SL771-2019 — Corte Suprema

SL771-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » PÉRDIDA POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Quienes retornan al régimen de prima media con prestación definida no recuperan el beneficio, excepto aquellos que a la entrada en vigencia del sistema tenían quince años de servicios Tesis: «Tal como quedó reseñado, la accionante, al momento de entrar en vigencia el régimen de transición, su derecho pensional estaba cobijado por los lineamientos de la Ley 33 de 1985, que exige como requisito para acceder al mismo, tener 20 años de servicios; en igual sentido, se decantó que ante el evento de un traslado de régimen pensional, si deciden retornar al RPM, solo conservan la transición quienes a la entrada en vigencia de la nueva normatividad tengan en su haber 15 años de servicio o de cotización, por lo que fluye que la unidad de tiempo acogida por el legislador es la anualidad». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » DETERMINACIÓN DE LAS SEMANAS - Las semanas de cotización se calculan teniendo en cuenta que la anualidad es de trescientos sesenta días, la mensualidad de treinta y la semana de siete Tesis: «En consecuencia, no es dable realizar un ejercicio para tratar de demostrar, a través de otra unidad de tiempo, lo que en días representa una anualidad, situación sobre la cual la Sala ha tenido la oportunidad de expresarse, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35402, así: "La discusión jurídica que plantea el censor no tiene trascendencia en este caso, si la decisión del Tribunal tuvo como consideración fundamental aquella según la cual, los periodos de cotización para determinar si se cumple con el requisito de la densidad para efectos de acceder a las prestaciones del régimen de prima media, se fija en semanas y no en años. Ciertamente, la controversia de si los años deben tomarse de 360 o de 365 días puede tener importancia para asuntos ajenos al sub lite, en el que sólo se examina el tiempo cotizado al I.S.S., esto es, todo día cotizado se suma para ser transformado en semanas mediante la división por siete, arrojando así el número de cotizaciones a tener en cuenta. “Dicho en otras palabras, el tiempo de permanencia en el Instituto de Seguros Sociales no se mide por el tiempo calendario que haya estado afiliado o haya cotizado el interesado" En otra situación, que guarda similitud con la unidad de tiempo señalada, la Corte en sentencia CSJ SL7995-2015, se expresó, así: "Aun cuando desde la demanda inicial la actora planteó la necesidad de calcular la anualidad de aportes como equivalente a 365 o 366 días y no a 360, la mensualidad a los propios de cada una de ellas, o sea, 28, 29, 30 o 31 y no a 30; y la semana a 7, que es lo que indica en este último caso la ley, con lo cual alcanzaría el número de semanas de cotización que asigna a las 20 anualidades de aportes exigidos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 (1.029 para ser exactos), la razón no le asiste en manera alguna, pues es indiscutible que los plazos previstos en la ley repudian la contabilización de términos sobre el único concepto de ‘día’, dado que los hay de otros órdenes, como son los de semanas, meses y años, con la incidencia de que en tanto los de ‘días’ y de ‘semanas’ son por esencia uniformes --hablando de que los primeros siempre se cuentan en una unidad inferior de tiempo de 24 horas y las segundas de 7 días--, los meses y los años no lo son, dado que los meses lo pueden ser de 28, 29, 30 o 31 días y los años de 365 o 366 días. Tal divergencia se ha superado teniendo el término del mes como equivalente a 30 días, y por ende, el del año a 360 días (12 x 30). De esa manera es que ha resultado dable al legislador facilitar el uso de distintos plazos a los particulares en el desenvolvimiento de sus diversas relaciones jurídicas, y a éstos, adquirir seguridad para saber cómo se computan los plazos o términos acordados --en los actos jurídicos de esa naturaleza-- o los impuestos por éste mismo, para de esa forma tener certeza sobre el nacimiento o extinción de sus obligaciones o derechos. Ello explica que en el mundo del trabajo el salario, las prestaciones sociales de cualquier naturaleza y demás conceptos de orden laboral se paguen regularmente por quincenas, mensualidades o anualidades sin distinción al número de días calendario al cual corresponda el respectivo período laborado. También, que para efectos fiscales se tomen en cuenta similares guarismos, y que salvo disposición legal en contrario, las cotizaciones se sufraguen en idénticos términos. Tal tipo de convención en manera alguna contradice el sentido común de las cosas, más bien se respalda en él, como en disposiciones como las consignadas en los artículos 18 de la Ley 100 de 1993, 134 del Código Sustantivo del Trabajo, 67 del Código Civil, 59 de la Ley 4ª de 1913, entre otras, que, en suma, predican una uniformidad de medida de los tiempos en que se cumplen los plazos y los términos de la ley. En suma, como lo ha dejado dicho la jurisprudencia, los términos de afiliación o cotización a los entes administradores de riesgos del Sistema de Seguridad Social Integral no se miden por los días calendario, sino por términos uniformes de 7, 30 y 360 días, respectivamente, es decir, semanas, meses y anualidades" De lo antes reseñado, se concluye que no le asiste razón a la censura al pretender desnaturalizar la unidad de tiempo consagrada en las normas y avalada por la interpretación unificada de la Sala en medir los 15 años en días, semanas o meses. Es por ello, que no se encuentra un error por parte del Tribunal, al señalar que la demandante tiene un tiempo de servicio equivalente a 14 años 11 meses y 16 días al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, para el sector territorial, es decir que la actora no cumple con los presupuestos de los 15 años de servicios o de cotización señalados en la legislación, para mantener el régimen de transición pensional, en el evento de retorno al RPM. Por consiguiente, no es posible retornar al régimen de prima media con los beneficios de la transición». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN » FINALIDAD - Los regímenes de transición, por regla general: i) Recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos, ii) Su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior, iii) Su propósito es evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados y iv) Es constitucionalmente legítimo que se utilicen para evitar que una decisión relacionada con expectativas pensionales legítimas bajo la vigencia de una ley se vean desvirtuadas completamente por una posterior Tesis: «Si el régimen de transición es un derecho adquirido. Es de anotar, que los regímenes de transición tienen como propósito evitar que los cambios legislativos que se realicen en materia pensional, impacten excesivamente las aspiraciones válidas de los afiliados próximos a cumplir los requisitos para acceder al derecho, atenuando las incidencias negativas frente a las expectativas legitimas de los asociados. Es por ello, que es aceptado pacíficamente por la Sala, que los regímenes de transición: i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos y ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen (CSJ SL10157-2016; CSJ SL16786-2017 y CSJ SL917-2018). Sobre la temática objeto de cuestionamiento, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555, reiterada, entre otras, en la providencia CSJ SL029-2018, al estudiar un asunto de similares circunstancias, expuso: "[…] Ahora bien, el recurrente hace alusión a la sentencia de la Corte Constitucional C-754 de 2004, para afirmar que allí se establece que el régimen de transición constituye un derecho a adquirir la pensión con las reglas del régimen pensional anterior que ella ampara; sin embargo, la providencia se refiere a las personas que una vez ingresaron a la transición permanecieron protegidas por el régimen o lo recuperaron de acuerdo a la ley, siendo distinta la situación que se presenta cuando el afiliado cobijado por la transición voluntariamente renuncia a ella, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. En ese caso el retorno al régimen de prima media, y la recuperación del régimen de transición está regido por las reglas establecidas en los incisos 4° y 5° del artículo 36 del a Ley 100 de 1993, en armonía con la sentencia C-789 de 2002 como se dejó indicado en precedencia. No puede olvidar el recurrente que en esta última decisión, la misma Corte Constitucional reconoció que las personas podían voluntariamente renunciar al régimen de transición por no tratarse de un derecho adquirido, y trasladarse al régimen de ahorro individual. Dijo textualmente la Alta Corporación: "[…] no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad" De allí, que no sea posible afirmar, como lo pregona la censura, que el régimen de transición sea un derecho adquirido para la demandante, habida cuenta que para el momento en que se surtió su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad aún no tenía consolidados los requisitos que exige la ley para acceder a la pensión de jubilación bajo la egida de la Ley 33 de 1985». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Para que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 sea un derecho adquirido, se debe contar con quince años o más de servicio a la entrada en vigencia del sistema PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » RECUPERACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Si para el momento del traslado al RAIS ya se había prestado el tiempo de servicio requerido para la pensión, conforme al régimen de transición, no se pierde el beneficio, es decir, el traslado resulta ineficaz a efectos de desconocer el derecho al régimen de transición y a la pensión Tesis: «Si al momento de la solicitud de traslado al RAIS tenía la densidad de semanas necesarias para adquirir el derecho a la luz de la Ley 33 de 1985, Acuerdo 049 de 1990 y Ley 71 de 1988 por ser beneficiara del régimen de prima media. Para resolver este punto de la casación es necesario analizar el interregno entre el 16 de junio de 1980 (ingreso a laborar sin solución de continuidad) y la fecha de traslado al RAIS, 30 de octubre de 1999, pues es importante recordar lo que se ha planteado por la Sala, que si para el momento del traslado ya se había prestado el tiempo de servicio requerido para la pensión, conforme al régimen de transición, no se pierde el beneficio, es decir, el traslado resulta ineficaz por desconocer una expectativa legítima de mantener la transición y, consiguientemente, adquirir la pensión cuando cumpla con la edad requerida en la norma aplicable. Al respecto, se trae a colación lo adoctrinado por la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL11537-2015, en la que se expresó: "Luego, para el caso del demandante Abrahán Contreras Cortés, es claro que no podía perder, en modo alguno, el beneficio del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y adquirido por contar con más 40 años de edad y 15 años de servicio a la entidad demanda al 1° de abril de 1994, por cuanto que sin discusión en el proceso, para el referido 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la normativa de la Ley 100 de 1993, se repite, ya contaba con más de los 15 años de servicios al sector oficial por conducto del Banco demandado, pues venía vinculado como trabajador oficial desde el 5 de febrero de 1973, y, para esa misma fecha del 1º de abril de 1994, como para el 19 de junio de 1998, que fue cuando hizo la solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR (folio 190), hecho también indiscutido en el proceso, tenía más que superados los 20 años de servicio oficial exigidos por la normativa que concibió la prestación jubilatoria reclamada, aun descontados los 115 días alegados por el demandado como de suspensión de su contrato de trabajo, dado que la calidad de trabajador oficial la mantuvo hasta el 20 de noviembre de 1996, cuando el ente demandado cambió su composición accionaria y pasó a regirse por las disposiciones que regulan su actividad económica en el sector privado, es decir, en suma, fue trabajador oficial del 5 de febrero de 1973 al 20 de noviembre de 1996 y la dicha afiliación se vino a producir el 19 de junio de 1998, cuando ya había cumplido el requisito de tiempos de servicio oficial y apenas estaba pendiente del de la edad. Por manera que la alegada afiliación del señor Contreras Cortés al fondo PORVENIR como administrador del régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad, además de resultar inocua frente a la satisfacción del tiempo de servicios exigido para acceder al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende a la pensión oficial de la Ley 33 de 1985, tal cual lo precisó la jurisprudencia de la Corte Constitucional al hacer el control de constitucionalidad de las citadas preceptivas, por contar con más de 15 años a la vigencia de la nueva normativa, resultó inane a los efectos pretendidos por los decretos invocados por el demandado, pues para el momento de la alegada afiliación, ya estaba más que cumplido el tiempo de servicio oficial exigido para acceder a la pensión, quedando apenas pendiente al trabajador el arribo a la edad pensional"». