SL770-2022 — Corte Suprema

SL770-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 01 de 1984Decreto 1 de 1984Decreto 1042 de 1978Decreto 1045 de 1978Decreto 1050 de 1978Decreto 116 de 1976Decreto 1750 de 2003Decreto 1848 de 1969Decreto 2013 de 2012Decreto 2127 de 1945Decreto 2127 de 1947Decreto 3118 de 1969Decreto 3135 de 1968Decreto 553 de 2015Decreto 797 de 1947Decreto 797 de 1949Ley 1444 de 2011Ley 2351 de 1965Ley 3135 de 1968Ley 344 de 1996Ley 52 de 1965Ley 6 de 1945Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRINCIPIOS » PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO » PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS » APLICACIÓN - El principio de la primacía de la realidad sobre las formas permite que los jueces dejen a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en verdad acreditan las condiciones bajo las cuales se desarrolla el negocio jurídico pactado Tesis: «i) Respecto a la Declaratoria de una relación de naturaleza laboral, en desconocimiento a la facultad que tiene el ISS de celebrar contratos de prestación de servicios Debe recordarse, que esta Sala ha sostenido, entre otras, en la sentencia CSJ SL825-2020, proferida en asunto semejante al que es objeto de estudio, que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, constituye un elemento esencial del ordenamiento jurídico laboral, el que se encuentra consagrado en el artículo 53 de la CP, con sustento en el cual los jueces pueden dejar a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en verdad acreditan las condiciones bajo las cuales se desarrolla el negocio jurídico pactado, por lo que si de dichas circunstancias se evidencia el elemento de la subordinación característico de un contrato de trabajo, se impone derivar de ello, las consecuencias jurídicas que prevé la ley. En concordancia con el mencionado principio, se encuentra el artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 y el precepto 20 del Decreto 2127 de 1947, de los que se colige que toda prestación personal de servicio remunerada, se presume regida por un contrato de trabajo, disposición que supone que al trabajador le basta acreditar la ejecución personal del servicio, para que se infiera que el mismo se desarrolló bajo una relación de naturaleza laboral y que pone en cabeza del empleador el deber de demostrar que las labores se ejecutaron de manera autónoma e independiente y sin el lleno de los presupuestos exigidos por la ley, para tener tal condición. De acuerdo con lo antes expuesto, es evidente que el fallador de segundo grado no incurrió en ninguna transgresión de la ley sustancial que se denuncia, puesto que su conducta se ciñó a lo antes descrito, esto es, que una vez la actora probó que prestó personalmente sus servicios al ISS, aquel generó las consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento jurídico y era viable presumir que la relación contractual se dio bajo un contrato de trabajo, inferencia que el llamado a juicio no logró desvirtuar por lo que se explicará más adelante. En este orden de ideas, es de precisar el Tribunal declaró la existencia del contrato de trabajo realidad entre las partes, de conformidad con la valoración de la prueba documental y testimonial, por cuanto, a su juicio, esos elementos de convicción daban cuenta que la actora, durante la ejecución de la relación contractual estuvo sometida tanto a órdenes como a un horario o jornada de trabajo, que cumplía las labores asignadas en las instalaciones y con las herramientas suministradas por la parte demandada, que no actuó con autonomía, ni independencia y que, por tanto, existió subordinación de su contratante. Ahora bien, la censura asegura, que la conclusión a la que arribó el juez de segundo grado resulta desacertada, dado que lo pactado en los contratos de prestación de servicios profesionales, no daba lugar a considerar que estos se podían convertir en unos de naturaleza laboral, puesto que era de conocimiento de la demandante el tipo de vínculo que suscribió y así lo aceptó, lo que se ajustó a la facultad prevista en el artículo 32 la Ley 80 de 1993 y de la cual hizo uso la entidad respetando el ordenamiento jurídico. Frente a tales argumentos, debe precisarse, como ya se había mencionado, que lo que hizo el ad quem, fue aplicar el referido principio de la primacía de la realidad sobre las formas, dándole prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma que resultaba de los documentos contractuales o de cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, acorde con lo que acreditaban las probanzas arrimadas al informativo, lo que condujo a que en el presente asunto, las condiciones particulares bajo las cuales se ejecutó la labor derivadas principalmente de la valoración de lo dicho por los testigos, prevalecieran y permitieran al juez de alzada inferir que en verdad la vinculación de la petente con el ISS se realizó bajo un contrato de trabajo. Además, la Sala, en las providencias CSJ SL, 13 sep. 2006, rad. 26539; CSJ SL3841-2015; CSJ SL4537-2019 y CSJ SL825-2020, explicó que la declaración judicial del contrato de trabajo, en esos contextos, llevaba involucrada la concerniente al vínculo legal que en verdad debió ostentar la persona al servicio de la entidad empleadora; vale decir, si es trabajador particular o del Estado y, en este segundo caso, su condición de trabajador oficial o empleado público, lo cual determina la existencia de las garantías y derechos de los que ha debido ser beneficiario. Lo último, sin que importe, como se referenció en el fallo CSJ SL3841-2015, “[…] que los servicios prestados por quien fue vinculado por un aparente contrato de prestación de servicios u otro de naturaleza distinta, […] no estén previstos como actividades propias de un cargo establecido en la planta de personal de la entidad”, pues, “[…] no es el trabajador quien debe asumir las consecuencias de la imprevisión o el ilegal manejo de las relaciones laborales, en contra de las leyes sociales, que se presenten en el interior de las entidades del Estado, dado que, se insiste, ante el hecho cierto del surgimiento de una relación de trabajo, nace para ese trabajador subordinado el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a la calidad que tenga de trabajador oficial o empleado público, por virtud del principio señalado y el de la igualdad que rige nuestro ordenamiento constitucional y legal”. Por consiguiente, la conclusión del fallador de alzada en cuanto a que la demandante durante el tiempo que le prestó servicios al ISS, lo hizo bajo la condición de un trabajador dependiente y subordinada, se mantiene incólume puesto que dicha realidad no se puede desconocer con las manifestaciones que aparecen en los documentos denunciados por la parte recurrente». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - Acreditada la prestación personal del servicio se presume la existencia de la subordinación laboral; por lo tanto, corresponde al empleador desvirtuarla demostrando que el trabajo se realizó de manera autónoma e independiente LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - La sola existencia de contratos de prestación de servicios firmados por las partes no es suficiente para derruir la presunción legal LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD - Cuando se declara la relación laboral mediante sentencia judicial -contrato realidad-, cualquier pacto realizado por las partes es ineficaz, aún si se ha efectuado con la anuencia expresa del trabajador -a falta de uno de los requisitos del acto propio, no es dable pregonar su desconocimiento- Tesis: «ii) Acerca de la teoría de los actos propios Para resolver la presente temática, se trae a colación lo expuesto en la sentencia CSJ SL4537-2019, reiterada en la CSJ SL825-2020, en la que se resolvió un recurso de casación cuyos sustentos de hecho y derecho, como también lo pretendido, eran similares, a los de este litigio, por lo que lo argumentado y puntualizado en dicha oportunidad, sigue siendo plenamente válido y aplicable en este asunto y en la que en torno a la teoría de los actos propios se expresó ampliamente que: “El artículo 83 de la Constitución política estatuye que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. Por su parte, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que “El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella”. En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera respetuosa y armónica. Adviene pertinente memorar que esta Corte en providencia CSJ SL, del 23 de oct. 2007, rad. 28169, trajo a colación la buena fe-lealtad es una noción de contenido ético específico que ha de ser tanto subjetivo como objetivo. Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar, perjudicar ni dañar. Más aún, implica la convicción de que las transacciones se cumplen normalmente, sin trampas, ni abusos. La Corporación destacó que se trata de una actitud personal ante los demás, consciente, responsable y recta. Agregó que ha de medírsela también utilizando parámetros más o menos objetivos. En la existencia o no de la buena fe los puntos subjetivos no son los que deciden la valoración de la conducta; sino la conciencia axiológica de la comunidad cuya objetividad se afirma en un tipo o modelo de obrar que opera como el meridiano de toda conducta: la del hombre medio o, si se prefiere la terminología tradicional, el buen padre de familia. En el asunto bajo examen la sala sentenciadora no desconoció este basilar principio, sino que partiendo de él estimó que la llamada a juicio no acreditó razones atendibles de su proceder al desconocer una relación de estirpe laboral. Ahora, tanto la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea, con estribo en el mencionado principio de la buena fe, de vieja data vienen desarrollando la teoría del acto propio, según la cual, en estrictez, no es permitido que una persona vaya en contra de sus propios actos o los contradiga y se valga de ellos para alterar la confianza que los mismos generaron o irradiaron en el entorno, exhibiéndose una cristalina incoherencia en su proceder, es decir, que “nadie puede ir válidamente contra sus propios actos”. … El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales. Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto, debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos. Pero, además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción -atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. … c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. … Verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio - Conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador Para proceder a verificar este requisito se impone memorar que las normas laborales son de orden público y, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores. En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima. De manera que si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto. … Entonces, todo lo asentado se puede sintetizar en que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, SL986-2019). Aquí dimana una imperativa conclusión: al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador. En este marco de cosas, refulge que no se satisface el primer requisito para la estructuración del acto propio, conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, como lo pretende el recurrente. Y siendo todo ello así, se exhibe fútil estudiar los restantes supuestos, pues a falta de uno de ellos no es dable pregonar desconocimiento del acto propio”. Mientras que en la providencia CSJ SL825-2020, consideró, que no puede denunciarse como atentatorio del acto propio, la reclamación judicial de los derechos laborales con posterioridad a la suscripción de sendos contratos de prestación de servicios, porque para ello se requeriría que el trabajador se hubiere vinculado a la demandada a través de una conducta jurídica eficaz, la cual no deviene de un convenio contractual que vulnera sus derechos mínimos e irrenunciables. En ese contexto, en la sentencia CSJ SL965-2021, en la que se estudiaron detenidamente las citadas instituciones, con referencia en los fallos CSJ SL5523-2016 y CSJ SL986-2019, se concluyó: “[…] al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador”. Conforme a los anteriores lineamientos, se insiste entonces que al haber declarado el ad quem la existencia de un contrato de trabajo en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no tiene ninguna relevancia y mucho menos efecto alguno lo pactado por las partes, incluso así el demandante hubiese actuado conforme a los contratos de prestación celebrados. Lo dicho en precedencia, conlleva a concluir que en ningún error jurídico incurrió el juez plural al inferir en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad, que lo que unió realmente a las partes fue un vínculo laboral». