy Colpensiones, cotizando un total de 947 semanas, de las cuales 767 fueron anteriores al 1° de abril de 1994.

Agregó que presentó reclamación ante la demandada el 2 de enero de 2012, en nombre propio y de sus tres hijos; que mediante Resolución n.º GNR-055056 del 8 de abril de 2013, Colpensiones le negó el reconocimiento pensional porque el causante no cotizó 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la muerte; que tampoco le fue concedida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes; que no interpuso recursos; que el 29 de abril de 2014 solicitó nuevamente el derecho pensional, incluyendo los intereses moratorios, pero no obtuvo respuesta de la entidad.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, con el argumento de que no se Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 3 reunieron los requisitos legales para el reconocimiento del derecho reclamado por la actora. En cuanto a los hechos, los aceptó en su mayoría, con excepción de los relacionados con la convivencia del causante y la demandante, los que dijo no constarles.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y carencia del derecho, cobro de lo no debido, prescripción, compensación, inexistencia de la sanción moratoria, buena fe, ausencia de causa para demandar y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de febrero de 2016, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante y de sus hijos menores, en proporción del 50% a favor de la primera y el otro 50% a favor de los segundos, en cuantía no inferior al salario mínimo; las mesadas adicionales; los intereses moratorios desde el 2 de marzo de 2012 hasta que se efectúe la inclusión en nómina; y las costas procesales.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones, mediante sentencia del 26 de abril de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali revocó la Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 4 proferida por el a quo y, en su lugar, absolvió a dicha entidad de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas de primera instancia a la parte demandante.

Luego de definir que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer si le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes a la accionante y sus hijos, basó su decisión, principalmente, en que el afiliado no dejó causada esa prestación, al no acreditar las semanas necesarias para tal fin, requeridas tanto por la norma vigente al momento del deceso de este, como por el precepto que anteriormente regulaba la materia, en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Arribó a tal conclusión, en seguida de explicar que la norma aplicable al caso es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente al momento del deceso del afiliado, por haber ocurrido el 1 de abril de 2011, pero que, sin embargo, no solo no se acreditó el mínimo de semanas necesario para dejar causada la prestación reclamada, sino que tampoco se cumplieron los presupuestos del parágrafo 1° de la citada disposición, pues aunque el difunto afiliado era beneficiario del régimen de transición de que trata el canon 36 de la Ley 100 de 1993, no alcanzó a completar las 1000 semanas requeridas en toda la vida laboral, ni las 500 dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento, puesto que comprobó tan solo 322,42 para ese período.

De otro lado, expuso que, en virtud del desarrollo jurisprudencial del principio de la condición más beneficiosa, Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 5 es posible acudir a la norma inmediatamente anterior a la vigente al momento del fallecimiento del causante, esto es, el artículo 46 original de la L. 100/93, el cual exigía 26 semanas cotizadas dentro del año anterior a la muerte, pero, adujo, que también debía acreditarse la misma densidad de semanas dentro de la anualidad anterior a la fecha de entrada en vigencia de la L. 797/03, o sea, al 29 de enero de 2003, requisito que tampoco logró satisfacer el difunto.

En sustento citó la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674. Luego, precisó que no era posible acudir a los presupuestos de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que, aseguró, dicho estatuto ya se encontraba derogado para la época del fallecimiento del compañero de la actora y tampoco podía acudirse al mismo en atención al principio de la condición más beneficiosa, ya que no es admisible invocar cualquier norma que hubiera regulado el asunto en un tiempo anterior, porque se rompería el principio de la seguridad jurídica.

En apoyo, acudió a la sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642. Recalcó que no desconoce el criterio sentado por la Corte Constitucional frente al mencionado principio de la condición más beneficiosa, pero que ese tribunal acogía los pronunciamientos de esta corporación, por ser el máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la cual tiene la entidad suficiente para convencer su razonamiento.

Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo propone la recurrente de la siguiente manera: Se pretende con esta demanda, que la honorable SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASE TOTALMENTE la SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA proferida por el Honorable TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI – VALLE, SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL, calendada 26 DE ABRIL DE 2.016, providencia que REVOC[Ó] la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Cali – Valle, del día 8 de febrero de 2.016, desestimando todas las pretensiones de la demanda inicial.