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » RECUPERACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar válida la afiliación y el traslado de la actora al RAIS, teniendo en cuenta que a la fecha de traslado no cumplía con la exigencia de los quince años de servicios o de cotización Tesis: «Ahora, al verificar si la demandante al momento de traslado al RAIS, tenía el tiempo o densidad semanas exigidas por la legislación, tenemos: Ley 33 de 1985, en su artículo 1°, regula los requisitos para acceder a esta clase de jubilación, cuando señala: "Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio" A su vez, el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, indica como condiciones para adquirir la pensión de jubilación por aportes, "Artículo 7º. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, […] o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas" Al descender a los aspectos fácticos, encontramos que la demandante, al haber ingresado a laborar del 14 de junio de 1980 al 30 de octubre de 1999, fecha de traslado al RAIS, no cumple con las exigencias de los 20 años de servicios prestados, tal como reseña la Ley 33 de 1985 y la 75 de 1988, que equivale a 7.200 días, es decir, 1.028,57 semanas». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no se pueden tener en cuenta cotizaciones realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo trabajado como servidor público no cotizado al ISS -suma de tiempos- Tesis: «Por último, en relación a pretensión de tener más de 1000 semanas de cotización al momento de traslado al RAIS y, por ende le son aplicables los preceptos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, es de anotar que la Sala ha decantado que no es posible la sumatoria de tiempos públicos y privados como tampoco unir tiempo no cotizado al ISS con lo aportado al mismo, como se observa, entre otras, en la sentencia CSJ SL517-2018 que reiteró la CSJ SL12701-2016, en la que así se pronunció: "Sobre la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio, de que trata el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha tenido oportunidad de pronunciarse la Corte entre otras, en la sentencia del SL7710 de 16 mar. 2016, rad. 55104, donde precisó: En primer lugar, ha considerado la jurisprudencia que tal posibilidad no procede respecto de pensiones de vejez previstas en los Acuerdos expedidos por el Instituto demandado, específicamente el vigente en el término inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a tal medida, remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión de esa naturaleza que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos, que aún subsiste por el régimen de transición. En sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014 (Radicación 44901), así se recordó tal postura jurisprudencial: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014. Como se observa, el criterio de la Corte fue adoptado por el Tribunal, lo que resulta suficiente para desestimar los cargos, pues aun cuando es un hecho indiscutible que el actor es beneficiario del régimen de transición, no cumplió los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en especial la densidad de cotizaciones requeridas, por ser también cierto que la densidad de cotizaciones que realizó ante el ISS alcanza las 834,29, de las que sólo cotizó 455,29, en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad" Visto lo anterior, los argumentos señalados por la censura no tienen el poder de desquiciar las conclusiones del ad quem, al determinar que la demandante no cumplía con los presupuestos para recuperar el régimen de transición y acceder al derecho pensional consagrado en el régimen de prima media con prestación definida». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » RECUPERACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar válida y eficaz la afiliación y el traslado de la actora del RPM al RAIS, sin advertir que el fondo privado no cumplió con el procedimiento para brindarle una asesoría oportuna, veraz y eficaz sobre su la situación real de su derecho pensional, específicamente sobre los riesgos del cambio de régimen y las prerrogativas que le reportaría la afiliación al fondo privado, lo que conllevó a la configuración de un vicio en su consentimiento Tesis: «El sistema general de pensiones, consagrado en la Ley 100 de 1993, se encuentra compuesto por el régimen de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, los cuales son excluyentes entre sí, pero al momento de seleccionarse uno de éstos, la decisión del afiliado debe ser libre y voluntaria, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. Es por ello, que al momento de producirse el traslado del RPM al RAIS, como el caso que ocupa la atención de la Sala, es deber del fondo de pensiones informar al afiliado, sobre todo a los beneficiarios del régimen de transición, las consecuencias de su decisión y evitar perjuicios a los mismos. Al respecto la Sala, en sentencia CSJ SL4964-2018, manifestó: "Sobre el particular, es de señalar que esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL19447-2017, sostuvo que el sistema general de pensiones tiene como objeto, garantizar a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibídem, esto es que “el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente”. Asimismo, tal disposición prevé las consecuencias en la infracción de la información veraz cual es, que “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así, que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, y en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. […] De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional" En armonía con lo expuesto por esta Corporación, es evidente que el vicio del consentimiento proviene de la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones, el que para el caso era de transcendental importancia, por tratarse de un traslado de régimen pensional, que traía implícito la pérdida de la transición de la accionante, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa decisión, lo que conllevó a que la asesoría brindada no cumpliera los requerimientos de ser oportuna, veraz y eficaz, pues no se tuvo en cuenta la situación real de la afiliada, en el entendido de que ésta debe conocer los riesgos de ese cambio de sistema pensional; tampoco se le dio a conocer las prerrogativas que le reportaría la afiliación al fondo privado, ya que de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro, por lo que no es dable afirmar que existió una decisión informada y consciente. De tal suerte, que el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan, al considerar que no se acreditó el engaño al actor por parte de la accionada, lo que trajo como consecuencia el error señalado respecto al consentimiento de la actora, cuando en el caso particular de la demandante, al momento de producirse su traslado al RAIS, tenía más de 19 años de servicios al sistema, lo que fue inadvertido por los jueces de instancia, dada la magnitud del derecho pensional en construcción; de contera se desconoció los preceptos establecido en el artículo 11, 12 y 13 de la Ley 100 de 1993, en las que se consagran el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios de los afiliados al sistema de seguridad social, que por ser de orden público son de obligatorio acatamiento, al momento de la selección libre y voluntaria de régimen. En consecuencia, el cargo resulta próspero, en tanto el Tribunal no advirtió la omisión de información, para tener por ineficaz la afiliación y traslado del actor al régimen de ahorro individual y las consecuencias del mencionado traslado. Por ende, se casará la sentencia confutada». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible dando a conocer sus beneficios e inconvenientes PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los efectos del traslado de régimen pensional es indicativa de que la decisión no estuvo precedida de información suficiente, y menos de real consentimiento -la información suficiente comprende no solo los beneficios del régimen al que se pretende el traslado, sino el proyecto del monto de la pensión en cada régimen- PROCEDIMIENTO LABORAL » TÉRMINOS O PLAZOS - Para el legislador no existe una única unidad de medida de tiempo y en su libertad configurativa en ocasiones señala horas, días, semanas, meses y años, por ello, resulta inviable realizar un ejercicio extensivo para determinar lo que en días representa un año o contabilizar en otra unidad de tiempo Tesis: «Desconoce el censor, que para el legislador no existe una única unidad de medida del tiempo, pues se observa que en ocasiones ha señalado horas, días, semanas, meses y años, lo que obedece a la libertad configurativa del mismo, por lo que no es dable realizar un ejercicio para tratar de extender los días contenidos en una anualidad, so pretexto de un conteo en otra unidad de tiempo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de argumentos jurídicos como respaldo a los planteamientos netamente fácticos no descalifican la acusación -flexibilización - Tesis: «Los reparos técnicos de la oposición no impiden el estudio de fondo del cargo, pues es cierto que su planteamiento es confuso, puesto que, si bien se hace alusión a que el ataque es por vía indirecta, lo que condujo a la falta de aplicación o infracción directa del conjunto normativo mencionado, lo que conllevaría a la desestimación del cargo, se desprende de su desarrollo, que al señalarse los errores de hecho y las pruebas en las que se considera que el Tribunal incurrió en error en la valoración de las mismas, se encuentran los elementos necesarios que le permiten entender a la Corporación que la acusación se enderezó por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida; además, pese a establecerse que el error se cometió por la indebida apreciación de las pruebas y en uno de los apartes del cargo la titula como no valoradas, de su sustentación se halla la intención del recurrente, cuando expresa que “Si el Tribunal hubiera apreciado en debida forma, habría llegado a la conclusión”, por este aspecto la anfibología en los términos empleados por el impugnante puede ser dispensado sin contrariar la estricta técnica del recurso extraordinario, lo que se acompasa con el artículo 228 de la CN, en la prevalencia del derecho sustancial. Delineado lo anterior, es dable entender que el error que se le señala al Tribunal, consiste en establecer, que al momento en que se produjo el traslado al RAIS, no se le otorgó la información adecuada para la toma de esa decisión, pues, en su desarrollo, expresa “[…] toda vez que la suscripción del documento de traslado es meramente un acto que no prueba necesariamente que la actora haya recibido la información veraz”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación si en el desarrollo del cargo se denuncia la falta de apreciación de alguna prueba, ha de entenderse que el ataque corresponde a la vía indirecta-flexibilización-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66406 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL771-2019 Radicación n.° 66406 Acta 05 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ENCARNACIÓN MOSQUERA PALACIO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES ENCARNACIÓN MOSQUERA PALACIO llamó a juicio a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se declarara la nulidad del traslado que se hizo a dicho fondo; se ordenara el traslado de la totalidad de los aportes al ISS; que se declarara que al momento del traslado contaba con 1.008,42 semanas en el régimen de prima media, quedando cumplido el tiempo mínimo de permanencia para el reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo a la Ley 33 de 1985; que se declarara que el traslado le causó graves perjuicios al tener que prolongar su vida laboral más del término exigido; que se condenara al reconocimiento y pago de perjuicios materiales y morales generados al no reconocerse la pensión en el régimen de prima media con prestación definida, desde el 7 de febrero de 2010 y que se condenara al ISS al reconocimiento y pago de pensión de jubilación, en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985 (f.° 7 a 8 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 7 de febrero de 1955, contando con 55 años de edad; que inició su vida laboral como empleada pública en carrera administrativa en el Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en el cargo de auxiliar en el área de salud, desde el 14 de julio de 1980 hasta el 30 de junio de 1995; que el empleador manejó y administró las pensiones de sus trabajadores; que a partir del 1° de julio de 1995, fue trasladada al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS; que el tiempo cotizado entre el empleador y el ISS suma 1.008,42 semanas; que el 1° de noviembre de 1999 realizó el traslado al fondo de pensiones BBVA HORIZONTE, cambiándose al régimen de ahorro individual, inducida al error por un asesor de dicho fondo, que le informó que se pensionaría a la edad que ella escogiese, pasados los 50 años y recibiendo una mayor mesada.