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sola presencia de contratos de prestación de servicios, no es suficiente para tener por probada la buena fe del empleador Tesis: «iii) Sobre la indemnización moratoria Esta Sala de la Corte de manera reiterada y pacifica ha sostenido, que no resulta procedente la exoneración pretendida por la recurrente por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993; así lo ha dicho entre muchas otras, en la providencia CSJ SL18619-2016, reiterada en la CSJ SL825-2019, donde explicó: “El artículo 1º del decreto 797 de 1949, constituye la norma que contiene el derecho indemnizatorio sobre el que discurre el ataque, respecto del cual también ha explicado la Sala que no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero hecho del no pago, el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que es menester que en cada caso el juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien otrora trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible, hipótesis en la que no le serían imponibles los drásticos efectos de esa norma, pues no estaría acreditada la mala fe que ella castiga En ese escenario, recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre. Así las cosas, encuentra la Corte que en el caso concreto no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta del ISS, pues los nueve contratos de prestación de servicios que refiere el ad quem suscribió tal institución con el demandante, no demuestran buena fe, sino la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones contractuales laborales y burlar el pago de derechos de ellas derivados, establecidos a favor de quienes a la postre son realmente sus trabajadores”. Acogiendo la línea doctrinal anterior, que resulta plenamente aplicable al asunto bajo estudio, fácilmente se puede concluir, que ninguna razón le asiste a la impugnante en los argumentos que fundamentan su discrepancia con la decisión de segundo nivel, resultando evidente que no hay razones que conduzcan a exonerar al ISS del pago de la indemnización por mora por la no cancelación de las prestaciones a la terminación del vínculo contractual, sin que sea óbice para ello sostener que la empleadora estaba bajo el convencimiento de encontrarse bajo un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, cuando se observa que fue una conducta repetitiva y sistemática del ente convocado a juicio; de tal suerte que en principio no incurrió en equivocó el juez de segundo grado al imponer condena por este concepto». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - Ausencia de buena fe del empleador en la celebración sucesiva de contratos de prestación de servicios LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria en los eventos de liquidación de una entidad oficial opera hasta que esta deja de existir, es decir, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación -tratándose del ISS hasta el 31 de marzo de 2015- Tesis: «En lo que sí se equivocó el Colegiado y lo advierte la acusación en los cargos, fue en imponer la condena por indemnización moratoria, hasta que se efectué el pago de lo adeudado, en razón a que, conforme lo ha explicado la jurisprudencia, esta debe computarse a partir del día 91 siguiente al finiquito contractual y, en asuntos en los que se ha liquidado la entidad pública, hasta cuando ello ocurra, es decir, en el caso concreto, hasta el 31 de marzo de 2015, según lo dispuesto en el Decreto 553 de 2015. Lo anterior, porque a partir de esta fecha, el ISS dejó de existir como persona jurídica y el papel que asumió la sociedad fiduciaria, fue simplemente el de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes, sin por ello pueda endilgársele como sucesora de las actividades y calidades de empleadora del ISS. Sobre el tema, la Sala, en la sentencia CSJ SL981-2019, que a su vez reiteró lo enseñado en providencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019, explicó: “En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico. Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto. Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo). En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019”. En consecuencia, se declarará próspero el tercer cargo, únicamente en punto a la aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1947, por cuanto el Tribunal no limitó la cuantificación de la indemnización moratoria de la demandante a la fecha de extinción de la entidad. [...] En tales condiciones, el recurso resulta parcialmente próspero y, en consecuencia, se casará la sentencia recurrida respecto de la forma como se determinó la condena por concepto de indemnización moratoria. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto uno de los cargos prosperó. I. SENTENCIA DE INSTANCIA En lo que tiene que ver con la sanción moratoria que será el objeto de estudio, de acuerdo con la casación parcial del fallo de segunda instancia se tiene que el fallador de primer grado accedió a esta condena y fijó como extremos temporales para su computo desde el 19 de diciembre de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, ante lo cual la parte actora apeló únicamente para que el extremo final fuera hasta el momento del pago efectivo y el ISS pidió su revocatoria, porque para la fecha de la terminación del contrato había ocurrido una situación excepcional que ya se había iniciado la liquidación del ISS y pidió estudiar el concepto mala o buena fe. Así las cosas, en sede de instancia, son suficientes las consideraciones expuestas en el recurso extraordinario de casación, para que la Sala proceda a establecer la condena de la sanción moratoria por el no pago de prestaciones sociales a la terminación del contrato en los siguientes términos: Teniendo en cuenta que el vínculo laboral de la demandante finalizó el 30 de noviembre de 2012, conforme se observa en la certificación visible a folio 30 del cuaderno principal, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente (sentencia CSJ SL986-2019), por lo que se cumpliría el 1° de marzo de 2013, no obstante, como se observa el extremo inicial que se fijó por el a quo, 19 de diciembre de 2013 no fue objeto de discusión por las partes y no se podría modificar en este caso. Por lo anterior, se deberá condenar al ISS En Liquidación hoy Fiduagraria S. A, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, En Liquidación, a pagarle a la actora la suma de $72.181,76 diarios desde el 19 de diciembre de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, calenda esta última que como se dijo en sede extraordinaria, fue la de liquidación definitiva del ISS, ascendiendo el monto de dicha indemnización a $33.275.794.33, suma que deberá ser indexada hasta cuando se efectúe el pago, conforme a lo establecido en la providencia CSJ SL194-2019. Por tanto, se modifica el numeral segundo de la decisión del Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, proferida mediante sentencia el 26 de septiembre de 2016, para en su lugar, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar a Marina Díaz a título de sanción moratoria, la suma de $33.275.794.33, causada desde el 19 de diciembre de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, la que deberá ser indexada hasta cuando se efectúe el pago». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » LIQUIDACIÓN - El empleador oficial tiene un término de noventa días calendario para el pago de las prestaciones, salarios e indemnizaciones LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » INDEXACIÓN - Procede la indexación de la deuda por concepto de sanción moratoria para traerla a valor presente, teniendo en cuenta que es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » COMPATIBILIDAD ENTRE PRIMA DE NAVIDAD Y PRIMA DE SERVICIOS - La prima de navidad legal y la prima semestral de servicios del artículo 50 de la convención colectiva 2001-2004 suscrita con el ISS son compatibles, pues resulta inviable jurídicamente dar un tratamiento normativo igualitario a prestaciones de estirpe sustancialmente diferente Tesis: «iv) En relación con la prima de servicios convencional prevista en el artículo 50 de la CCT y su compatibilidad con la de navidad legal. El recurrente alega que esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que existe incompatibilidad entre la prima de navidad y la prima de servicios establecida en el artículo 50 de la Convención Colectiva, pues de lo contrario se estaría haciendo un doble pago por el mismo hecho, tema prohibido por el artículo 32 del decreto1045 de 1978. Sobre el particular, esta corporación en reciente pronunciamiento CSJ SL593-2021, expresamente recogió el criterio que venía sosteniendo desde la sentencia CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 35954, para fijar la nueva línea de pensamiento en punto a la compatibilidad de la prima de navidad y la prima extralegal de servicios prevista por el artículo 50 convencional. Sobre el particular se precisó: “En lo atinente a la supuesta incompatibilidad a la que se refiere el instituto convocado al proceso, dado que al demandante le fue reconocida la de servicios con venero en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo, no es admisible, pues como se explicó en la sentencia CSJ SL, del 1º sep. 2009, rad. 33676, para que se exima a un trabajador oficial de la prima de Navidad legal, es menester que se demuestre que tenía “derecho a primas anuales de cuantía igual o superior cualquiera sea su denominación”, consagradas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos internos de trabajo. Ese supuesto no está probado en el asunto bajo escrutinio, pues la cláusula 50 de la convención colectiva de trabajo lo que consagró fue la prima semestral de servicios para compensar la legal que, como lo ha dicho de manera reiterada esta Corte, no está prevista a favor de los trabajadores oficiales, sin que se haya demostrado, se insiste, que la demandante devengaba una prima anual extralegal que excluyera la legal de Navidad, ya que no es dable jurídicamente darles un tratamiento normativo igualitario a prestaciones de estirpe sustancialmente diferente”. Por tanto, la condena impuesta por el Tribunal en este sentido no es desacertada y está acorde con el criterio jurisprudencial actual de esta Sala». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES - Artículo 50 de la convención colectiva 2001-2004 suscrita con el ISS RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Sea lo primero precisar que, aunque la demanda de casación no es un modelo para seguir, pues la argumentación efectuada por el recurrente no se ocupa de hacer el debido discurso argumentativo a fin de demostrar la transgresión de la ley bajo los conceptos invocados en los ataques y respecto de la proposición jurídica de sus cargos, propio de la técnica que corresponde al recurso extraordinario, asemejándose sus fundamentos a un alegato propio de las instancias, ello no impide su estudio de fondo».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL770-2022 Radicación n.° 85711 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy FIDUAGRARIA S. A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de enero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que le promovió MARINA DÍAZ.

