República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 53775 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 771-2013 Radicación No. 53775 Acta No. 34 Bogotá veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PROTECCIÓN S.A, contra la sentencia del 16 de septiembre de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario laboral que DIEGO MARÍN SALGADO le promovió a la recurrente.

ANTECEDENTES El demandante solicitó, entre otras pretensiones, la pensión de invalidez de origen común, debidamente indexada, a partir del 13 de febrero de 2009, las mesadas adeudadas, así como los intereses moratorios, lo que ultra y extra petita resulte demostrado, y las costas del proceso. Adujo que nació el 8 de junio de 1955, por lo que a la fecha de presentación de la demanda ya tenía los 55 años de edad; fue calificado con un 53,95% de pérdida de su capacidad laboral por enfermedad común, el 10 de febrero de 2010; radicó solicitud de pensión el 24 de noviembre de 2009, pero la demandada la negó a través de la comunicación del 2 de marzo de 2010, pues adujo la falta del requisito de fidelidad al sistema, aun cuando cumplía las 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; que el error de fondo consistió en contabilizar la fidelidad desde el momento en que cumplió los 20 años de edad hasta la fecha del dictamen, cuando debió tenerse en cuenta entre el 8 de junio de 1975 y el 13 de febrero 2009, cuando se estructuró la invalidez, como lo dispone el artículo 1º de la Ley 860 de 2003; agregó que el número de semanas posibles de cotización en ese período es de 1732 y no de 1809, como lo adujo la entidad, por lo que el 20% de la fidelidad sería de 346,4 semanas y no de 361,89; la AFP le certificó, el 24 de mayo de 2010, que cotizó un total de 389,14 semanas entre el 1º de febrero de 2002 y el 31 de octubre de 2009; que además cotizó al ISS 6,86 semanas del 1º de noviembre de 1997 al 30 de septiembre de 1999; acumuló 396 semanas, por lo que supera ampliamente el requisito de fidelidad; al serle negada la pensión de invalidez, el Fondo demandado le devolvió el total del dinero acreditado en su cuenta individual, que ascendió a $5.159.878,oo, por lo que acepta que se le descuente ese rubro, una vez se le reconozca la prestación económica solicitada; que agotó la reclamación administrativa el 21 de junio de 2010, pero la demandada le negó el derecho por comunicación del 13 de julio de ese mismo año. La demandada se opuso a las pretensiones, aceptó la condición de afiliado del actor, el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, pero aclara que su estructuración fue el 13 de febrero de 2009, también admitió la solicitud que hizo para que se le reconociera la pensión de invalidez, así como su negativa y el argumento que expuso, consistente en la falta del requisito de fidelidad al sistema.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandada, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (folios 83 a 89). El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, por sentencia de 8 de abril de 2011, condenó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a cancelar la pensión de invalidez al demandante, a partir del 13 de febrero de 2009, con las mesadas adicionales, incrementos de ley, y la limitación establecida en el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que pueda ser inferior a un salario mínimo; así mismo, condenó a los intereses moratorios y autorizó al Fondo demandado para descontar al actor lo que pagó por devolución de aportes en cuantía de $5.159.878,oo y le impuso las costas en un 80% (folios 101 a 112).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del Fondo demandado, el ad quem en providencia de 16 de septiembre de 2011, confirmó la que fue objeto de alzada e impuso costas al recurrente (folios 17 a 30 del cuaderno del Tribunal) Adujo, en lo que al recurso extraordinario interesa, que no existe debate en torno al estado de invalidez de origen común del demandante por la pérdida de la capacidad laboral del 53,95%, la fecha de estructuración, el 13 de febrero de 2009, y que mediante la Resolución 2010 -22285 del 2 de marzo de 2010, se acreditó 155,34 semanas de cotización durante los 3 años anteriores a la invalidez y un porcentaje de fidelidad inferior al 20%.

Con fundamento en lo anterior dedujo que, como para le fecha de estructuración de la invalidez estaba vigente la Ley 860 de 2003, el asunto debía examinarse a la luz del artículo 1º que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, el cual transcribió textualmente; aludió a la sentencia de la Corte Constitucional C-428 de 2009, en cuanto declaró inexequible el requisito de la fidelidad al sistema, cuyos apartes pertinentes extractó, para luego concluir que la citada disposición debe aplicarse sin tener en cuenta el requisito de la fidelidad, ya que la Corte Constitucional le ha otorgado efectos retroactivos a ese decisión a través de varios fallos de tutela, entre ellos, el de radicado T-869 del 27 de noviembre de 2009.