Manifestó, que al momento del traslado ya tenía derecho adquirido en el régimen de prima media; que en el año 2009, solicitó verbalmente a BBVA HORIZONTE información para recibir su pensión y le respondieron que no cumplía con el porcentaje de ahorro individual y que debía tener como edad mínima 57 años; que el 9 de febrero de 2009, mediante oficio, pidió la desafiliación al RAIS para trasladarse al RPMPD administrado por el ISS, amparándose en la sentencia 1024 de 2004; que a través del derecho de petición n.° 12205 del 2 de junio de 2009, solicitó al jefe del departamento de afiliación y registro del ISS, seccional Risaralda, autorizar su regreso al RPMPD, así como el traslado de los aportes efectuados a la AFP HORIZONTE; que el 24 de junio de 2009, el ISS respondió que tenía que diligenciar un formato, que fue radicado el 6 de julio de 2009.

Adujo, que el ISS le informó que la respuesta a la petición presentada estaría sujeta a lo que determinara ASOFONDOS; que el 14 de diciembre de 2009 le dijo que la petición no era viable, por cuanto no cumplía con los requisitos que la ley exigía para realizar el traslado; que el 2 de julio de 2010 BBVA HORIZONTE le manifestó que el monto de su pensión, al momento de cobrarla, sería de un salario mínimo, acorde al ahorro que ella ha efectuado, suma significativamente inferior a lo que a julio 2010 devengaba, que ascendía a $1.247.239 mensuales; que el cambio de régimen generó un detrimento en el monto de su mesada, de modo que si se toma la de prima media sería aproximadamente de $935.429, existiendo una diferencia de $420.000 aproximadamente, entre los dos regímenes (f.° 2 a 6 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que unos eran parcialmente ciertos, como la edad, la fecha de nacimiento de la demandante y la certificación de Recursos Humanos del Hospital San Jorge; que no existía claridad en el número de semanas laboradas o cotizadas, porque eran dos términos diferentes; además admitió la existencia del oficio del 9 de febrero de 2009, pero sin las apreciaciones hechas por la accionante; que era parcialmente cierta la respuesta al derecho de petición interpuesto, ya que el número de radicado es el 23461; que, en cuanto al tiempo de trabajo realizado por la actora, sí fue de forma continua o ininterrumpida, deberá probarse; que en la historia laboral, aportada aparece como fecha de afiliación a partir del 1° de septiembre de 1995 pero es solo la allegada por el ISS a través del Departamento y no de la Vicepresidencia de Pensiones, que era la que tenía validez para prestaciones económicas.

Indicó, que la afirmación de la accionante de tener derecho al régimen de transición, era una apreciación personal que no tiene fundamento. Explicó que el ISS no rechazó la viabilidad del traslado de nuevo al régimen de prima media, porque el que lo hizo fue ASOFONDOS, pues era el encargado de verificar si cumplía con los requisitos exigidos por la ley para realizar el traslado al ISS, referente a si la trabajadora contaba más de 15 años cotizados a partir del 1° de abril de 1994.

En su defensa, propuso como excepciones de fondo las que denominó, falta de legitimación por pasiva, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas y la genérica (f.° 62 a 68 del cuaderno principal). Por su parte, BBVA HORIZONTE hoy PORVENIR S.A., respondió a los hechos y manifestó, que no eran ciertos y que se debían a apreciaciones de la actora; sin embargo, aclaró que la demandante en forma voluntaria y sin ningún tipo de presión se trasladó al fondo, como consta en la solicitud de vinculación suscrita por ella, en la que aceptó, claramente, el cambio al régimen de ahorro individual; que al hacer este traslado, ella decidió someterse a cada una de las disposiciones, hasta cuando desease retirarse o solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez; explicó que si quería pensionarse debía diligenciar el formato de solicitud de pensión y anexar la documentación necesaria para darle trámite.

Esbozó, que teniendo en cuenta el capital existente en la cuenta de ahorro personal de la demandante, junto con el valor por concepto de bono pensional que ingresaría a su capital, se realiza una proyección del monto que recibiría la afiliada, no generando el derecho a reconocimiento de pensión de vejez; que actuó de buena fe y que a la actora no se le causaron perjuicios de índole material, ni moral.

Como excepciones de fondo, propuso las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, responsabilidad de un tercero, petición antes de tiempo, buena fe, prescripción, compensación e innominada (f.° 80 a 86 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 31 de octubre de 2012 (f.° 228 a 243 del cuaderno principal), declaró probadas las excepciones de falta de legitimación por pasiva, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas y la genérica; que el traslado de la señora ENCARNACIÓN MOSQUERA PALACIO del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, fue válido, vigente desde el 1° de noviembre de 1999; ordenó que, como consecuencia de lo anterior y una vez que la accionante radicara debidamente su solicitud de pensión de jubilación, se estudiara y, de acreditarse los requisitos, procediera al reconocimiento de pensión, conforme a la ley; exoneró de cualquier responsabilidad a la parte demandada y condenó en costas a la demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 30 de septiembre de 2013 (f.° 14 a 24 del cuaderno del Tribunal), confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no había prueba que determinara que al momento de trasladarse al RAIS, haya sido «constreñida, obligada o manipulada» para firmar el formulario, dado que aceptó que suscribió el traslado, expresión y acto que conllevó la voluntad de la misma; que en el plenario no se evidencia que al momento de realizarse la adhesión, hubiere sido inducida al error, pues si bien el yerro, conforme a la jurisprudencia, era una equivocación por una falsa noción de la realidad, que puede tener origen en la ignorancia, no implicaba que toda equivocación al consentir, constituya error alguno. Seguidamente dijo que, No le asiste razón a la impugnante para la prosperidad de declarar la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, por cuanto, si bien, como lo tazó el a quo, no hay prueba que determine que la demandante al momento de trasladarse al RAIS, haya sido constreñida, obligada o manipulada para firmar el formulario; lo que es así, dado que la demandante acepta que efectivamente firmó el traslado, expresión y acto que conlleva la voluntad de la misma.

Ahora bien, el punto de ataque de la afiliación al RAIS realizada por la demandante, está en determinar que la misma fue inducida en error para que se afiliara a dicho fondo, lo que entrañaría un vicio en el consentimiento, pero ocurre que en el plenario no se evidencia que al momento de realizarse la adhesión al RAIS, la afiliada hubiere sido inducida al error -el fondo aporto información del producto ofrecido-, pues si bien el error, conforme a la jurisprudencia, es una equivocación por una falsa noción de la realidad que puede tener origen en la ignorancia, no implica que toda equivocación al consentir constituya error, ni toda ignorancia acerca de un hecho al momento de consentir puede ser considerado error, porque muchas veces se hace consciente al momento de celebrarse el acto jurídico, falencia que no se puede aducir cuando en el plenario se tiene que la demandante recibió la información del producto que estaba adquiriendo, como se evidencia al firmar el formularlo, aceptando el traslado y sus condiciones.

Por otra parte, y como lo manifestó la a quo, si es de aplicar las condiciones planteadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-062/10, sobre la no pérdida del régimen de transición, atendiendo el giro que da el ataque de la impugnante, para el caso en comento ello no es posible, ya que según el material probatorio, la demandante al primero de abril de 1994 solo tenía 13 años, 8 meses y 17 días, lo que no le da cabida a la aplicación de la tesis constitucional que pide para estos casos 15 años de servicios para el 1 de abril de 1994 como primera regla: "Esta Corporación ha sido enfática en señalar que la persona que cumplió con el requisito de haber cotizado 15 años o que prestó sus servicios al Estado durante un período igual con antelación al 1° de abril de 1994, tendrá derecho a recuperar el régimen de transición conforme a las leyes que precedieron a la Ley 100 de 1993, en cualquier tiempo;

Sin consideración a la edad que tuviera para la fecha en que entro a regir dicha normatividad" (Corte Constitucional Sentencia T-317/11). Igualmente, y para el caso concreto, pues no se discute que el empleador oficial de la demandante es una entidad del orden estatal territorial, debe atenderse regla de gradualidad de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (contenida en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, para los entes territoriales), concluyendo la Sala que tampoco cumple con los 15 años de servicios requeridos, porque al 30 de junio de 1995 le faltaban 14 días para cumplir los 15 años de servicios, a los que se refiere la regla jurisprudencial, pues, como se dijo, empezó a laborar el 14 de julio de 1995 circunstancia que no puede ser modificada ni soslayada bajo ningún punto de vista.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 13 y 14 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. La Sala asumirá el estudio conjunto de los tres primeros cargos propuestos, en tanto que, a pesar de ser formulados por vías de ataque diferentes, los argumentos y razones que se exponen en cada uno de ellos, así como la coincidencia sobre las normas denunciadas, obligan a que se respondan de una manera armónica.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, 1.2. Cargo: Es la sentencia cuestionada " Violatoria De La Ley Sustancial", en la modalidad de "Infracción Directa", por falta de aplicación del artículo 67 del Código Civil; del Artículo 59 de la Ley 4a de 1913; de los Artículos 4°, 30, 32, 40 y 41 del Decreto 1748 de 1995; del Parágrafo 2 del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993; de los artículos 48, 53, 58, 228 y 230 de la Constitución Política de Colombia; de los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la ley 153 de 1887;

Artículos 1, 3, 11, 17 en su inciso primero, 18, 33 en su parágrafo segundo, 36, 151, 272 y 289 de la ley 100 de 1993; Circular NO 191 del 4 de febrero de 1994, proferida por el Subdirector Financiero del Instituto de Seguros Sociales y Artículo 1° de la ley 33 de 1985; al desconocer dicha normativa en el momento de contabilizar el tiempo servicio para efectos de determinar sí la señora ENCARNACIÓN MOSQUERA PALACIO era beneficiaria no del Régimen de Transición, previsto en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1° Decreto 1068 de 1995. 1.3.