ANTECEDENTES Marina Díaz llamó a juicio a Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S. A. -Fiduagraria S. A., con el fin de que se declarara que entre las partes se desarrolló un contrato de naturaleza laboral del 1° de septiembre de 2000 al 30 de Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 2 noviembre de 2012; el reintegro que, por no ser factible a la misma entidad por su liquidación, deberá efectuarse en otra, como lo determina el parágrafo 3° del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011.

Como consecuencia, de lo anterior se condenara al ISS en liquidación, en este caso al PAR ISS en Liquidación administrado por la Fiduciaria la Previsora S. A. a cancelar a su favor los salarios, con sus respectivos aumentos, prestaciones sociales legales y convencionales, desde el momento de la desvinculación hasta cuando opere real y efectivamente el reintegro; al pago del incremento del reajuste salarial convencional; recargo salarial por trabajar jornadas por encima de 44 horas semanales, auxilio de cesantías, intereses a las mismas doblados por el no pago oportuno de estos, vacaciones, prima de vacaciones, anual de servicios y de navidad, bonificación por servicios prestados, las especiales por la firma de la convención, el auxilio de transporte y de alimentación, el valor de la dotación, las horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, los aportes al sistema de seguridad social; igualmente la devolución de los valores pagados por las pólizas de cumplimiento adquiridas a favor del ISS, debidamente indexados y las costas del proceso.

