CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48631 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL7700-2015 Radicación n° 48631 Acta 19 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de JESÚS HERNANDO RÍOS CACANTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de agosto de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES JESÚS HERNANDO RÍOS CACANTE llamó a proceso al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reajuste de su pensión de vejez, tomando para calcular el Ingreso Base de Liquidación el promedio de lo cotizado en los diez últimos años. Pidió además, la indexación de las condenas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el Instituto le reconoció pensión de vejez mediante Resolución N° 009079 de 24 de agosto de 1994, a partir del 22 de los mismos mes y año, en cuantía mensual de $123.846,oo calculada sobre un IBL de $137.606,oo por haber cotizado 1.399 semanas.

Agregó que los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 dan la opción de que la prestación sea reliquidada de la forma más favorable al pensionado. En su caso le resultaba más favorable que su pensión de vejez, fuera calculada con fundamento en el artículo 21 que se refiere al promedio de lo cotizado en los 10 últimos años, pues de esa manera obtendría un IBL de $273.915,oo y se le aplicaría una tasa de reemplazo de 90% arrojando como resultado un monto pensional inicial de $246.524,oo.

En la contestación de la demanda el Instituto convocado a proceso admitió el reconocimiento pensional y la forma en que se hizo; a los demás hechos les negó tal carácter, pues estimó eran apreciaciones personales del apoderado. Se opuso a las pretensiones y adujo que el ingreso base de liquidación de las personas en régimen de transición en las circunstancias del demandante, se regula por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y así procedió la entidad.

En su defensa propuso las excepciones de ausencia de causa para pedir, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 6 de noviembre de 2009 (fls. 64 a 66), declaró fundada la excepción de prescripción y absolvió a la entidad demandada de todos los cargos.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 23 de agosto de 2010, confirmó el del Juzgado aunque por otras razones. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que cuando la fuente del reajuste es la inclusión de factores salariales la acción prescribe en tres años, pero cuando la reliquidación tiene su origen en aplicación de normas legales que determinan la base de cuantificación de la prestación, no opera dicho fenómeno por ser una cuestión asociada al derecho pensional que es imprescriptible, quedando restringida la operatividad de la figura sólo a los reajustes no reclamados en tiempo.

Agregó que la pensión del actor fue reconocida mediante Resolución nº 009079 de 1994 a partir del 22 de agosto del mismo año, por cumplir los requisitos dispuestos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, con un IBL de $137.606,19 y una tasa de reemplazo del 90 % por 1.399 semanas de cotización, lo cual arrojó como valor inicial la suma de $123.846,oo.

Luego citó el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como apartes de la sentencia de esta Sala CSJ SL, 18 may. 2004, rad. nº 22151 y concluyó: Normativamente esta es la disposición aplicable al demandante para efectos del ingreso base de liquidación que debe emplearse para el cálculo de su pensión, ya que es beneficiario del régimen de transición y le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho.

Es así como la pensión de vejez debe calcularse con el promedio del tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, o de toda la vida laboral en el evento que fuera más favorable. Ahora bien, el demandante solicita el reajuste de la pensión con el promedio de los últimos 10 años, aplicando una tasa de reemplazo de 90%, sin embargo, tal posibilidad no es viable jurídicamente porque va en contra vía del principio de inescindibilidad de la norma.

Como se dijo, al ser el actor beneficiario del régimen de transición y al faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la disposición aplicable en materia de IBL es el artículo 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, que dispone el promedio de toda la vida laboral, o del tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, según fuese más favorable.

Pero, en esta oportunidad se pide se cuantifique el IBL con el promedio de los últimos 10 años, posibilidad que está regulada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, disposición que es aplicable para los beneficiarios del régimen de transición que les faltare más de 10 años para adquirir el derecho a partir del 1 de abril de 1994, o para las personas a quienes se les reconozca la prestación económica con base en la Ley 100 de 1993, no siendo el caso.