Indicó que para solucionar el conflicto jurídico entre las partes, debía tenerse en cuenta, como lo hizo el a quo, el principio constitucional de progresividad de los derechos sociales, referidos en el fallo de tutela mencionado, sin aplicar la parte de la norma excluida del ordenamiento jurídico. Concluyó que la solicitud pensional del reclamante debió examinarse únicamente en perspectiva de si reúne el requisito de cotizaciones, es decir, las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, por lo que como ese supuesto aparece acreditado, e incluso el Fondo no lo controvirtió, según se infiere de la Resolución mediante la cual se le negó el derecho, esa situación es suficiente para ordenar el reconocimiento pensional.

De igual forma, estimó acertada la decisión del juez de primera instancia de otorgar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para lo cual citó la sentencia de la Corte radicación 32003, del 12 de diciembre de 2007. RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PROTECCIÓN S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case totalmente la sentencia acusada, para que en instancia, revoque la del juez de primer grado, y en su lugar, absuelva de todas las reclamaciones en su contra.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que fue replicado. Textualmente lo planteó así: “Acuso el fallo por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 4º y 48 de la Carta Magna y 1º, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y dejó de aplicar los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carta Magna y 1º, numeral 1º de la Ley 860 de 2003, en lo concerniente a la ”.

En la demostración del cargo advierte que admite las conclusiones del Tribunal, como son: a) que el actor padece una pérdida de capacidad laboral del 53,95%, con fecha de estructuración del 13 de febrero de 2009, b) que contaba más de 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, c) que a esa fecha el actor no alcanzó el requisito de fidelidad al sistema, previsto en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, y d) que la condición invalidante se consolidó en vigencia de la referida ley.

Luego de traer a colación algunos extractos de las sentencias de la Corte del 27 de agosto y 2 de septiembre de 2008, radicaciones 33185 y 32765, así como las del 27 de junio de 2010, radicación 42794 y 22 de noviembre de 2011, radicación 44572, advirtió que es indiscutible que según la reiterada jurisprudencia de la Sala, la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, incluido el de la fidelidad al sistema, impide reconocer el derecho a la prestación solicitada, ni siquiera al amparo del principio de progresividad o de la condición más beneficiosa, como tampoco aplicar la excepción de inconstitucionalidad; así expuso que no hay duda del yerro del Tribunal al haber concedido la pensión de invalidez, omitiendo el texto original de la norma, pese a existir un fallo de la Corte Constitucional que no tuvo efectos retroactivos y que se profirió en forma previa a la sentencia ahora recurrida en casación; cita y transcribe el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Concluye que si la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad al sistema, previsto en el numeral 2 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, mediante providencia C-428 de 2009, con efectos “ erga omnes ” y sin darle retroactividad a su decisión, es indudable que el Tribunal estaba forzosamente obligado a acatar la sentencia, pero solo a partir del momento en que quedó en firme, esto es, hacia el futuro, sin que sea válido recortar el texto del precepto, como erradamente lo hizo el juzgador, ya que el requerimiento de la fidelidad de cotizaciones al sistema solo desapareció una vez adquirió firmeza la citada providencia. LA RÉPLICA Luego de transcribir algunos extractos de la sentencia de esta Corporación del 2 de septiembre de 2008, radicación 32765 y de la T – 048 de 2010 de la Corte Constitucional, relacionadas con el principio de progresividad, se refiere al artículo 45 de la Ley 270 de 1996, y concluye que deben acogerse las referencias de retroactividad que por medio de tutela ha dado la Corte y no quedarse en los preceptos normativos utilizados por la censura; además considera que el demandante cumplió el requisito de la fidelidad al sistema como se demostró ampliamente con los documentos provenientes de la propia demandada, en los que se le reconocieron 302,71 semanas de cotización (folios 14 y 15).

SE CONSIDERA Conforme a la vía directa escogida por el censor, no es objeto de discusión en el recurso, que el demandante presenta una pérdida de su capacidad laboral del 53,95% por enfermedad de origen común, estructurada el 13 de febrero de 2009; que tenía acreditadas 50 semanas de cotización al sistema, todas ellas dentro de los 3 años anteriores a su invalidez, y que no cumplía el requisito de la fidelidad al sistema de que trata el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, norma vigente para el momento en que se estructuró la invalidez.