En subsidio pidió que se condenara a pagar los derechos laborales causados del 1° de septiembre de 2000 al 30 de noviembre de 2012, al pago de la indemnización como consecuencia de la terminación unilateral del contrato de trabajo; a la indemnización moratoria por adeudar y no pagar obligaciones de carácter laboral y prestacional a la finalización Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 3 la relación laboral; en suma las mismas acreencias que reclama en la pretensión principal, la indexación, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que estuvo vinculada con el ISS, desde el 1° de septiembre de 2000 al 30 de noviembre de 2012; que se desempeñó como profesional contadora pública del departamento de operaciones bancarias del ISS, nivel nacional, en el cargo de coordinadora de giros nacionales de manera permanente y habitual en el ISS. Luego de detallar las funciones que desempeñaba, indicó que durante su contratación su jefe inmediato era del departamento de operaciones bancarias del ISS; que se le remitían memorandos directos en los cuales se le imponían tareas diarias, le fijaban cursos, talleres, se le reconocían viáticos; que se elaboraron actas de entrega inventariadas de los bienes dados para su uso en la oficina; que se le suministró internet, claves, firmas como servidora en calidad de coordinadora de conciliaciones bancarias a nivel nacional del ISS; que las funciones que cumplía las realizaba en las instalaciones de la sede principal de la entidad, que le asignaban, dependencia o lugar de trabajo e implementos igual al personal de planta.

Aseguró que el horario de trabajo fue fijado por el ISS de 8 a.m. a 12 m y de 1 p.m. a 5 p.m,; que este era de cuarenta y cinco horas semanales de lunes a viernes igual al que cumplían los empleados de la entidad; que su ultimó salario fue de $2.057.762 suma que incluía la retención y los impuestos Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 4 descontados; que durante la relación no se le reconocieron derechos y prestaciones sociales de carácter laboral legal y convencional, aportes a seguridad social; que otorgó pólizas de cumplimiento en favor del ISS y se le dedujo la retención por un total de $ 21.757.615; que la labor la prestó de manera permanente y continua; que el ISS se transformó de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, por lo que adquirió la calidad de trabajadora oficial sin solución de continuidad.

Indicó que debía aplicársele la convención colectiva de trabajo en el ISS y el Sintraiss la cual fue suscrita posteriormente por Sintraseguridad y era la que se encontraba rigiendo por mandato legal y ser un sindicato mayoritario; que el ISS disfrazó una verdadera relación de trabajo bajo la figura del contrato de prestación de servicios, lo que consideró un atentado contra la realidad y los principios mínimos que rigen el derecho de trabajo; que agotó la vía gubernativa (f.° 1 a 21, cuaderno principal).

El ISS en Liquidación se opuso a las pretensiones en cuanto a los hechos aceptó que la actora otorgó pólizas a su favor, respecto de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, «inexistencia de la aplicación de la primacía de realidad», «inexistencia del derecho y de la obligación», pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con la parte actora no era de naturaleza laboral, Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 5 compensación, buena fe del ISS, «inexistencia del contrato de trabajo y la innominada».

Mediante auto del 20 de abril de 2015 el juzgado de conocimiento decretó la sucesión procesal del ISS en liquidación con la Fiduagraria S. A. como vocera y administradora del PAR ISS en liquidación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de septiembre de 2016 (f.° 494, Acta, 493 CD cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de relación de trabajo entre la señora MARINA DIAZ y el instituto de seguros sociales hoy liquidado entre el 1° de septiembre 2000 y hasta el 30 de noviembre de 2012, conforme a la parte motiva del fallo.

SEGUNDO: CONDENAR al PAR ISS en liquidación cuyo vocero y representante de es la fiduciaria desarrollo agropecuario S.A. Fiduagraria por los siguientes conceptos: 1. $23.574.845.14 por concepto de cesantías. 2. $741.240.27 por concepto de intereses de cesantías. 3. $6.074.455.63 por concepto de prima de navidad. 4. $5.820.108.70 por concepto de prima técnica. 5. $2.381.998.30 por vacaciones. 6. $4.763.996.60 por concepto de prima de vacaciones. 7.$4.745.144,73 por concepto de prima de servicios extralegal 8. $33.275.794.33 indemnización moratoria (19 de diciembre de 2013 al 31 de marzo de 2015).

TERCERO: ABSOLVER al PAR ISS en liquidación de las demás súplicas de la demandada, conforma a la parte motiva del presente fallo.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por el Par ISS EN LIQUIDACIÓN, salvo de la prescripción en lo que tiene que ver con las acreencias laborales constituidas con Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 6 anterioridad al 19 de septiembre del año 2010, excepto en lo que tiene que ver con las cesantías.

QUINTO: Condenar en costas al ente demandado, se señalan como agencias en derecho la suma de $2.000.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor de la parte demandada, a través de sentencia del 21 de enero de 2019 (f.° 502, Acta, 500 CD, cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: Revocar el numeral ocho del numeral segundo de la sentencia proferida en primera instancia el 26 de septiembre de 2016, la cual fue promovida por MARINA DIAZ en contra del PAR ISS en liquidación, para en su lugar, ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria desde el 30 de noviembre de 2012 hasta que se efectúe el respectivo pago, en todo lo demás, se confirma la sentencia recurrida conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Se confirman las de prima instancia. 1. Respecto a la existencia del contrato de trabajo En consideración a la naturaleza jurídica de la empresa industrial y comercial del Estado por regla general los trabajadores del liquidado ISS ostentaron la calidad de trabajadores oficiales con las excepciones señaladas en el inciso 2° del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, de manera que de declararse el vínculo laboral se regulara dicha situación por lo dispuesto en el Decreto 2127 de 1945, que en su artículo 2° señalaba los tres elementos del contrato de trabajo prestación personal del servicio, la dependencia y la Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 7 remuneración y en el 3° enseñaba que reunidos los tres elementos la relación laboral no deja de serlo, a pesar del nombre que se le dé. Arguyó, que así mismo el artículo 20 expresaba que se presumía la existencia del contrato de trabajo, que le bastaba a la actora acreditar la prestación personal servicio en favor de la demandada para que operara y por disposición legal le correspondía la convocada a juicio desvirtuar lo presumido.

Aseguró que aparecía demostrada la prestación personal del servicio de la actora al ISS, a través de vínculos de prestación de servicios por el período comprendido, entre el 1° de septiembre 2000 al 30 de enero 2012, por lo que le correspondía al ISS desvirtuar con fundamentos fácticos dicha presunción; que, de acuerdo con el principio de la primacía de la realidad de presentarse discordia entre esta y lo que se vislumbraba de los documentos y/o acuerdos de orden formal deberá apreciarse lo acaecido en el terreno fáctico.

Afirmó que, luego de analizar las pruebas como el interrogatorio y las documentales, los contratos de prestación de servicios, las pólizas y el reporte semanas cotizadas era evidente que la demandada no logró desvirtuar la presunción legal respecto a la existencia de un contrato de trabajo y por el contrario emerge el ejercicio de la subordinación jurídica de la demandante respecto al ISS en liquidación, a través de las copias de memorandos circulares oficios dirigidos y recibidos por la actora y copias de las planillas de asistencia, que debía firmar la demandante; así también los testigos Carmen Elisa Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 8 Ortegón Ventura Yolanda, Alicia Belalcázar Rincón y Darío Ramírez Echeverry, compañeros de trabajo fueron contestes en afirmar que laboró en las dependencias del ISS; que cumplió horario de trabajo al igual que los trabajadores oficiales del ISS que ella laboraba en el departamento de operaciones bancarias que recibía órdenes e instrucciones de superiores, que para ausentarse tenía que solicitar permiso al jefe inmediato o allegar la incapacidad si era del caso, que no contaba con autonomía para desarrollar las funciones asignadas desde la casa o cualquier otro sitio distinto al de las instalaciones de la convocada.