Es importante precisar que el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 determina que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma contenida en la Ley 100 de 1993 que estime más favorable, siempre y cuando se someta a la totalidad de disposiciones de esa Ley- El señor JESÚS HERNANDO RIOS CACANTE pretende el IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pero con la tasa de reemplazo dispuesta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año -en virtud del régimen de transición, que respetó edad, tiempo y monto del régimen pensional anterior-; esta pretensión no se efectuó tomando en su integridad las previsiones de la Ley 100 de 1993, sino que plantea una mezcla entre circunstancias de cuantificación consagradas en diferentes regímenes pensiónales, lo cual está vedado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia gravada y en sede de instancia, revoque el fallo del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda inicial, y en subsidio y para mejor proveer, decrete prueba de perito contador a fin de que calcule el IBL con el promedio de los últimos diez años.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, «por infracción directa del artículo 288 de la ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, 1, 2, 13 ibídem, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional».

En el desarrollo expone el recurrente que el Tribunal pretermitió aplicar el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 que contempla el principio de favorabilidad en materia pensional, pues aunque el demandante se encuentre en régimen de transición puede pedir, en virtud del principio de favorabilidad, la aplicación de otra norma de la misma regulación que estime más beneficiosa.

Adicionalmente, el artículo 21 de la Ley 100 alude a las «pensiones previstas en esta Ley», y dentro de ellas están incluidas las del régimen de transición. No se viola el principio de inescindibilidad, pues es la misma Ley 100 la que permite acudir a dicha disposición para calcular el ingreso base de liquidación de las pensiones de transición. VII.

RÉPLICA El opositor esgrime que el Tribunal no ignoró la existencia del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, pues en el fallo explicó el verdadero sentido y alcance de dicho precepto legal, para concluir que el legislador ha prohibido hacer «una mezcla entre circunstancias de cuantificación consagradas en diferentes regímenes pensionales».

VIII. CARGO SEGUNDO El cargo segundo se construye y sustenta de forma muy similar al anterior, pero por la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21 y 288 de la Ley 100 de 1993. IX. RÉPLICA El replicante argumenta que el Tribunal de instancia no interpretó erróneamente el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, pues si desestimó la pretensión del demandante de determinar el monto de su pensión de vejez con sujeción a lo establecido en el artículo 21 ibídem, pero con la tasa de reemplazo del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, fue debido a que tal «mezcolanza» no la autoriza la ley.

X. CONSIDERACIONES La Sala procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal en atención a que se orientan por el sendero de puro derecho, denuncian similar elenco normativo, persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

No se equivocó la sentencia al considerar que en principio, el ingreso base de liquidación de las personas en régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no por el artículo 21 ibídem.

En efecto, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es una norma especial frente al artículo 21, en cuanto regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaba, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho.

Tal precepto prevé dos formas para hacerlo: bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. Esa fue la hermenéutica impartida por la Sala a la disposición en comento. En fallo CSJ SL, 12 feb. 2004, rad. 20968, reiterado en el CSJ SL, 18 may. 2004, rad. 22151, se sentó el criterio en los siguientes términos: Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Ahora bien, tienen vía libre para acudir a la forma de determinar el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 21 de la Ley 100, en el caso específico de los beneficiarios del régimen de transición, aquellos que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, o quienes voluntariamente se acojan a él por serles más favorable esa forma de liquidación, pero a condición según las voces del artículo 288 ibídem, de que se sometan «a la totalidad de disposiciones de esta ley», lo cual además tiene respaldo en el principio de inescindibilidad de la ley, y en ese aspecto le asiste la razón al Juzgador Ad quem.

Esta última circunstancia, no es la del sub examine, pues no existe evidencia de que el demandante hubiere renunciado a los beneficios que le concede el régimen de transición para someter su prestación íntegramente a los lineamientos de la ley 100, lo que implicaría condiciones distintas, entre otras, en cuanto a la tasa de reemplazo. Por las razones anteriores no prosperan los cargos.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’250.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de agosto de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS HERNANDO RÍOS CACANTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 11