Normas sustanciales infringidas: 1.3.1. Artículos 48, 53, 58, 228 y 230 de la Constitución Política de Colombia. 1.3.2. Artículo 67 del Código Civil. 1.3.3. Artículo 4° del Decreto 1748 de 1994. 1.3.4. Artículo 59 de la Ley 4a de 1913. 1.3.5. Artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. 1.3.6. Artículos 1, 3 11, 17, 18, 33 en su Parágrafo 2°, 36, 151 en su parágrafo único, 272 y 289 de la ley 100 de 1993. 1.3.7.

Circular N° 191 del 4 de febrero de 1994, proferida por el Subdirector Financiero del Instituto de Seguros Sociales. 1.3.8. 1° del Decreto 1068 de 1995. 1.3.9. Artículo 1° de la ley 33 de 1985. Para la demostración del cargo, indica que según lo establecido por el artículo 67 del CC, 59 de la Ley 4ª de 1913 y el artículo 4º del Decreto 1748 de 1995, una vez contado día por día y teniendo los años bisiestos, se obtiene un total de 5465 días, correspondientes a 15,18 años.

Seguidamente, transcribe las sentencias del 4 de febrero de 1994 del Consejo de Estado, CC T-2482008, CSJ SL, 21 mar. 2012, rad. 41553 y la CC SU-1302013, argumentado, que, si el tribunal no hubiere incurrido en la violación de la ley sustancial por infracción directa al haber inaplicado las disposiciones legales referidas para ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habría ordenado regresarla al régimen de prima media con prestación definida (f.° 14 a 24 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA La AFP PORVENIR S. A., en oposición al cargo, manifiesta que el primer error que comete el censor se genera al estimar que la demandante tenía más de 15 años de servicios al 30 de junio de 1995, porque dejó de lado que la aplicación de los plazos dispuestos en el primer inciso del artículo 67 del CC, debe entenderse conforme al artículo 68 de la misma obra; si el parágrafo del artículo 151 establece que el sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel territorial, entró a regir a más tardar el 30 de junio de 1995 y el articulo 36 previó que para quienes a esa fecha tengan 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, necesariamente la demandante tenía que cumplir con ese plazo o término previsto en la ley, el cual se cerró al 30 de junio de 1995 y como está probado que la recurrente no cumplió con los 15 años exigidos para acceder al régimen de transición, se concluye que el ad quem no incurrió en la violación normativa que le endilga el cargo analizado.

Seguidamente dice que, 2. El segundo error que comete la recurrente en este cargo, es que deja de lado los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional que, en síntesis, precisan lo siguiente sobre el régimen de transición y su eventual recuperación o reconocimiento, aplicable por extensión al caso que nos ocupa. Continua, copiando la sentencia CC SU-130-2013 y concluyó que, Es decir, que en últimas el requisito primordial para recuperar el régimen de transición, como sería la aspiración de la demandante, no es tener la edad de 35 o 40 años, mujer u hombre al 1° de abril de 1994, sino tener 15 o más años cotizados o servidos, bien al ISS o a una entidad fondo previsional o caja de pensiones.

Pero, como en el caso que nos ocupa y así está probado que al 30 de junio de 1995 la actora no completó un tiempo servido de 15 años de vinculación, teniendo en cuenta que ingresó al servicio del Hospital el 14 de julio de 1980, tanto el requisito exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como el criterio acogido por la Corte Constitucional desde la sentencia C-789 de 2002, cuando se pronunció sobre la exequibilidad de los incisos 4 y 5 del artículo 36 Ley 100 de 1993, no fue cumplido por la demandante, constituye razón suficiente para confirmar que no le asiste derecho alguno a la demandante para recuperar el régimen de transición deprecado (f.° 60 a 62 del cuaderno de la Corte).

Por su parte, el ISS hoy COLPENSIONES, indica frente a este cargo, que las cuentas de la demandante son erradas, ya que interpreta, en su recurso, que cada año debe calcularse con 365,25 y 366 para los años bisiestos, sin embargo, luego de obtener el total de días, de manera paradójica y contradictoria, en lugar de dividir dicho total entre 365,25, lo divide entre 360, obteniendo de esta manera la cifra que deseaba, es decir, las cuentas fueron adaptadas según el propósito pretendido; de haber realizado la división entre 365 días, el resultado no llegaba jamás a los 15 años de servicios para mantener el régimen de transición (f.° 71 y 72 del cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, 2.1. Causal: Primera de casación prevista en el inciso 2, numeral 1, articulo 87 del Código de Procedimiento Laboral, “VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL por ERROR DE HECHO manifestado en la apreciación errónea de la prueba que condujo a la falta de aplicación o infracción directa del artículo 67 del Código Civil; del Artículo 59 de la Ley 4a de 1913; de los Artículos 4°, 30, 32, 40 y 41 del Decreto 1748 de 1995; del Parágrafo 2 del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993; de los artículos 48, 53, 58, 228 y 230 de la Constitución Política de Colombia; de los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la ley 153 de 1887;

Artículos 1, 3, 11, 17 en su inciso primero, 18, 33 en su parágrafo segundo, 36, 151, 272 y 289 de la ley 100 de 1993; Circular N° 191 del 4 de febrero de 1994, proferida por el Subdirector Financiero del Instituto de Seguros Sociales y Artículo 1° de la ley 33 de 1985. 2.2. Cargo: La Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en la sentencia acusada, incurre en violación indirecta de la ley sustancial por evidentes errores de hecho manifestados en la errada apreciación de la prueba; errores que se manifiestan en lo siguiente: 22.1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que al 30 de junio de 1995 le faltaban a la señora ENCARNACION MOSQUERA PALACIO 14 días para los 15 años de servicio. 22.2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora ENCARNACION MOSQUERA PALACIO, no era beneficiaria del régimen de transición por no cumplir al 30 de junio de 1995, con el requisito de los 15 años de servicio al que se refiere la jurisprudencia constitucional. 2.23.

No dar por demostrado, estándolo, que como servidora pública al 30 de junio de 1995, la señora ENCARNACIÓN MOSQUERA PALACIO había prestado un total de tiempo de servicio de 5.465 días, que corresponden a 15.18 años de servicio. 2.24. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que entre el 14 de Julio de 1980 y hasta el 30 de junio de 1995, la actora tenía acreditados en forma ininterrumpida un total de 5.465 días, que equivalen a 780, 71 semanas. 2.25.

No dar por demostrado, estándolo, que la actora cumple con los requisitos de tiempo de servicios al 30 de junio de 1995, para ser beneficiaria del Régimen de Transición consagrado en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en consonancia con su artículo 151 ibídem. 22.6. No dar por demostrado, estándolo, que al cumplir la actora con los requisitos de tiempo de servicios al 30 de junio de 1995, para ser beneficiaria del Régimen de Transición consagrado en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en consonancia con su artículo 151 ibídem, y Artículo 1° del Decreto 1068 de 1995 puede al R.P.M.D. En la demostración del cargo, manifiesta que el Tribunal se limitó a mencionar, que para el cumplimiento de los 15 de servicios, hacían falta 14 días, sin realizar el estudio día a día del tiempo real de servicio al 30 de junio de 1995, es decir, sin realizar un cálculo matemático serio.

Informa, que de las pruebas mal apreciadas, se puede extraer, de conformidad a la normativa aplicable al caso, que transcurrieron 5465 días equivalentes a 15,18 años de servicios, lo necesario para acreditar el tiempo requerido para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pruebas indebidamente apreciadas: 2.3.1.

Certificación Laboral de fecha 26 de Julio de 2010, emanada de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Jorge, de Pereira, Risaralda (folio 22). 2.32. Formato N°1 Certificado de Información Laboral- Certificación de Periodos de vinculación Laboral para Bonos Pensionales y Pensiones emanado de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Jorge, de Pereira, Risaralda, de fecha 05 de mayo de 2009 (folio 23).

Normas sustanciales infringidas de manera indirecta: 2.4.1. Artículos 48, 53, 58, 228 y 230 de la Constitución Política de Colombia. 2.42. Artículo 67 del Código Civil. 2.4.3. Artículo 4° del Decreto 1748 de 1994. 2.4.4. Artículo 59 de la Ley 4a de 1913. 2.4.5. Artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.4.6. Artículos 1, 3 11, 17, 18, 33 en su Parágrafo 2°, 36, 151 en su parágrafo único, 272 y 289 de la ley 100 de 1993. 2.4.7.