Concluyó, que la demandada si ejerció subordinación jurídica sobre la actora, elemento que diferencia el contrato de trabajo en cualquiera otra modalidad contractual, incluida el de prestación de servicios profesionales que pretendía demostrar la llamada a juicio. En consecuencia, confirmó la decisión de primera instancia, en cuanto declaró la existencia del contrato de trabajo entre las partes, desde el 1° de septiembre de 2000 al 30 de noviembre 2012. 2.

Aplicación de la convención colectiva de trabajo a la demandante. Dijo que la misma estaba vigente del 1° de noviembre 2001 al 31 de octubre 2004, es decir, para el momento de la expedición del Decreto 1750 de 2003, por el cual se escindió el ISS y se crearon las empresas sociales del Estado y ante la ausencia de acuerdo colectivo posterior, se presumía que su vigencia se prorrogó en los términos del artículo 478 del CST;

Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 9 asimismo, destacó que el 31 de octubre de 2001 fue depositada ante el Ministerio de Trabajo, es decir, dentro del término a que hacía referencia el artículo 469 del ibidem, Añadió que, el artículo 1° de la citada convención señaló que fue suscrita por el lSS y Sintraseguridad Social, organización que actúa como sindicato mayoritario, de conformidad con el precepto 357 del mismo estatuto del trabajo y a su vez el artículo 3° del acuerdo, reza que serán beneficiarios de este los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones asumieran tal categoría, según lo previsto en los artículos 37, 38 y siguientes del Decreto Ley 2351 de 1965; que la actora era beneficiaria y no renunció expresamente a sus derechos; que si bien la CCT se encontraba aportada en el expediente en copia simple no menos cierto es que está no fue tachada de falsa por la pasiva, teniendo pleno valor probatorio razón por la cual se despachó desfavorablemente lo pretendido por la pasiva. 3.

De la prescripción. Indicó que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, las acciones laborales prescribían en tres años contados desde que la respectiva obligación se hubiera hecho exigible, para el caso particular la relación laboral finalizó el 30 de noviembre 2012 y el 26 de diciembre siguiente la accionante presentó reclamación administrativa sobre los derechos aquí deprecados; que la Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 10 presentación de la demanda se realizó el 12 de mayo del 2014, es decir, dentro del término trienal que establecía el decreto en mención interrumpiendo dicho lapso prescriptivo, por lo tanto, no se encontraban prescritas las prestaciones sociales que se causaron en la terminación del vínculo laboral sin olvidar que las cesantías generadas de toda la relación laboral no prescriben.

Adujo que, sin embargo, los derechos a las demás prestaciones sociales prescribían de forma parcial tal y como se indicó por el a quo respecto de las condenas impuestas en primera instancia en consideración a que con la declaración de la existencia del contrato de trabajo entre las partes se condenó al ISS en liquidación al pago de acreencias laborales legales y extralegales como trabajador oficial. 4.

De la prima técnica Consagrada en el artículo 41 A de la convención colectiva para el personal profesional no médico correspondía el 10 % a los profesionales generales y 12 % a los especializados la cual se pagará en forma mensual y se otorgará desde el grado 27 en adelante; en el presente asunto la demandante demostró que ejercía tareas propias de profesional de contaduría pública, en consecuencia, le asistía derecho a que se reconozca y pague en el valor determinado en primera instancia. 5.

Compensación de vacaciones legal y convencional Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 11 Consagrada en los artículos 48 de la CCT, 8° del Decreto 3135 de 1968 y 43 del Decreto 1848 de 1969 en consideración a que eran exigibles dentro del año siguiente a que se causan, el término prescriptivo se superó para las causadas con anterioridad al año 2008, que revisada las cifras determinadas en primera instancia por estos conceptos son correctas. 6.

Prima de servicio legal y convencional Absolvió de la súplica legal en la medida que no era procedente, por cuanto la establecida en el Decreto 1042 de 1978 no estaba consagrada para los trabajadores oficiales que prestaban servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado a las que se asimilaba el ISS en liquidación, por tanto, mantuvo la condena impuesta por la prima de servicios convencional prevista en el artículo 50 como quiera que se encontraba ajustada a derecho. 7.

Prima de navidad Con arreglo artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 y 51 del Decreto 1848 de 1969 le correspondía a la actora la suma liquidada en primera instancia. 8. De las cesantías Razonó que el régimen legal de cesantías que cobijaba la vinculación del demandante con el ISS era el establecido en los artículos 27 del Decreto 3118 de 1969, 6° del Decreto 1160 del Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 12 1947 y el 13 de la Ley 344 de 1996, así como el 17 literal A de la Ley 6ª de 1945, siendo esta prestación liquidada de manera anual, correspondiendo un mes de salario por cada año de servicio, si este fue igual durante los últimos tres meses o, en su defecto, por el promedio de lo devengado en el año y proporcionalmente por fracción de tiempo, suma que se debía consignar el 15 de febrero de la anualidad siguiente o pagar a la terminación del contrato, por lo que solo se hizo exigible para el trabajador, a partir del finiquito contractual como lo enseñaba la sentencia CSJ SL, 24 ag,. 2010, rad. 34393 una vez revisados los cálculos correspondientes se tenía por concepto de cesantías la suma de $23.574.854,14 pesos. 9.

De los intereses a las cesantías No existe norma legal que los reconozca para los trabajadores oficiales; sin embargo, se consagra en el artículo 65 de la convención colectiva el derecho, de acuerdo con el 1° de la Ley 52 de 1965, inciso 3° del 2° del Decreto 116 de 1976, por lo que se confirmó el fallo en este punto. 10. De la indemnización moratoria El artículo 1° del Decreto 797 del 1949 ha sido interpretado por esta Corporación indicando que sí dentro de los 90 días siguientes a la terminación de un contrato de trabajo la administración no ha cancelado salarios prestaciones sociales e indemnizaciones que le adeudaba al trabajador o no se hubiere efectuado el depósito ante autoridad Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 13 competente se sancionara con un día de salario por cada día retardo en el pago de estos conceptos.

Sostuvo que la accionada argumentó que siempre actuó de buena fe, que la demandante suscribió el contrato de prestación de servicios y bajo esa convicción se comportó la demandada, fundamento que no es de recibo, por cuanto la realidad mostró la existencia de un verdadero contrato de trabajo, que la sola evidencia de los aludidos contratos de prestación de servicios en qué coexistan otros motivos razonables que justifiquen la conducta de la enjuiciada frente a su trabajo subordinado no era suficiente para tener por demostrada la buena fe que aduce.

Acogiendo el criterio de esta Sala en sentencia CSJ SL, 11 dic. 2014, rad. 38742 condenó a cancelar la indemnización moratoria, a partir del día 91 hábil desde la fecha de retiro 30 de noviembre de 2012 a razón de un día salario por cada día retardado hasta que se efectué el correspondiente pago. 11. Reembolso de los pagos por aportes a salud y pensión, así como de las pólizas.