Como consecuencia de la casación total de la Sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial – Sala Cuarta de Casación [sic] Laboral de Cali – Valle; objeto del presente recurso, solicito a la Honorable Sala de Casación Laboral, constituirse en sede de instancia para REVOCAR TOTALMENTE la sentencia del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI – VALLE, SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL calendada 26 DE ABRIL DE 2.016, que desestimó las pretensiones de la demanda, en su lugar, se solicita a la Honorable Corte Suprema de Justicia CONFIRMAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación laboral, los cuales son replicados y por metodología se estudian de manera conjunta los tres primeros, puesto que persiguen el mismo fin, acusan similar cuerpo normativo y exponen argumentos semejantes.

Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993; 16 de Código Sustantivo del Trabajo; y 13, 15, 36 y 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y 53 de la Constitución Política.

En desarrollo de la acusación, la recurrente parte de los supuestos de hecho admitidos por el Tribunal, tales como: i) que el señor Javier Gómez Jaramillo contaba con más de 300 semanas cotizadas al ISS al 1°. de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y 947 antes de su fallecimiento el 1° de abril de 2011; ii) que el afiliado fallecido convivió con la demandante hasta la fecha del deceso; y iii) que procrearon tres hijos.

En tal medida, alega que el sentenciador de alzada aplicó de manera indebida los artículos 12 de la L. 797/03 y 13, 15 y 36 de la L. 100/93, en tanto, aduce, la situación del causante se encontraba regida por los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049/90, los que exigían un mínimo de 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, establecido en el artículo 53 de la Constitución Política.

Agrega que, por ende, para el momento en el que el causante había dejado de cotizar, este ya había reunido los Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 8 requisitos para dejar causada la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios. VII. CARGO SEGUNDO Lo encauza por la vía directa, por falta de aplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y el 53 de la Constitución Política, en relación con el canon 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993; 16 del CST; y 13, 15, 36 y 46 de la Ley 100 de 1993.

Al igual que en el primer cargo, la recurrente da cuenta de los hechos admitidos por el fallador de segundo grado e insiste en los mismos argumentos, recalcando que el ad quem omitió considerar que el presente asunto estaba regido por los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049/90, disposiciones que posibilitan acceder a la prestación reclamada cuando el asegurado ha cotizado por lo menos la densidad mínima de semanas allí establecida.

VIII. CARGO TERCERO Lo dirige también por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993; 16 del CST; y 13, 15, 36 y 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 6 y 25 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, y 53 de la Constitución Política.

Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 9 Enfatiza que la errónea interpretación de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003 y 13, 15 y 36 de la Ley 100 del 1993, que realizó el Tribunal, se debe a que no tuvo en cuenta la situación del afiliado fallecido, la cual no era otra que la que encaja sobre la órbita de lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, en razón a las más de 300 semanas que cotizó en toda su vida laboral y, en consecuencia, bajo los mismos fundamentos de los dos primeros cargos, debía accederse al beneficio de la pensión de sobrevivientes a favor de su compañera, por ser dicha normativa más favorable en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

En apoyo de los cargos, reproduce apartes de la sentencia CC SU-442-2016 de la Corte Constitucional, en la que se trató el principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de invalidez, y de la CC T-228-2014. IX. RÉPLICA La oposición, en primer lugar, destaca que los tribunales están compelidos a acatar el precedente de esta Corte Suprema y no de sentencias de tutela proferidas en casos particulares.

Luego, sostiene que la decisión del juzgador de alzada está ajustada a la ley, pues tal y como lo expuso en la motivación de la sentencia censurada, la norma que regula el caso es la vigente para el momento de la muerte del causante y no podía aplicarse el Acuerdo 049 de 1990, en Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 10 virtud del principio de la condición más beneficiosa, pues la norma inmediatamente anterior era la Ley 100 de 1993, de modo que no es posible que de manera infinita se busque una disposición anterior hasta encontrar la que se ajuste a las pretensiones del peticionario, pues de hacerlo, se generarían consecuencias tales como la inseguridad jurídica y la afectación a la división de poderes, ya que el juzgador asumiría el papel de legislador.