Circular N° 191 del 4 de febrero de 1994, proferida por el Subdirector Financiero del Instituto de Seguros Sociales. 24.8. Artículo 1° del Decreto 1068 de 1995. 2.40. Artículo 1° de la ley 33 de 1985. Más adelante, transcribe las sentencias del 4 de febrero de 1994 del Consejo de Estado, CC T-248-2008, CSJ SL, 21 mar. 2012, rad. 41553 y la CC SU-130-2013, para concluir, que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente las pruebas que se mencionan con antelación, el resultado habría sido opuesto, dando como demostrado que cumplió con el número mínimo de tiempo de servicios al 30 de Junio de 1995 «(15 años o su equivalente 750 semanas) que exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para que ser beneficiaria del Régimen de Transición, y que en atención a ello podría regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida» (f.° 25 a 35 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Para atacar el cargo ambos opositores, utilizan los mismos argumentos que esbozaron en el cargo anterior, por lo que se hace innecesario su reproducción en está ocasión. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, 3.1. Causal: De Casación prevista en el inciso 2, numeral 1, articulo 87 del Código de Procedimiento Laboral, "VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL por ERROR DE HECHO manifestado en la FALTA DE APRECIACION DE LA PRUEBA que condujo a la falta de aplicación o infracción directa del artículo 67 del Código Civil; del Artículo 59 de la Ley 4a de 1913; del Artículo 4°, 30, 32, 40 y 41 del Decreto 1748 de 1995; del Parágrafo 2 del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993; de los artículos 48, 53, 58, 228 y 230 de la Constitución Política de Colombia; de los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la ley 153 de 1887;

Artículos 1, 3, 11, 17 en su inciso primero, 18, 33 en su parágrafo segundo, 36, 151, 272 y 289 de la ley 100 de 1993; Circular N° 191 del 4 de febrero de 1994, proferida por el Subdirector Financiero del Instituto de Seguros Sociales; artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y Artículo 1° de la Ley 33 de 1985. 3.2.

Cargo: La Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en la sentencia acusada, incurre en violación indirecta de la ley sustancial por evidentes errores de hecho manifestados en la FALTA DE VALORACION DE LA PRUEBA; errores que se manifiestan en lo siguiente: 1. No dar por demostrado, estándolo, que, como servidora pública al 31 de octubre de 1999, la señora ENCARNACIÓN MOSQUERA PALACIO había prestado un total de tiempo de servicio de 7.049 días, que corresponden a 1007 semanas. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la actora al 31 de octubre de 1999 cumplía con el requisito de tiempo de servicios para acceder al reconocimiento y pago de su pensión de Vejez, acorde con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 3.3. Pruebas indebidamente apreciadas: 3.3.1. Certificación Laboral de fecha 26 de Julio de 2010, emanada de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Jorge, de Pereira, Risaralda (folio 22). 3.3.2.

Formato N° 1 Certificado de Información Laboral- Certificación de Periodos de vinculación Laboral para Bonos Pensionales y Pensiones emanado de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira, Risaralda, de fecha 05 de mayo de 2009 (folio 23). 3.3.3. Historia Laboral Ministerio de Hacienda y Crédito Público (folios 39 a 41). 3.3.4.

Historia Laboral correspondiente a la actora emanada del Instituto de Seguros Sociales-ISS (folio 42). 3.4. Normas sustanciales infringidas de manera indirecta: 3.4.1. Artículos 48, 53, 58, 228 y 230 de la Constitución Política de Colombia. 3.4.2. Artículo 67 del Código Civil. 3.4.3. Artículo 4° del Decreto 1748 de 1994. 3.44. Artículo 59 de la Ley 4ª de 1913. 3.4.5.

Artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. 3.4.6. Artículos l, 3 11, 17, 18, 33 en su Parágrafo 2°, 36, 151 en su parágrafo único, 272 y 289 de la ley 100 de 1993. 3.4.7. Circular N° 191 del 4 de febrero de 1994, proferida por el Subdirector Financiero del Instituto de Seguros Sociales. 3.4.8. Artículo 1° del Decreto 1068 de 1995. 3.4.9.

Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990. 3.4.10. Artículo 1° de la Ley 33 de 1985. En el desarrollo del cargo, argumenta que entre el 14 de julio de 1980 y el 31 de octubre de 1999, laboró un total de 7049 días, los cuales, al dividirlos entre los 7 días de una semana, equivalen a 1007 de las mismas. Así mismo, dice que la falta de apreciación de las pruebas mencionadas en su conjunto, conllevó a que el Tribunal omitiera realizar pronunciamiento respecto del tiempo de servicio que, al 1° de noviembre de 1999, acumulaba para su pensión, constituyéndose en una denegación de justicia. Seguidamente expone que, 1.000 semanas equivalen a 7.000 días (producto de multiplicar 1.000 semanas x 7 días que equivalen a una semana).

Número de días que divididos por el año fiscal base de cotización 360 días, corresponden o equivalen a 20 AÑOS DE SERVICIO, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. En este aparte se hace preciso mencionar que, en materia pensional, la Honorable Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Laboral, ha indicado que 20 años equivalen a 1000 semanas, entre otras en Sentencia del 16 de agosto de 2005 M.P.;

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ-Radicación N° 25353. Acta N°. 7, así: “De este modo, por ejemplo, el afiliado varón que hubiera cotizado en promedio 20 en una de esas actividades enlistadas en el articulado de marras, adquiere el derecho a la pensión de vejez al cumplir 55 años de edad, valga decir, 5 años antes”. Aduce, que si el ad quem hubiere valorado las pruebas ya referidas, habría llegado a la conclusión de que acreditaba 1000 semanas a la fecha del traslado, concluyendo que ya cumplía con la densidad de semanas requeridas para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 o del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en aplicación del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la CN.

Manifiesta, que los derechos adquiridos, se enmarcan como principios de rango constitucional, respecto de los cuales, en innumerables ocasiones, se han manifestado tanto la Corte Constitucional, como la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, en el sentido de que los derechos adquiridos en materia pensional son irrenunciables; tal como lo ha dispuesto el artículo 48 de la CN en tanto garantiza la universalidad e irrenunciabilidad de la seguridad social como servicio de carácter público obligatorio.

Por último, afirma que, En tal sentido no obstante que la actora ya había reunido el número de semanas requeridas al momento para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, y que el reconocimiento para esa fecha se encontraba únicamente supeditado al cumplimiento de la edad, ante una engañosa asesoría se trasladó al Régimen Ahorro Individual con Solidaridad el 01 de noviembre de 1999, traslado que es ineficaz o nulo por afectar un derecho adquirido, y/o expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS.

Luego entonces de haber apreciado en debida forma las pruebas referidas, y haber llegado a la conclusión de que era beneficiaria del Régimen de Transición, le hubiese resultado forzoso aplicar en este caso la doctrina constitucional que enseña que cuando el fallador advierte que la administración ha violentado un derecho fundamental debe entrar a reconocerlo, en desarrollo del mandato contenido en el artículo 228 de la Carta, ampliamente desarrollado en la Sentencia C-197 de 07 de abril de 1999 de la Honorable Corte Constitucional; y como tal declarar la nulidad del traslado de régimen y consecuente con ello su regreso al régimen de Prima Media con Prestación Definida, teniendo en cuenta que el traslado de Régimen si fue materia de debate en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 1 a Instancia proferida por el Juzgado Segundo Adjunto del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira (f.° 36 a 46 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA En oposición al cargo, la AFP PORVENIR S. A. esgrime que el ad quem no se equivoca, en relación con la imposibilidad de trasladar al régimen de prima media a la demandante, por cuanto no tienen sustento los reparos formulados a la sentencia, siendo el cargo llamado al fracaso. Además, porque a pesar de lo argumentado, de probar que sí tenía cumplidos los 15 años de servicios o cotizaciones al 30 de junio de 1995 ya se dijo ampliamente que la aplicación que hace la recurrente del artículo 67 del CC, deja de lado lo advertido por el artículo 68 del mismo código, donde señala expresamente que, Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día del plazo [y] Cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos nacen o expiran a la media noche del día en que termine el respectivo espacio de tiempo.

Por manera que nada tiene que ver que la demandante hubiera completado 7.049 semanas al 31 de octubre de 1999, si, como fue probado en el plenario, no demostró el vicio del consentimiento alegado, ni tampoco cumplió con el requisito de los 15 años de servicios al 30 de junio de 1995, lo que hace que se caiga de su peso toda la argumentación planteada, tal como lo argumentamos en los dos cargos anteriores (f.° 65 a 66 del cuaderno de la Corte).

De otro lado, no se hace necesario reproducir la réplica hecha a este cargo por parte de COLPENSIONES, toda vez, que utiliza los mismos argumentos de los anteriores. CONSIDERACIONES Para resolver las acusaciones que plantea el recurrente en la demanda que sustenta el recurso de casación, debe empezar la Corte por precisar, que no fueron objeto de controversia en las instancias, los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante nació el 7 de febrero de 1955; ii) que el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, empezó a regir para el sector público, de los niveles departamental, municipal y distrital, a partir del 30 de junio de 1995 (artículo 6° del Decreto 1068 de 1995); iii) que la accionante al momento de entrar a regir el sistema general de pensiones: a) ostentaba la calidad de empleada pública al servicio de la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA; b) tenía 40 años de edad, 4 meses y 23 días (beneficiaria del régimen de transición, ley 33 de 1985); c) tenía como tiempo de servicio el comprendido entre el 14 de julio de 1980 hasta el 30 de junio de 1995; iv) que el día 30 de octubre de 1999 suscribió solicitud para cambio al régimen de ahorro individual.

Los argumentos del Tribunal para negar la solicitud de la accionante de retorno al régimen de prima media, y como consecuencia, el reconocimiento del derecho pensional bajo la egida de la Ley 33 de 1985, se encuentran estructurados en dos columnas fundamentales: i) no existe prueba dentro del expediente que demuestren que la demandante fue constreñida, obligada o manipulada al momento de trasladarse del RPM al RAIS; ii) que al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema pensional para las entidades del orden territorial, la demandante le faltaban 14 días para cumplir los 15 años de servicios de acuerdo a los lineamientos de la sentencia CC SU-062-2010.

Por su parte, la censura dirige su ataque en dirección a cuatro aspectos fundamentales: i) la forma como se debe contar el tiempo para determinar el tiempo de servicio; ii) que el régimen de transición es un derecho adquirido; iii) que al momento de la solicitud de traslado al régimen de ahorro individual tenía la densidad de semanas necesarias para adquirir el derecho en el régimen de prima media; y iv) vicios del consentimiento al momento de suscribir la solicitud de traslado al régimen de ahorro individual.