Tal como lo advirtió la primera instancia la actora asumió como aparente contratista la totalidad del pago de los aportes en salud y pensión durante la vigencia del contrato de trabajo; sin embargo, no aportó documento respecto a dichos pagos a fin de que pudiera condenar por estos conceptos, razón por la cual confirmó la decisión Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 14 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal en los temas que le fueron desfavorables, para que en sede de instancia proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condenar en costas al demandante.

Lo solicitado en el presente recurso se enfila a que: Se revoque el aceptar la pretensión que un contrato de prestación de servicio se convierta en contrato de trabajo de un trabajador oficial, desconociendo la facultad de las partes de suscribir el primero y la aceptación de esta relación por parte de la señora Diaz durante todo el tiempo de su vinculación bajo esa modalidad.

Se revoque la decisión de condena al pago de cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicio a la demandante como las de un trabajador oficial. Se revoque la condena al pago de la prima técnica. Que se revoque la condena al pago de indemnización moratoria impuesta a mi representada por no haber pagado liquidación de prestaciones a la terminación del contrato de prestación de servicios que los unía. Se revoque la condena en costas en contra de mi representada.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula cuatro cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de manera conjunta todos los cargos propuestos, por cuanto a pesar de que algunos se dirigen a través de diferentes vías y modalidades de transgresión de la ley, se fundan en argumentos similares, que se complementan entre sí y persiguen un mismo fin.

Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 15 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, […] por inaplicación de los 23 y 32 numeral 3 de la ley 80 de 1993 de los artículos 6°, 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental, del artículo 66 del C.C., del artículo 66 del decreto 01 de 1984, hoy 88 CPACC, y 177 del CPC (hoy 167 del CGP) lo que llevo a aplicación indebida de los artículos 1 de la ley 6 de 1945, artículo 1°, 2°, 20 y 41 del decreto 2127 de 1945, del artículo 1 del decreto 797 de 1949, del artículo 470 del CST y del artículo 32 del decreto 1045 de 1978.

Aduce que como errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro sociales liquidado, con la señora Diaz fue un contrato de prestación de servicios suscrito a la luz de lo establecido en el artículo 32 de la ley 80 de 1993. 2. No dar por demostrado, estándolo, que, para ambas partes, durante toda la relación del contrato de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción que este era la forma de contratación y no otra. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales, al contratar a la señora Diaz siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con la demandante. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante conocía su calidad de contratista y en ningún momento de la relación reclamo por ello. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones a la demandante, las cuales no le correspondían. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que a mí representada le correspondía el pago de aportes a la seguridad social en salud a la demandante, las cuales no le correspondían.

Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 16 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haber el liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo. Pruebas no apreciadas: 1. Los contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre la señora Díaz y el Liquidado ISS que obran a 288 a 342 2.

Reclamación administrativa de la demandante del 10 de septiembre de 2013 f.° 22 a 24 3. Certificaciones de la demandante, 4. Certificación contratos f.°39 Pruebas indebidamente apreciadas: 1. Demanda presentada (4 a 17) 2. Contestación de la demanda (folios 403 a 427) 3. Convención colectiva vigente que se encuentra en el expediente Para la demostración del cargo sostiene que el Tribunal incurrió en error de hecho por las siguientes razones: 1) Los artículos 6 y 121 de la Carta Fundamental solamente permiten a los servidores públicos realizar las funciones y actividades que les establece la ley. 2) Que el liquidado ISS al contratar por prestación de servicios a la demandante la señora Diaz lo hizo de conformidad a los establecido en los artículos 23 y 32 numeral 3 de la ley 80 de 1993, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por la norma. 3) Que los mencionados contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante son actos administrativos que gozan de presunción de legalidad a la luz de los artículos 66 del Decreto 1 de 1984 (hoy artículo 88 del CPACC) y hasta ahora no existen acciones administrativas en contra de los mismos que hayan declarado su nulidad. 4) Que el artículo 83 de la Carta Fundamental parte de la presunción de buena fe en las actuaciones de los particulares y los servidores públicos, Manifestó que lo anterior, se materializó por parte del Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 17 Tribunal al hacer una simple revisión de las pruebas que se mencionan como no apreciadas, pues no tuvo en cuenta lo pactado en los diferentes contratos de prestación de servicios firmados por las partes en sus cláusulas 14, 15, 16 y 18; que establecieron de manera clara y precisa la expresión de voluntad de los contratantes respecto a la exclusión de relación laboral y que se encontraban suscritos por la demandante, quien reconoce en la demanda y en la reclamación administrativa la naturaleza de esa contratación, por lo que carece de sentido que le pretenda endilgar un actuar indebido a la entidad siendo que conocía las implicaciones; que era la expresión de acto propio, por lo que posteriormente, ninguna de las partes podía pretender desconocerla.

Alega que la actora solamente después de terminada la relación de prestación de servicios que sostuvo durante casi 12 años y 2 meses pretendía desconocerla cuando en todo momento cumplió con los trámites contractuales lo que demostraba su convencimiento de la validez de contratos de prestación, insiste en que esto es ir contra el acto propio.

Arguye que el artículo 83 de la CP parte de la presunción de buena fe y la decisión que se impugna de la presunta indebida actuación del ISS al suscribir los contratos de prestación de servicios, sin que exista prueba de ello. Que por contrario, el Tribunal apreció indebidamente las pruebas arriba señaladas, pues simplemente con menciones al cumplimiento de horario y la prestación del servicio en las instalaciones de la liquidada demandada, consideró que se probó la relación laboral y que correspondía a la accionada Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 18 demostrar la no existencia de subordinación; que se acreditó que existieron contratos de prestación de servicios, que la demandante debía cumplir las labores para las cuales fue contratada bajo esa modalidad, que presentaba cuentas de cobro e informe de las actuaciones que realizaba al supervisor, por lo que no puede confundirse el concepto de subordinación laboral con la interventoría y supervisión en un contrato de prestación de servicios.

Indica que los artículos 1° de la Ley 6ª de 1945, 1°, 2° y 20 del Decreto 2127 de 1945 no son aplicables al caso por haberse desconocido la facultad legal que tenía la entidad para realizar este tipo de contratación regulado por la Ley 80 de 1993, se procedió a condenarla partiendo casi de una presunción legal, que no admite prueba en contrario, pues se presume un actuar indebido en la medida que todo contrato de prestación de servicios suscrito se convierte en uno de trabajo, se desconocen los trámites y el contenido de cada uno de los mismos, así como la aceptación de las condiciones por parte del demandante, con lo cual se viola lo planteado en el artículo 66 del CC sobre el tema de presunciones.