El Tribunal accedió al reconocimiento de la pensión de invalidez pretendida, con fundamento en que si bien el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, exigía como requisito el 20% de referida fidelidad, no resultaba necesario acreditarla, por cuanto la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 2009, declaró inexequible el numeral primero de dicha preceptiva, providencia a la que esa misma Corporación le ha dado efectos retroactivos en decisiones de tutela como la T-869 de 2009.

Para la Corte, si bien es cierto que en asuntos de similares características se ha exigido tal requisito de fidelidad a que alude el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, tratándose de casos en los que la estructuración de la invalidez se produjo en vigencia de dicha normativa y antes de la sentencia C – 428 del 1º de julio de 2009, que declaró inexequible la parte pertinente del inciso 1º de la norma en lo que es tema de discusión, se reexaminó el tema que suscita controversia fijó un nuevo criterio; por la mayoría de la Sala, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1º de la citada Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, constituyen un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar el reconocimiento de una pensión de invalidez, base de la subsistencia. Precisamente, la Corte en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, consideró viable su inaplicación por inconstitucional, en cuanto en la sentencias del 17 de julio, 18 y 25 de septiembre de 2012, Radicados 46825, 44424 y 48331, se dijo: “De otro lado, no sobra expresar, que en lo atinente a la facultad/deber dispuesta por el artículo 4º Superior, atrás transcrito, nada impide que, una vez expedido un fallo de inexequibilidad de una determinada preceptiva, ora por la jurisdicción contenciosa, ora por la constitucional, puedan los administradores de justicia, al afrontar la resolución definitiva de un asunto regido por la norma ahora reputada como inexequible, proceder, en obedecimiento de aquella orden constitucional, a inaplicar, con o diferentes fundamentos de los del fallo de inexequibilidad, pues precisamente, de lo que se trata es de conjurar que se sigan produciendo los efectos deletéreos e inícuos de la norma proscrita del ordenamiento en cada caso no consolidado.

“El hecho, prudente las más de las veces, de abstenerse el Tribunal Constitucional de otorgar un apresurado efecto retroactivo a su sentencia de inexequibilidad, no implica, en modo alguno, restringir, cercenar o impedir al resto de jueces el ejercicio de la prerrogativa de la inaplicación normativa; por el contrario, ello permitirá que, en cada caso, pueda determinarse cuidadosamente, el efecto positivo o negativo de la aplicación de la norma excluida, pues, habrá casos en que el interesado sí alcanzó a cumplir con las condiciones impuestas por la norma inexequible (radicación 32457 de 2008, por ejemplo), lo que posibilitará la adjudicación de un derecho, que no podría hacerse de existir una declaratoria imprudente o apresurada de efecto retroactivo del fallo constitucional y, en otros, por el contrario, en obedecimiento del carácter tuitivo de la legislación laboral y de la seguridad social, se dispondrá del valioso elemento de la inaplicación normativa por inconstitucionalidad.

Comporta razonamiento falaz el considerar que si la Corte Constitucional no otorgó efectos retroactivos a su fallo de inexequibilidad, ello insoslayablemente, implique, entonces, que la norma fue constitucional hasta cuando fue excluida del ordenamiento; por el contrario, no obstante los efectos hacía el futuro del fallo, cada caso que se presente, aún no resuelto, podrá contrastarse, para su solución justa, con las consecuencias respectivas en caso de aplicarse o no la norma cuestionada.

“Cosa diferente es cuando la Corte Constitucional haya emitido un juicio de constitucionalidad sobre determinada norma, es decir, que la encuentre ajustada a la Carta, porque ya allí no le será permitido al resto de jueces apartarse de tal decisión so pretexto de tener una visión diferente, dado el carácter erga omnes de tal decisión”. Por lo visto, no se configuran las violaciones denunciadas, al dispensar el Tribunal para efectos de acceder a la pensión de invalidez incoada, el requisito de la fidelidad de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de que trata el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, a pesar de que la pérdida de la capacidad laboral de aquel se haya estructurado en vigencia de dicha norma y con anterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional C – 428 de 2009, que retiró del ordenamiento jurídico dicha exigencia. En consecuencia el cargo no prospera.

Las costas en el recurso de casación serán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2011, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario promovido por DIEGO MARÍN SALGADO contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PROTECCIÓN S.A. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de $6.000.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 13