Centrado lo anterior, procede la Sala a resolver cada uno de los argumentos señalados en el recurso, así: Cómputo de tiempo de servicio o semanas de cotización. Uno de los argumentos planteados por la censura es el referente a la interpretación que realizó el Tribunal, para el cómputo del tiempo cotizado por la demandante como trabajadora del ente territorial a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, 30 de junio de 1995, por considerar, a su juicio, que desde el 16 de junio de 1980 hasta la última data reseñada, existió un periodo superior a 15 años, por cuanto, realizando un conteo día por día, incluyendo años bisiestos, se obtiene un total de 5465 días, correspondientes a 15,18 años, tiempo suficiente que le permite recuperar el régimen de transición. Desconoce el censor, que para el legislador no existe una única unidad de medida del tiempo, pues se observa que en ocasiones ha señalado horas, días, semanas, meses y años, lo que obedece a la libertad configurativa del mismo, por lo que no es dable realizar un ejercicio para tratar de extender los días contenidos en una anualidad, so pretexto de un conteo en otra unidad de tiempo.

Tal como quedó reseñado, la accionante, al momento de entrar en vigencia el régimen de transición, su derecho pensional estaba cobijado por los lineamientos de la Ley 33 de 1985, que exige como requisito para acceder al mismo, tener 20 años de servicios; en igual sentido, se decantó que ante el evento de un traslado de régimen pensional, si deciden retornar al RPM, solo conservan la transición quienes a la entrada en vigencia de la nueva normatividad tengan en su haber 15 años de servicio o de cotización, por lo que fluye que la unidad de tiempo acogida por el legislador es la anualidad.

En consecuencia, no es dable realizar un ejercicio para tratar de demostrar, a través de otra unidad de tiempo, lo que en días representa una anualidad, situación sobre la cual la Sala ha tenido la oportunidad de expresarse, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35402, así: La discusión jurídica que plantea el censor no tiene trascendencia en este caso, si la decisión del Tribunal tuvo como consideración fundamental aquella según la cual, los periodos de cotización para determinar si se cumple con el requisito de la densidad para efectos de acceder a las prestaciones del régimen de prima media, se fija en semanas y no en años.

Ciertamente, la controversia de si los años deben tomarse de 360 o de 365 días puede tener importancia para asuntos ajenos al sub lite, en el que sólo se examina el tiempo cotizado al I.S.S., esto es, todo día cotizado se suma para ser transformado en semanas mediante la división por siete, arrojando así el número de cotizaciones a tener en cuenta.

“Dicho en otras palabras, el tiempo de permanencia en el Instituto de Seguros Sociales no se mide por el tiempo calendario que haya estado afiliado o haya cotizado el interesado ”. En otra situación, que guarda similitud con la unidad de tiempo señalada, la Corte en sentencia CSJ SL7995-2015, se expresó, así: Aun cuando desde la demanda inicial la actora planteó la necesidad de calcular la anualidad de aportes como equivalente a 365 o 366 días y no a 360, la mensualidad a los propios de cada una de ellas, o sea, 28, 29, 30 o 31 y no a 30; y la semana a 7, que es lo que indica en este último caso la ley, con lo cual alcanzaría el número de semanas de cotización que asigna a las 20 anualidades de aportes exigidos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 (1.029 para ser exactos), la razón no le asiste en manera alguna, pues es indiscutible que los plazos previstos en la ley repudian la contabilización de términos sobre el único concepto de ‘día’, dado que los hay de otros órdenes, como son los de semanas, meses y años, con la incidencia de que en tanto los de ‘días’ y de ‘semanas’ son por esencia uniformes --hablando de que los primeros siempre se cuentan en una unidad inferior de tiempo de 24 horas y las segundas de 7 días--, los meses y los años no lo son, dado que los meses lo pueden ser de 28, 29, 30 o 31 días y los años de 365 o 366 días.

Tal divergencia se ha superado teniendo el término del mes como equivalente a 30 días, y por ende, el del año a 360 días (12 x 30). De esa manera es que ha resultado dable al legislador facilitar el uso de distintos plazos a los particulares en el desenvolvimiento de sus diversas relaciones jurídicas, y a éstos, adquirir seguridad para saber cómo se computan los plazos o términos acordados --en los actos jurídicos de esa naturaleza-- o los impuestos por éste mismo, para de esa forma tener certeza sobre el nacimiento o extinción de sus obligaciones o derechos.

Ello explica que en el mundo del trabajo el salario, las prestaciones sociales de cualquier naturaleza y demás conceptos de orden laboral se paguen regularmente por quincenas, mensualidades o anualidades sin distinción al número de días calendario al cual corresponda el respectivo período laborado. También, que para efectos fiscales se tomen en cuenta similares guarismos, y que salvo disposición legal en contrario, las cotizaciones se sufraguen en idénticos términos. Tal tipo de convención en manera alguna contradice el sentido común de las cosas, más bien se respalda en él, como en disposiciones como las consignadas en los artículos 18 de la Ley 100 de 1993, 134 del Código Sustantivo del Trabajo, 67 del Código Civil, 59 de la Ley 4ª de 1913, entre otras, que, en suma, predican una uniformidad de medida de los tiempos en que se cumplen los plazos y los términos de la ley.

En suma, como lo ha dejado dicho la jurisprudencia, los términos de afiliación o cotización a los entes administradores de riesgos del Sistema de Seguridad Social Integral no se miden por los días calendario, sino por términos uniformes de 7, 30 y 360 días, respectivamente, es decir, semanas, meses y anualidades. De lo antes reseñado, se concluye que no le asiste razón a la censura al pretender desnaturalizar la unidad de tiempo consagrada en las normas y avalada por la interpretación unificada de la Sala en medir los 15 años en días, semanas o meses.

Es por ello, que no se encuentra un error por parte del Tribunal, al señalar que la demandante tiene un tiempo de servicio equivalente a 14 años 11 meses y 16 días al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, para el sector territorial, es decir que la actora no cumple con los presupuestos de los 15 años de servicios o de cotización señalados en la legislación, para mantener el régimen de transición pensional, en el evento de retorno al RPM.

Por consiguiente, no es posible retornar al régimen de prima media con los beneficios de la transición. Si el régimen de transición es un derecho adquirido. Es de anotar, que los regímenes de transición tienen como propósito evitar que los cambios legislativos que se realicen en materia pensional, impacten excesivamente las aspiraciones válidas de los afiliados próximos a cumplir los requisitos para acceder al derecho, atenuando las incidencias negativas frente a las expectativas legitimas de los asociados.

Es por ello, que es aceptado pacíficamente por la Sala, que los regímenes de transición: i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos y ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen (CSJ SL10157-2016;

CSJ SL16786-2017 y CSJ SL917-2018). Sobre la temática objeto de cuestionamiento, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555, reiterada, entre otras, en la providencia CSJ SL029-2018, al estudiar un asunto de similares circunstancias, expuso: […] Ahora bien, el recurrente hace alusión a la sentencia de la Corte Constitucional C-754 de 2004, para afirmar que allí se establece que el régimen de transición constituye un derecho a adquirir la pensión con las reglas del régimen pensional anterior que ella ampara; sin embargo, la providencia se refiere a las personas que una vez ingresaron a la transición permanecieron protegidas por el régimen o lo recuperaron de acuerdo a la ley, siendo distinta la situación que se presenta cuando el afiliado cobijado por la transición voluntariamente renuncia a ella, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad.

En ese caso el retorno al régimen de prima media, y la recuperación del régimen de transición está regido por las reglas establecidas en los incisos 4° y 5° del artículo 36 del a Ley 100 de 1993, en armonía con la sentencia C-789 de 2002 como se dejó indicado en precedencia. No puede olvidar el recurrente que en esta última decisión, la misma Corte Constitucional reconoció que las personas podían voluntariamente renunciar al régimen de transición por no tratarse de un derecho adquirido, y trasladarse al régimen de ahorro individual.

Dijo textualmente la Alta Corporación: […] no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad.

De allí, que no sea posible afirmar, como lo pregona la censura, que el régimen de transición sea un derecho adquirido para la demandante, habida cuenta que para el momento en que se surtió su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad aún no tenía consolidados los requisitos que exige la ley para acceder a la pensión de jubilación bajo la egida de la Ley 33 de 1985.

Si al momento de la solicitud de traslado al RAIS tenía la densidad de semanas necesarias para adquirir el derecho a la luz de la Ley 33 de 1985, Acuerdo 049 de 1990 y Ley 71 de 1988 por ser beneficiara del régimen de prima media. Para resolver este punto de la casación es necesario analizar el interregno entre el 16 de junio de 1980 (ingreso a laborar sin solución de continuidad) y la fecha de traslado al RAIS, 30 de octubre de 1999, pues es importante recordar lo que se ha planteado por la Sala, que si para el momento del traslado ya se había prestado el tiempo de servicio requerido para la pensión, conforme al régimen de transición, no se pierde el beneficio, es decir, el traslado resulta ineficaz por desconocer una expectativa legítima de mantener la transición y, consiguientemente, adquirir la pensión cuando cumpla con la edad requerida en la norma aplicable.

Al respecto, se trae a colación lo adoctrinado por la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL11537-2015, en la que se expresó: Luego, para el caso del demandante Abrahán Contreras Cortés, es claro que no podía perder, en modo alguno, el beneficio del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y adquirido por contar con más 40 años de edad y 15 años de servicio a la entidad demanda al 1° de abril de 1994, por cuanto que sin discusión en el proceso, para el referido 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la normativa de la Ley 100 de 1993, se repite, ya contaba con más de los 15 años de servicios al sector oficial por conducto del Banco demandado, pues venía vinculado como trabajador oficial desde el 5 de febrero de 1973, y, para esa misma fecha del 1º de abril de 1994, como para el 19 de junio de 1998, que fue cuando hizo la solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR (folio 190), hecho también indiscutido en el proceso, tenía más que superados los 20 años de servicio oficial exigidos por la normativa que concibió la prestación jubilatoria reclamada, aun descontados los 115 días alegados por el demandado como de suspensión de su contrato de trabajo, dado que la calidad de trabajador oficial la mantuvo hasta el 20 de noviembre de 1996, cuando el ente demandado cambió su composición accionaria y pasó a regirse por las disposiciones que regulan su actividad económica en el sector privado, es decir, en suma, fue trabajador oficial del 5 de febrero de 1973 al 20 de noviembre de 1996 y la dicha afiliación se vino a producir el 19 de junio de 1998, cuando ya había cumplido el requisito de tiempos de servicio oficial y apenas estaba pendiente del de la edad.