Para dar sustento a sus afirmaciones, acude a un aparte de la sentencia CSJ SL, 18 jun. 2010, rad. 39512. X. CONSIDERACIONES Se advierte, de entrada, que el alcance de la impugnación formulado por la censura contiene un error de carácter técnico, en tanto persigue que la Corte case la sentencia de segundo grado y en sede de instancia la revoque, lo que resulta imposible en caso de ocurrir la primero. No obstante, tal yerro es superable, toda vez que, igualmente, solicita confirmar la decisión del juzgado, una vez esta Corporación se constituya en dicha sede.

Por la orientación jurídica de los cargos, no se discute que el difunto afiliado contaba con 947 semanas al momento de su muerte, esto es, al 1 de abril de 2011; que convivió con la demandante hasta la fecha del deceso, con quien procreó tres hijos; que no cumplió con el mínimo de cotizaciones requerido en la L. 797/03, ni en la L. 100/93, para dejar causada una pensión de sobrevivientes; y que tampoco Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 11 cumplía los presupuestos establecidos en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Como se recuerda, el Tribunal fundamentó su decisión, en síntesis, en que la disposición aplicable al caso es la Ley 797 de 2003, vigente al 1°. de abril de 2011, fecha del fallecimiento del causante, por lo que no podía acudir al Acuerdo 049 de 1990, ya que la jurisprudencia de esta Sala de la Corte tiene establecido que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa se traduce en servirse de la legislación inmediatamente anterior, que para el caso es la Ley 100 de 1993, bajo la cual tampoco se dio el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho reclamado, además de que le está vedado realizar una búsqueda histórica de normas hasta encontrar la que se ajuste a las pretensiones de la demanda.

De otro lado, la inconformidad de la recurrente con la sentencia censurada radica, básicamente, en que el sentenciador de segundo orden aplicó indebidamente o interpretó erróneamente los contenidos normativos de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, además de que dejó de aplicar los del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, bajo el que se cumplieron los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

En consecuencia, teniendo en cuenta la fundamentación de los cargos, el problema jurídico a resolver gravita, en estricto rigor, en determinar si es posible que la Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 12 actora, en nombre propio y en representación de sus tres hijos menores, acceda a la pensión de sobrevivientes acudiendo al Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta el principio de la condición más beneficiosa, aun cuando el afiliado falleció el 1 de abril de 2011, en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Ha sido criterio ampliamente esbozado por esta corporación que la norma aplicable para resolver el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es, por regla general, la vigente al momento de la muerte del causante, que, para el caso concreto, como ya se dijo, es la L. 797/03, respecto de la cual no se acreditó el cumplimiento de los requisitos, como acertadamente lo concluyó el Tribunal y no fue objeto de discusión. Ahora bien, si fuere del caso acudir al principio de la condición más beneficiosa, de manera insistente y pacífica la Sala ha indicado que el juzgador no puede hacer una búsqueda plusultractiva hasta adaptar las condiciones particulares de cada afiliado a cualquier norma anterior que le sea más benéfica.

Al respecto, debe memorarse lo sentado recientemente en la sentencia CSJ SL1938-2020, reiterada en la CSJ SL5179-2020, en la que con relación al referido principio precisó lo siguiente: 2. El principio de condición más beneficiosa Este principio tiene gran importancia a efectos de definir la norma aplicable en caso de un cambio normativo y, en materia Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 13 de seguridad social, consiste en la preservación de las condiciones o los requisitos establecidos en la disposición anterior para acceder a una prestación, cuando aquella ha sido sustituida por otra.

Tal principio en nuestro ordenamiento jurídico ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, a partir de la interpretación de algunas normas del Código Sustantivo del Trabajo, como el artículo 13 –mínimo de derechos y garantías-; no obstante, dicho estatuto constitucional lo consagró en el artículo 53.

En efecto, el citado precepto establece que «la ley, los contratos, los acuerdos y convenios del trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores», esto es, que las situaciones individuales y concretas previamente reconocidas deben conservarse ante una sucesión normativa; en otros términos, la nueva norma debe respetar las reglas que el régimen previo estableció. A diferencia de los derechos adquiridos (artículo 58 ibidem), el principio de la condición más beneficiosa no procura por la protección de situaciones jurídicas consolidadas, en tanto que su campo de acción es mucho más amplio y cobija incluso a situaciones en proceso de consolidación, pues conserva los efectos de un estatuto normativo, que si bien fue objeto de derogatoria parcial o total, eventualmente es aplicable ultra activamente.