Alude que existía certificación del presidente de la entidad respecto a que la misma no contaba con personal de planta para cumplir con la labor contratada con la demandante; que estaba acatando sus obligaciones y lo hacía de acuerdo con el ordenamiento legal del país, cita la sentencia CC C154-1997 que se pronunció sobre el alcance del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; que las contrataciones por servicios prestados hicieron parte de los principios establecidos en el artículo 123 de la CP;

Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 19 que igual manera se desconoce lo dispuesto en el artículo 66 del Decreto 1° de 1984 respecto a que los actos administrativos, en este caso los mencionados contratos, gozan de presunción de legalidad y hasta la fecha no existen ni se conocen acciones adelantadas contra los mismos. Argumenta que no puede ser simplemente el hecho de haber prestado servicio en las dependencias de la entidad liquidada, la supervisión por parte del contratante, el cumplimiento de un horario y un lugar de labor suministrado por la entidad contratante, los elementos que fundamenten la condena para convertir el contrato de prestación de servicios en uno de trabajo carece de todo fundamento legal.

No menos puede pensarse que la interventoría y coordinación que tienen este tipo de contratos se conviertan en subordinación, pues aceptar esta tesis haría que ningún acuerdo de esa naturaleza suscrito por la administración pública tuviese esa condición y todos fuesen de trabajo. Expone que se está desconociendo lo establecido en el artículo 122 de la Carta, pues se estaría procediendo a la creación de un nuevo empleo con las implicaciones financieras que ello ocasiona, cuando esto no puede ser competencia de la justicia ordinaria sino de la ley y la administración pública.

Reitera que no puede proceder una condena respecto al cambio de modalidad de la forma contractual en cuanto está desconociendo el principio de los actos propios; que la actora suscribió contratos de prestación de servicios en los que se negó la naturaleza de relación laboral y luego solicita a la Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 20 justicia ordinaria declarar la existencia de un contrato de trabajo que entre esa conducta y la pretensión existe una evidente contradicción, de lo cual fluye con claridad que está procediendo contra sus propios actos.

Añade que a la demandante le correspondía demostrar la mala fe de la entidad, situación que no ocurre es simplemente la aceptación de la afirmación de la señora Díaz y la presunción que asume el Tribunal, pues por existir una presunta subordinación se debe producir una condena automática a la indemnización moratoria lo cual no tiene sustento legal; que durante todo el tiempo de la duración de la relación tuvo un convencimiento válido que la misma era de prestación de servicios y que a su terminación no procedía ningún pago diferente a los honorarios que se debían a 30 de noviembre de 2012.

Finalmente, dice que la demandante no era trabajadora de la entidad, no existía vinculación de ella a la organización sindical, no hay manifestación de su decisión de hacerse parte de la mencionada organización, por lo que no se pueden hacer extensivos los beneficios de la convención en lo referente al pago de cesantías, intereses a las mismas, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios extralegales, prima técnica como equivocadamente se hizo.

Concluye que, de igual manera hay una aplicación indebida de lo establecido en el Decreto 1050 de 1978 sobre la prima de navidad, pues como lo ha expresado de manera reiterada la Corporación la misma no procede cuando en las Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 21 entidades existen primas similares VII. RÉPLICA La demanda presenta falencias de técnica en el alcance de la impugnación no se dice que hacer en sede de instancia, en un cargo enderezado por la indirecta trae argumentos propios de la vía de puro derecho, señala como pruebas no valoradas las que si fueron apreciadas y respecto aquellas que consideró mal estimada era de su carga indicar que fue lo que dedujo el Tribunal.

VIII. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la sentencia impugnada la violación por la vía directa, […] por inaplicación de los 23 y 32 numeral 3 de la ley 80 de 1993 de los artículos 6, 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental, del artículo 66 del C.C., del artículo 66 del decreto 01 de 1984, hoy 88 CPACC, y 177 del CPC (hoy 167 del CGP)) y de los artículos 27, 1502, 1602, 1603 y 1609 del C.C lo que llevo a aplicación indebida de los artículos 1 de la ley 6 de 1945, artículo 1,2, 20 y 41 del decreto 2127 de 1945, del artículo 1 del decreto 797 de 1949 y del artículo 470 del CST respecto a la aplicación de la convención colectiva, y del artículo 32 del Decreto 1045 de 1978.

Para fundamentar la acusación señala que el ad quem incurrió en las violaciones que relacionó por las siguientes razones: 1) Los artículos 6 y 121 de la Carta Fundamental solamente permiten a los servidores públicos realizar las funciones y actividades que les establece la ley. Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 22 2) Que el liquidado ISS al contratar por prestación de servicios a la demandante la señora Diaz lo hizo de conformidad a los establecido en los artículos 23 y 32 numeral 3 de la ley 80 de 1993, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por la norma. 3) Que los mencionados contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante son actos administrativos que gozan de presunción de legalidad a la luz de los artículos 66 del decreto 1 de 1984 (hoy artículo 88 del CPACC) y hasta ahora no existen acciones administrativas en contra de los mismos. 4) Que el artículo 83 de la Carta Fundamental parte de la presunción de buena fe en las actuaciones de los particulares y los servidores públicos. 5) Que los artículos 27 del C.C. respecto a la interpretación de los contratos, y los artículos del código civil; 1502 de la capacidad de las personas para obligarse, 1602 de la fuerza legal de los contratos, 1603 de la buena fe contractual y 1609 que establece la excepción por contrato no cumplido, demuestran que no hay lugar a las condenas impuestas al liquidado ISS. 6) No se puede inferir a la luz del artículo 470 del CST que la convención colectiva del ISS le es aplicable, cuando la misma no gozaba la calidad de trabajadora de la entidad para que se le hiciese extensiva a un tercero contratista de la entidad. 7) Que el artículo 32 del decreto 1045 de 1978 establece que la prima de navidad no es aplicable a los beneficiarios de convenciones o pactos que tengan prestaciones similares, y en el caso que nos ocupa en la convención existen primas extralegales se servicios que hacen que la aplicada en la decisión sea incorrecta.

Además, acude a razones similares a las ya expuestas en el cargo. IX. RÉPLICA También alega que se cometen impropiedades en cuanto a la técnica del recurso, pues plantea argumentos de la vía indirecta, no se cuestiona la interpretación de la norma, ni una indebida o falta de aplicación, al analizar la mala o buena fe se debió tener en consideración que el Tribunal hace cuestionamientos relacionados con los hechos y no con el derecho.

Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 23 X. CARGO TERCERO Le imputa a la sentencia de segunda instancia proferida ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, «por la inaplicación de los artículos 3° y 26 del Decreto 2013 de 2012 y el artículo 8° del Decreto 553 de 2015 y la indebida aplicación del artículo 1° del Decreto 797 de 1949».

Refiere que como lo ha sostenido de manera reiterada esta Sala, producida la liquidación de la entidad pública, como es el caso del ISS, no es procedente proferir condena por indemnización moratoria a partir de la fecha en que esta ocurre, en el caso que nos ocupa la persona jurídica del ISS terminó el 31 de marzo de 2015, de conformidad a lo establecido a los artículos 3 y 26 del Decreto 2013 de 2012 y 8° del Decreto 553 de 2015, que dio por terminado el proceso de liquidación del ISS, por lo que no es viable la obligación impuesta por indemnización moratoria, a partir del 1º de noviembre de 2012 hasta la fecha en que se produzca el pago de las supuestas prestaciones dejadas de reconocer por el liquidado ISS, como equivocadamente se pronunció Tribunal.