Por manera que la alegada afiliación del señor Contreras Cortés al fondo PORVENIR como administrador del régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad, además de resultar inocua frente a la satisfacción del tiempo de servicios exigido para acceder al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende a la pensión oficial de la Ley 33 de 1985, tal cual lo precisó la jurisprudencia de la Corte Constitucional al hacer el control de constitucionalidad de las citadas preceptivas, por contar con más de 15 años a la vigencia de la nueva normativa, resultó inane a los efectos pretendidos por los decretos invocados por el demandado, pues para el momento de la alegada afiliación, ya estaba más que cumplido el tiempo de servicio oficial exigido para acceder a la pensión, quedando apenas pendiente al trabajador el arribo a la edad pensional.

Posteriormente, en sentencia SL9804-2015 del 29 de julio de 2015, radicación 46865, la Corte reiteró que en los casos en que el trabajador oficial tenga más de 15 años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993 y acredite 20 años de servicio como tal antes de cumplir la edad, el traslado al sistema de ahorro individual es inocuo en cuanto a los beneficios del régimen de transición que no se pierde, por lo que el afiliado tiene derecho a que se le reconozca dicho régimen transitorio, pero con la precisión de que ello será posible siempre y cuando se regrese al régimen de prima media con prestación definida.

Ahora, al verificar si la demandante al momento de traslado al RAIS, tenía el tiempo o densidad semanas exigidas por la legislación, tenemos: Ley 33 de 1985, en su artículo 1°, regula los requisitos para acceder a esta clase de jubilación, cuando señala: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

A su vez, el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, indica como condiciones para adquirir la pensión de jubilación por aportes, Artículo 7º. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, […] o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Al descender a los aspectos fácticos, encontramos que la demandante, al haber ingresado a laborar del 14 de junio de 1980 al 30 de octubre de 1999, fecha de traslado al RAIS, no cumple con las exigencias de los 20 años de servicios prestados, tal como reseña la Ley 33 de 1985 y la 75 de 1988, que equivale a 7.200 días, es decir, 1.028,57 semanas.

Por último, en relación a pretensión de tener más de 1000 semanas de cotización al momento de traslado al RAIS y, por ende le son aplicables los preceptos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, es de anotar que la Sala ha decantado que no es posible la sumatoria de tiempos públicos y privados como tampoco unir tiempo no cotizado al ISS con lo aportado al mismo, como se observa, entre otras, en la sentencia CSJ SL517-2018 que reiteró la CSJ SL12701-2016, en la que así se pronunció: Sobre la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio, de que trata el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha tenido oportunidad de pronunciarse la Corte entre otras, en la sentencia del SL7710 de 16 mar. 2016, rad. 55104, donde precisó: En primer lugar, ha considerado la jurisprudencia que tal posibilidad no procede respecto de pensiones de vejez previstas en los Acuerdos expedidos por el Instituto demandado, específicamente el vigente en el término inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a tal medida, remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión de esa naturaleza que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos, que aún subsiste por el régimen de transición. En sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014 (Radicación 44901), así se recordó tal postura jurisprudencial: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014. […] Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo.

Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entienden que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Como se observa, el criterio de la Corte fue adoptado por el Tribunal, lo que resulta suficiente para desestimar los cargos, pues aun cuando es un hecho indiscutible que el actor es beneficiario del régimen de transición, no cumplió los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en especial la densidad de cotizaciones requeridas, por ser también cierto que la densidad de cotizaciones que realizó ante el ISS alcanza las 834,29, de las que sólo cotizó 455,29, en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.

Visto lo anterior, los argumentos señalados por la censura no tienen el poder de desquiciar las conclusiones del ad quem, al determinar que la demandante no cumplía con los presupuestos para recuperar el régimen de transición y acceder al derecho pensional consagrado en el régimen de prima media con prestación definida. CARGO CUARTO Acusa la sentencia, 4.1.

Causal: De Casación prevista en el inciso 2, numeral 1°, articulo 87 del Código de Procedimiento Laboral, "VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL por ERROR DE HECHO manifestado en la apreciación errónea de la prueba que condujo a la falta de aplicación o infracción directa de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 11 del Decreto 2127 de 1945; 1, 3, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993. 4.2.

Cargo: La Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en la sentencia acusada, incurre en violación indirecta de la ley sustancial por evidentes errores de hecho manifestados en la ERRADA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA; errores que se manifiestan en lo siguiente: 3. Dar por demostrado, sin estarlo que la señora ENCARNACIÓN MOSQUERA PALACIO no fue inducida a engaño y error para trasladarse de Régimen pensional. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que como servidora pública al 31 de octubre de 1999, la señora ENCARNACIÓN MOSQUERA PALACIO había prestado un total de tiempo de servicio de 7049 días, que corresponden a 1007 semanas. 5. No dar por demostrado, estándolo, que existió renuncia tacita a la pensión legal de jubilación prevista en la ley 33 de 1985, con el traslado de régimen, la cual se tienen por no escrita y no puede oponerse válidamente a las pretensiones de la actora por tratarse de un derecho de carácter irrenunciable. 4.3.

Pruebas indebidamente apreciadas: 4.3.1. Certificación Laboral de fecha 26 de Julio de 2010, emanada de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Jorge, de Pereira, Risaralda (folio 22). 4.3.2. Formato N° 1 Certificado de Información Laboral- Certificación de Periodos de vinculación Laboral para Bonos Pensionales y Pensiones emanado de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira, Risaralda, de fecha 05 de mayo de 2009 (folio 23). 4.3.3.

Historia Laboral Ministerio de Hacienda y Crédito Público (folios 39 a 41). 4.3.4. Historia Laboral correspondiente a la actora emanada del Instituto de Seguros Sociales-ISS (folio 42). 4.3.5. Dictamen pericial de fecha 20 de septiembre de 2012, rendido por el calculista actuarial doctor DIEGO ARIAS CASTRO designado de la lista de auxiliares de la justicia por el juzgado de Primera Instancia en este proceso. 4.4.

Normas sustanciales infringidas de manera indirecta: 1.1.1. Artículos 48, 53, de la Constitución Política de Colombia. 1.1 2 Artículo 11 del decreto 2127 de 1945 modificado por el Articulo 1 del Decreto 2615 de 1946. 1.1.3. Artículo 340 del Código Sustantivo del Trabajo. 1.1.4. Artículos 1°, 3°, 11, 36, 151 en su parágrafo único, 272 y 289 de la ley 100 de 1993. 1.1.5.

Artículo 1° del Decreto 1068 de 1995. 1.1.6. Artículos 1511 y 1524 del Código Civil. 1.1.7. Artículo 1 de la ley 33 de 1985. 1.1.8. Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990. Para demostrar el cargo, sostiene que con la decisión de segunda instancia, se violaron las disposiciones sustanciales citadas, en razón del falso juicio de deducción que hace el Tribunal sobre las pruebas indicadas; que para el 30 de junio de 1995, el empleador era una entidad estatal del orden territorial; que de los medios probatorios enumerados, se advierte que el traslado de régimen efectuado por la actora le implicó renuncia tacita al derecho adquirido a la pensión de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985, estando prohibida la misma sobre a derechos adquiridos, por lo que fue la inducción a error por parte de la demandada a través de la información que le suministró la AFP.

Seguidamente dice que, Dicha diferencia por demás contraproducente de los intereses de la actora, se hace notoria en nuestro caso, cuando al resultado de la prueba pericial practicada en el proceso por el experto calculista actuarial designado por el Juzgado de primera instancia, determinó que la pensión en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en su caso equivaldría en el año 2010 a $515.000, mientras que en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida correspondería a $1.134.557.

Por ello es claro que la suscripción del documento de traslado de régimen en el caso de la actora debe ser analizado bajo la órbita de renuncia del derecho adquirido; situación ésta que queda en evidencia cuando se advirtió que para la fecha de traslado - 01 de noviembre de 1999-, la señora ENCARNACIÓN MOSQUERA PALACIO contaba ya con los requisitos de tiempo para acceder al reconociendo y pago de la pensión de jubilación prevista en la ley 33 de 1995, estando supeditada únicamente a la espera del cumplimiento de la edad mínima, en su caso 55 años; derecho que le fuera frustrado ante el cambio de régimen y del cual se solicita la nulidad por estar proscrita la renuncia a derechos adquiridos. […] QUE ACREDITAN LAS PRUEBAS NO VALORADAS (sic) Sea primero manifestar, que la señora ENCARNACIÓN MOSQUERA PALACIO laboraba como servidora pública, en carrera administrativa, devengando un salario mensual estable, que dicho salario entre una vigencia y otra no tendría variaciones significativas que le permitiese incrementar su nivel de cotización para acceder a una pensión a una edad anticipada y a montos superiores a los contemplados en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; entonces surge la inquietud ¿Bajo qué parámetros habrá aceptado su traslado la actora, sino fuera el ver mayores garantías en el RAIS? […] La simple lógica lleva a la conclusión de que ninguna persona que tiene un derecho pensional adquirido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se cambiaría de régimen pensional si se le explica y le queda claro de antemano las desventajas del régimen nuevo al que sería trasladada, como que debía esperar hasta los 57 años de edad, cuando en el anterior solo eran 55 años de edad, para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión; y que además de ello su monto, ni siquiera alcanzaría el 50 % de lo que le correspondía donde se hallaba afiliada. […] Lo anterior permite evidenciar que la actora fue sometida a error y que éste error vició su consentimiento de manera. tal que accedió a afiliarse al RAIS aún en presencia de las desventajas que realmente se le causarían, y aún en presencia del derecho adquirido y/o expectativa legítima pensiona! que tenía para la fecha de traslado y que le impedía renunciar al mismo (f.° 47 a 56 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA PORVENIR S. A. dice que, El cargo está llamado al fracaso por la potísima razón de incurrir en flagrantes yerros de técnica de casación, al mezclar cargos por la vía indirecta o de los hechos, con falta de aplicación o infracción directa de unas normas sustantivas, pues si cuestiona la apreciación errónea de las pruebas enlistadas, para luego, sin cuestionar las mismas, formula reparos directos, introduce un elemento de contradicción que hace derribar el cargo.