En el caso de la pensión de sobrevivientes, la institución de la condición más beneficiosa protege las expectativas legítimas de los beneficiarios de un afiliado al sistema general de pensiones que fallece, siempre que haya cotizado la densidad de semanas establecidas en la ley anterior, pero cuyo hecho generador -la muerte-, ocurrió durante la vigencia de la norma posterior.

Pero la aplicación del principio en referencia tiene, además, las siguientes características: (i) no es absoluta ni atemporal; (ii) procede en caso de un cambio normativo, y (iii) permite la aplicación de la disposición inmediatamente anterior a la vigente al momento del fallecimiento, si el afiliado aportó la densidad de semanas requeridas para el reconocimiento del derecho pensional.

La característica relativa a que no es absoluto e ilimitado en el tiempo, significa que no puede ser usado para garantizar la perpetuidad de un régimen o de una regulación que en un tiempo pretérito estuvo vigente y le era aplicable a un sujeto o a un grupo, dado que, bien comprendido, su ámbito de actuación se orienta a conservar un régimen normativo anterior cuando quiera que el trabajador haya cumplido una condición relevante del Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 14 mismo que, si bien no es definitiva para adquirir el derecho, juega un rol fundamental en su consolidación. En este sentido, la condición más beneficiosa se sitúa en un lugar más allá de la simple expectativa para ubicarse en el concepto de expectativa legítima tutelable por el ordenamiento jurídico, en la medida en que no desconoce y ampara la consolidación de una exigencia relevante, que si bien no es suficiente para alcanzar el derecho, en tanto no se ha cumplido otra condición ulterior, sí genera la confianza fundada en torno a que el régimen que estaba en curso y en el que cumplió algunos presupuestos será respetado.

Sin embargo, su aplicación no puede ser irrestricta al punto de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general, de las cuales dependa la realización y efectividad de los derechos de la comunidad o, la supervivencia de instituciones y prestaciones fundamentales para la sociedad; es decir, su aplicación debe ser razonable y proporcional a fin de no lesionar o comprometer otros derechos de interés público y social.

En esta dirección, esta Sala en sentencia CSJ SL 7964, 4 dic. 1995, indicó que este postulado «no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas expectativas sólo es humana y jurídicamente admisible, cuando en cada caso concreto medien serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido».

De ahí que el delimitar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a la norma inmediatamente anterior sirve a varios propósitos: 1. Si la potestad de configuración de un sistema pensional permite al legislador introducir cambios a fin de garantizar los principios y objetivos del mismo, no tendría sentido mantener en el tiempo disposiciones anteriores, puesto que ello haría nugatorio todos los propósitos económicos y sociales que pretenden lograrse con una reforma. 2.

Si los regímenes de transición siempre son temporales, no hay razón alguna que justifique que la aplicación del principio de condición más beneficiosa deba mantenerse indefinidamente en el tiempo, así bajo su vigencia se haya dado inicio o se hayan efectuado cotizaciones para obtener el amparo que se pretende. Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 15 3.

Tal restricción contribuye a la preservación de otro valor fundamental del ordenamiento jurídico: la seguridad jurídica, que ofrece certeza a los ciudadanos sobre las reglas jurídicas que emplearán los jueces en la solución de las controversias que se sometan a su consideración, sin que les sea posible acudir a una búsqueda histórica para determinar la norma aplicable a una situación particular; la aplicación del principio amplia e ilimitadamente genera incertidumbre en los actores del sistema pensional y en los ciudadanos en general, respecto de las reglas que definen el acceso a un derecho pensional.

En conclusión, si la finalidad del principio de la condición más beneficiosa es proteger expectativas legítimas que pueden ser modificadas por el legislador con apego a los parámetros constitucionales, no tiene sentido que su aplicación permita acudir a cualquier normativa anterior o, en otros términos, resulte indefinida en todos los tránsitos legislativos que puedan generarse en la configuración del sistema pensional, de por sí, de larga duración. En la anterior medida, lo que es claro es que el Tribunal no pudo haber cometido el error jurídico que le endilga la censura, pues no era posible, bajo ningún escenario, analizar el derecho a la pensión de sobrevivientes a la luz de lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990.