No obstante lo anterior, que es suficiente para desestimar el cargo formulado, cuestiona la actora la conclusión del Ad quem al indicar que si la demandante recibió la información del producto que estaba adquiriendo, como se evidencia al firmar el formulario de traslado, aceptó sus condiciones; y agrega a continuación en su argumentación la recurrente que si la administradora le hubiera explicado antes de la firma del traslado que contaba con un derecho adquirido o con una expectativa legítima de su derecho pensional y que el nuevo régimen la perjudicaba no hubiera accedido a firmar el formulario.

Esa conclusión que extrae la recurrente para sustentar su cargo, no tiene sustento alguno, pues parte de un supuesto falso: que la actora estaba en régimen de transición y que por tal razón contaba con un derecho adquirido, lo que no es cierto; así como tampoco es cierto que tenía una expectativa legítima de su derecho pensional pues, nuevamente se insiste, la demandante no cumplió con el requisito de densidad de tiempo de servicio o semanas cotizadas al 30 de junio de 1995, como está probado en el plenario (f.° 67 y 68 del cuaderno de la Corte).

El ISS hoy COLPENSIONES, indica que al no haber una sola prueba que permitiera demostrar el error, el cargo debe permanecer incólume, revestido de su presunción de acierto y legalidad, toda vez que, por el contrario, se encuentra acreditada la manera libre y espontánea en que manifestó su consentimiento para el traslado de régimen (f.° 72 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Los reparos técnicos de la oposición no impiden el estudio de fondo del cargo, pues es cierto que su planteamiento es confuso, puesto que, si bien se hace alusión a que el ataque es por vía indirecta, lo que condujo a la falta de aplicación o infracción directa del conjunto normativo mencionado, lo que conllevaría a la desestimación del cargo, se desprende de su desarrollo, que al señalarse los errores de hecho y las pruebas en las que se considera que el Tribunal incurrió en error en la valoración de las mismas, se encuentran los elementos necesarios que le permiten entender a la Corporación que la acusación se enderezó por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida; además, pese a establecerse que el error se cometió por la indebida apreciación de las pruebas y en uno de los apartes del cargo la titula como no valoradas, de su sustentación se halla la intención del recurrente, cuando expresa que «Si el Tribunal hubiera apreciado en debida forma, habría llegado a la conclusión», por este aspecto la anfibología en los términos empleados por el impugnante puede ser dispensado sin contrariar la estricta técnica del recurso extraordinario, lo que se acompasa con el artículo 228 de la CN, en la prevalencia del derecho sustancial.

Delineado lo anterior, es dable entender que el error que se le señala al Tribunal, consiste en establecer, que al momento en que se produjo el traslado al RAIS, no se le otorgó la información adecuada para la toma de esa decisión, pues, en su desarrollo, expresa «[…] toda vez que la suscripción del documento de traslado es meramente un acto que no prueba necesariamente que la actora haya recibido la información veraz».

Esclarecido lo anterior, debe ocuparse la Sala de establecer si al momento de efectuarse el traslado de régimen, el actor fue debidamente informado por parte de su nueva administradora de Pensiones, PORVENIR S. A., sobre los beneficios y consecuencias que podía acarrearle frente a su futuro derecho pensional. El sistema general de pensiones, consagrado en la Ley 100 de 1993, se encuentra compuesto por el régimen de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, los cuales son excluyentes entre sí, pero al momento de seleccionarse uno de éstos, la decisión del afiliado debe ser libre y voluntaria, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

Es por ello, que al momento de producirse el traslado del RPM al RAIS, como el caso que ocupa la atención de la Sala, es deber del fondo de pensiones informar al afiliado, sobre todo a los beneficiarios del régimen de transición, las consecuencias de su decisión y evitar perjuicios a los mismos. Al respecto la Sala, en sentencia CSJ SL4964-2018, manifestó: Sobre el particular, es de señalar que esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL19447-2017, sostuvo que el sistema general de pensiones tiene como objeto, garantizar a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibídem, esto es que «el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente». Asimismo, tal disposición prevé las consecuencias en la infracción de la información veraz cual es, que «La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador».

Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así, que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, y en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido se pronunció esta Sala, de tiempo atrás, en decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 en la que explicó: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Conforme a lo dicho en precedencia, para la Sala resulta claro que si bien la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del hoy demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, ello no constituía una razón para que la administradora de pensiones BBVA Horizonte S. A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, que es precisamente lo que se echa de menos en el expediente, carga probatoria que en manera alguna corresponde al actor como equivocadamente lo entendió y afirmó el juez de apelaciones al concluir que este no demostró el engaño. Contrario a ello, para esta Sala de la Corte es claro, que es la AFP a quien incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados, la que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como se sostuvo por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

De igual forma, ha puntualizado la Sala, que la información que se ha de proporcionar al afiliado, debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de ilustración suficiente dándole a conocer las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá de una simple información o diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado.

En punto del debate, la Sala en sentencia CSJ SL12136-2014, asentó: Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.

Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. En perspectiva del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es imperativo para el Juez que deba resolver sobre la viabilidad o no de la aplicación del régimen de transición, ante la existencia del traslado, no simplemente verificar los requisitos atrás descritos, sino, además dar cuenta sobre si el mismo se realizó bajo los parámetros de libertad informada.

Surge obvio que el alcance del tránsito del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, pudo traer para un contingente de personas la pérdida de la transición; por las características que el mismo supone, es necesario determinar si también en esos eventos puede predicarse simple y llanamente que existió libertad y voluntariedad para que el mismo se efectuara.

Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.

Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.

En ese orden se clarifica con esta decisión que cuando lo que se discuta sea el traslado de regímenes, que conlleve a la pérdida de la transición, al juzgador no solo le corresponde determinar si aquella se respeta por contar con los 15 años de servicio a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1994, sino que será menester determinar, previamente, por tratarse de un presupuesto de eficacia, si en todo caso aquel estuvo ajustado a los principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social, y a las reglas de libertad de escogencia del sistema, la cual estará sujeta a la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales.

En tal sentido es evidente que el ad quem equivocó su decisión, al partir del hecho de que el traslado fue libre y voluntario, sin soporte alguno, pese a que era necesario, dado que lo que se estaba discutiendo era si se debía o no respetar el régimen de transición, determinar si aquel presupuesto normativo se presentaba, para, ahí sí, determinar si había o no perdido la referida transición; como así no se verificó en este caso, se casará la sentencia acusada.

De igual manera, se prosigue en la sentencia reseñada, De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

En armonía con lo expuesto por esta Corporación, es evidente que el vicio del consentimiento proviene de la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones, el que para el caso era de transcendental importancia, por tratarse de un traslado de régimen pensional, que traía implícito la pérdida de la transición de la accionante, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa decisión, lo que conllevó a que la asesoría brindada no cumpliera los requerimientos de ser oportuna, veraz y eficaz, pues no se tuvo en cuenta la situación real de la afiliada, en el entendido de que ésta debe conocer los riesgos de ese cambio de sistema pensional; tampoco se le dio a conocer las prerrogativas que le reportaría la afiliación al fondo privado, ya que de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro, por lo que no es dable afirmar que existió una decisión informada y consciente.

De tal suerte, que el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan, al considerar que no se acreditó el engaño al actor por parte de la accionada, lo que trajo como consecuencia el error señalado respecto al consentimiento de la actora, cuando en el caso particular de la demandante, al momento de producirse su traslado al RAIS, tenía más de 19 años de servicios al sistema, lo que fue inadvertido por los jueces de instancia, dada la magnitud del derecho pensional en construcción; de contera se desconoció los preceptos establecido en el artículo 11, 12 y 13 de la Ley 100 de 1993, en las que se consagran el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios de los afiliados al sistema de seguridad social, que por ser de orden público son de obligatorio acatamiento, al momento de la selección libre y voluntaria de régimen.

En consecuencia, el cargo resulta próspero, en tanto el Tribunal no advirtió la omisión de información, para tener por ineficaz la afiliación y traslado del actor al régimen de ahorro individual y las consecuencias del mencionado traslado. Por ende, se casará la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario, al resultar avante el mismo.

SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia y para mejor proveer, se ordenará a las entidades demandadas, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- para que, dentro del término máximo de 15 días calendarios, contados a partir de la notificación de esta sentencia, alleguen a la Corte certificados pormenorizados que contenga todas las cotizaciones a pensión realizadas a nombre de ENCARNACIÓN MOSQUERA PALACIO, durante toda su historia laboral, explicando: su periodo de causación, fecha de pago, valor, naturaleza; si su estado es activa al sistema o si se produjo su desafiliación y la fecha de la misma; si se encuentra disfrutando de una pensión y su fecha de disfrute y valor.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ENCARNACIÓN MOSQUERA PALACIO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

En sede de instancia y para mejor proveer, se ordenará a las entidades demandadas SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- para que, dentro del término máximo de 15 días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, alleguen a la Corte certificados pormenorizados que contenga todas las cotizaciones a pensión realizadas a nombre de ENCARNACIÓN MOSQUERA PALACIO durante toda su historia laboral, explicando: su periodo de causación, fecha de pago, valor, naturaleza; si su estado es activa al sistema o si se produjo su desafiliación y la fecha de la misma; si se encuentra disfrutando de una pensión y su fecha de disfrute y valor.

Costas como se plasmó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Salva voto SCLAJPT-10 V.00 44 SCLAJPT-10 V.00