Además, la Sala no puede dejar de señalar que el Tribunal sí tuvo en cuenta dentro de su ejercicio analítico el principio de la condición más beneficiosa y hasta hizo eco de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, así como del parágrafo del art. 12 de la L. 797/03, solo que no encontró cumplida la densidad de semanas necesaria para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, lo que no es directamente controvertido por la censura.

Así las cosas, los cargos resultan infundados. Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 16 XI. CARGO CUARTO Lo formula la recurrente en los siguientes términos: «ACUSO LA SENTENCIA recurrida por violación de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 17 del Decreto Ley 1750 de 2.003». Afirma que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho en los que incurrió el ad quem: A. No dar por demostrado estándolo que el compañero de la demandante y padre de sus hijos [sic] tres (3) hijos, cotizó en vida el número mínimo de semanas para que a su muerte se reconociera a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes.

B. Haber dado por demostrado sin estarlo que los demandantes no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte de su compañero permanente y padre. C. No haber dado por demostrado estándolo, que el señor JAVIER GÓMEZ JARAMILLO, cotizó al ISS para pensión antes del 1 de abril de 1.994 más de 300 semanas y por tanto sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes por aplicación del acuerdo [sic] 049 de 1.990 del ISS.

Como prueba dejada de apreciar por el Tribunal denuncia la siguiente: RESOLUCIÓN No. GNR 055056 del 8 de abril de 2.013, expedida por COLPENSIONES, por medio de la cual se negó la pensión de sobrevivientes a los demandantes. Folios 20 y ss del cuaderno principal. Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 17 En sustento del cargo, asegura que «En este documento COLPENSIONES reconoce que el señor JAVIER GÓMEZ JARAMILLO cotizó más de 300 semanas antes del 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 en pensiones».

En los demás apartes del ataque, insiste en los mismos argumentos de los tres primeros cargos, en que la actora y sus hijos tienen el derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, y, en respaldo de sus prerrogativas, acude a las ya referenciadas sentencias de la Corte Constitucional CC SU-442-2016 y CC T-228-2014.

XII. RÉPLICA Dada la oposición conjunta realizada por el apoderado de Colpensiones a los cuatro cargos, no hay fundamento adicional alguno que sirva como referente a tener en cuenta en el estudio del presente. XIII. CONSIDERACIONES Para resolver, debe recordarse que en forma reiterada esta Sala de la Corte ha insistido en que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 18 Entre muchas otras, en sentencias CSJ SL2814-2019 y CSJ SL3314-2018, en las que se recordó lo expuesto en la CSJ SL390-2018, sobre el particular se dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

En el sub examine, encuentra la Sala que el cargo contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que no es posible subsanar, debido al carácter dispositivo del recurso de casación, lo que imposibilita su estudio de fondo. No podría estudiarse el cargo propuesto, por cuanto el precepto legal sustantivo de alcance nacional incluido, tal y como lo exige el literal a), numeral 5, del artículo 90 del CPTSS, resulta extraño a la naturaleza del presente asunto, y no solo porque no fue tenido en cuenta por el Tribunal, razón por la que no pudo ser indebidamente aplicado, sino porque se trata de una norma ajena a la regulación del tema debatido, el cual no es otro que una pensión de sobrevivientes, mientras que dicha disposición, es decir, el Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 19 artículo 17 del Decreto Ley 1750 de 2003, señalado como proposición jurídica, en su tenor literal, dispone: Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. […] Asimismo, el ataque se dirige por la vía indirecta, pero pese a que se precisan algunos errores de hecho cometidos por el fallador de segunda instancia y se cuestiona la falta de valoración de una prueba calificada, esto es, la Resolución No. GNR 055056 del 8 de abril de 2.013, expedida por Colpensiones, por medio de la cual se negó la pensión de sobrevivientes a los demandantes, no se desarrolla un argumento que explique por qué la omisión en la apreciación de ese documento condujo a los errores fácticos que se le endilga al Tribunal.

Así las cosas, resultan evidentes los defectos de orden técnico del cargo, que lo convierten más en un alegato de instancia, que no puede desquiciar la presunción de acierto y legalidad que ampara a las sentencias que se acusan en sede casacional. Por las razones expuestas el cargo se desestima. Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 20 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, fijándose como agencias en derecho el valor de $4.400.000, que deberá incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del C.G. del P. XIV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de abril de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA EULALIA QUILINDO SÁNCHEZ, quien actuó en nombre propio y en representación de sus hijos menores J.P.G.Q., O.E.G.Q. y M.A.G.Q. contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Costas como quedó enunciado en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 75003 SCLAJPT-10 V.00 22 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación SL771-2021 Radicación n.° 75003 Referencia: demanda promovida por de MARÍA EULALIA QUILINDO SÁNCHEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores J.P.G.Q., O.E.G.Q. y M.A.G.Q., contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso no casar la sentencia del Tribunal, en tanto confirmó la absolutoria de primer nivel, difiero de los argumentos que se exponen para la procedencia de dicho postulado en un lapso temporal en forma restringida, conforme a las consideraciones expuestas en el proveído CSJ SL 1938-2020, referente respecto del cual, aclaré mi voto en los siguientes términos: Rad.75003 Aclaración de Voto 2 En la presente sentencia de casación para apartarse de la providencia CC SU-05-2018, en la que la Corte Constitucional estableció la viabilidad de aplicar plus ultractivamente el principio de la condición más beneficiosa, bajo ciertos parámetros, entre otras de las razones que expuso la Sala para ello fue que: «en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa», lo que estimo aceptable cuando se trata del salto normativo entre la Ley 797 de 2003 y la Ley 100 de 1993, sin necesidad de limitarlo al espacio temporal que la mayoría de esta Corporación ha establecido para tal fin.

En efecto, la mayoría de la Sala ha venido sosteniendo que solo es posible que la Ley 797 de 2003, difiera sus «efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006», para lo cual se ha apoyado en el principio de sostenibilidad financiera del sistema y en que no resulta dable acudir a esta figura de manera indefinida, en tanto que el legislador no pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993, que regulan la pensión de sobrevivientes, argumentos que en mi sentir no resultan suficientes para negar a una persona el derecho a este tipo prestaciones, lo que supone una restricción desproporcional no solo a este prerrogativa fundamental sino a la posibilidad de acceder al mínimo vital y a la de obtener o mantener una vida en condiciones dignas, con pleno desconocimiento además del mandato constitucional establecido en el artículo 48 de la Carta Política, pues en lugar de garantizar el acceso progresivo a la seguridad social lo que se termina es coartándolo, por el mero hecho del que el fallecimiento del afiliado se da fuera del periodo establecido por la Corte.

En ese sentido, consideró que la Sala debe permitir una aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa en tratándose de la sucesión normativa entre Ley 797 de 2003 y Ley 100 de 1993, sin limitarlo al hecho de que el fallecimiento del afiliado se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el mismo día y mes de 2006, pues tal obrar resulta más proteccionista y favorable de los derechos que se encuentran en juego.

Adicionalmente, imponer un limite temporal para acudir al postulado en comento en aquellos casos de sucesión normativa entre la Ley 797 de 2003 y Ley 100 de 1993, cuando el asegurado fallecido cumple con los requisitos que esta última disposición exige en su canon 46, desconoce la esencia misma de la condición más beneficiosa, pues tal y como se advirtió en la presente decisión «en el caso de la pensión de sobrevivientes, la institución de la condición más beneficiosa protege las expectativas legítimas de los beneficiarios de un afiliado al sistema general de pensiones que fallece, siempre que haya cotizado la densidad de semanas establecidas en la ley anterior, pero cuyo hecho generador -la muerte-, ocurrió durante la vigencia de la norma posterior», así Rad.75003 Aclaración de Voto 3 mismo se sostuvo que « la condición más beneficiosa se sitúa en un lugar más allá de la simple expectativa para ubicarse en el concepto de expectativa legítima tutelable por el ordenamiento jurídico, en la medida en que no desconoce y ampara la consolidación de una exigencia relevante, que si bien no es suficiente para alcanzar el derecho, en tanto no se ha cumplido otra condición ulterior, sí genera la confianza fundada en torno a que el régimen que estaba en curso y en el que cumplió algunos presupuestos será respetado», de manera que a mi juicio, la posición de la Sala de supeditar la aplicación del principio de la condición mas beneficiosa a que el deceso se produzca durante un determinado lapso temporal desconoce lo antes señalado, olvidando además que las expectativas legitimas no pierden su condición de tales como consecuencia de una sucesión normativa o del paso del tiempo.

En los anteriores términos, dejo consignada entonces mi aclaración de voto.