Cita la sentencia CSJ SL, 23 en. 2019, rad. 71154. Concluye que la condena por indemnización moratoria no es factible y que en gracia discusión solo podría proferirse hasta la fecha de liquidación de la entidad el 31 de marzo de 2015; que de la lectura del parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, establece que la aplicación de la sanción se hace a partir del día 90 hábil siguiente a la terminación de la relación o sea el 30 de noviembre de 2012, Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 24 que se cumplen aproximadamente a mediados del mes de abril del año 2013, por lo que en caso de aplicarse la condena proferida esta sería desde mediados de abril de 2013 al 31 de marzo de 2015 fecha en que se liquida el ISS, de acuerdo a lo sostenido por la Corporación de manera reiterada y pacífica.

XI. RÉPLICA Advierte que si el cargo está dirigido por la vía directa no puede acudirse al material probatorio XII. CARGO CUARTO Acusa el fallo impugnado de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa por la indebida aplicación del artículo 32 del decreto 1045 de 1978 y del artículo 470 del CST al aplicar el artículo 50 de la convención colectiva.

Explica que esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que existe incompatibilidad entre la prima de navidad y la prima de servicios establecida en el artículo 50 de la Convención Colectiva, pues como lo dispone el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978 la legal es incompatible; que existiendo esta previsión convencional, no procede la condena, que fue impuesta, pues con ello se estaría haciendo un doble pago por el mismo hecho, tema prohibido por el artículo 32 del decreto1045 de 1978.

Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 25 XIII. RÉPLICA Alega que simplemente se cita la norma no indica cuál fue la interpretación del Tribunal. XIV. CONSIDERACIONES Sea lo primero precisar que, aunque la demanda de casación no es un modelo para seguir, pues la argumentación efectuada por el recurrente no se ocupa de hacer el debido discurso argumentativo a fin de demostrar la transgresión de la ley bajo los conceptos invocados en los ataques y respecto de la proposición jurídica de sus cargos, propio de la técnica que corresponde al recurso extraordinario, asemejándose sus fundamentos a un alegato propio de las instancias, ello no impide su estudio de fondo.

Lo anterior, por cuanto del análisis íntegro de la demostración de las acusaciones se logra colegir lo pretendido y la inconformidad de la recurrente con la decisión de segundo grado que se encamina a: i) cuestionar la declaratoria de una relación de naturaleza laboral, con desconocimiento de la facultad que tiene el ISS, de celebrar contratos de prestación de servicios, conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) solicitar la aplicación de la teoría de los actos propios; iii) discutir la procedencia de la condena por concepto de indemnización moratoria y en gracia de discusión si fuera factible se debió tener en cuenta la data de liquidación de la entidad y a iv) controvertir la viabilidad de Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 26 la prima de servicios convencional prevista en el artículo 50 de la CCT por ser incompatible con la de navidad legal. i) Respecto a la Declaratoria de una relación de naturaleza laboral, en desconocimiento a la facultad que tiene el ISS de celebrar contratos de prestación de servicios Debe recordarse, que esta Sala ha sostenido, entre otras, en la sentencia CSJ SL825-2020, proferida en asunto semejante al que es objeto de estudio, que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, constituye un elemento esencial del ordenamiento jurídico laboral, el que se encuentra consagrado en el artículo 53 de la CP, con sustento en el cual los jueces pueden dejar a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en verdad acreditan las condiciones bajo las cuales se desarrolla el negocio jurídico pactado, por lo que si de dichas circunstancias se evidencia el elemento de la subordinación característico de un contrato de trabajo, se impone derivar de ello, las consecuencias jurídicas que prevé la ley.

En concordancia con el mencionado principio, se encuentra el artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 y el precepto 20 del Decreto 2127 de 1947, de los que se colige que toda prestación personal de servicio remunerada, se presume regida por un contrato de trabajo, disposición que supone que al trabajador le basta acreditar la ejecución personal del servicio, para que se infiera que el mismo se desarrolló bajo Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 27 una relación de naturaleza laboral y que pone en cabeza del empleador el deber de demostrar que las labores se ejecutaron de manera autónoma e independiente y sin el lleno de los presupuestos exigidos por la ley, para tener tal condición. De acuerdo con lo antes expuesto, es evidente que el fallador de segundo grado no incurrió en ninguna transgresión de la ley sustancial que se denuncia, puesto que su conducta se ciñó a lo antes descrito, esto es, que una vez la actora probó que prestó personalmente sus servicios al ISS, aquel generó las consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento jurídico y era viable presumir que la relación contractual se dio bajo un contrato de trabajo, inferencia que el llamado a juicio no logró desvirtuar por lo que se explicará más adelante.

En este orden de ideas, es de precisar el Tribunal declaró la existencia del contrato de trabajo realidad entre las partes, de conformidad con la valoración de la prueba documental y testimonial, por cuanto, a su juicio, esos elementos de convicción daban cuenta que la actora, durante la ejecución de la relación contractual estuvo sometida tanto a órdenes como a un horario o jornada de trabajo, que cumplía las labores asignadas en las instalaciones y con las herramientas suministradas por la parte demandada, que no actuó con autonomía, ni independencia y que, por tanto, existió subordinación de su contratante.

Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 28 Ahora bien, la censura asegura, que la conclusión a la que arribó el juez de segundo grado resulta desacertada, dado que lo pactado en los contratos de prestación de servicios profesionales, no daba lugar a considerar que estos se podían convertir en unos de naturaleza laboral, puesto que era de conocimiento de la demandante el tipo de vínculo que suscribió y así lo aceptó, lo que se ajustó a la facultad prevista en el artículo 32 la Ley 80 de 1993 y de la cual hizo uso la entidad respetando el ordenamiento jurídico.

Frente a tales argumentos, debe precisarse, como ya se había mencionado, que lo que hizo el ad quem, fue aplicar el referido principio de la primacía de la realidad sobre las formas, dándole prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma que resultaba de los documentos contractuales o de cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, acorde con lo que acreditaban las probanzas arrimadas al informativo, lo que condujo a que en el presente asunto, las condiciones particulares bajo las cuales se ejecutó la labor derivadas principalmente de la valoración de lo dicho por los testigos, prevalecieran y permitieran al juez de alzada inferir que en verdad la vinculación de la petente con el ISS se realizó bajo un contrato de trabajo.

Además, la Sala, en las providencias CSJ SL, 13 sep. 2006, rad. 26539; CSJ SL3841-2015; CSJ SL4537-2019 y CSJ SL825-2020, explicó que la declaración judicial del contrato de trabajo, en esos contextos, llevaba involucrada la concerniente al vínculo legal que en verdad debió ostentar la Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 29 persona al servicio de la entidad empleadora; vale decir, si es trabajador particular o del Estado y, en este segundo caso, su condición de trabajador oficial o empleado público, lo cual determina la existencia de las garantías y derechos de los que ha debido ser beneficiario.

Lo último, sin que importe, como se referenció en el fallo CSJ SL3841-2015, «[…] que los servicios prestados por quien fue vinculado por un aparente contrato de prestación de servicios u otro de naturaleza distinta, […] no estén previstos como actividades propias de un cargo establecido en la planta de personal de la entidad», pues, […] no es el trabajador quien debe asumir las consecuencias de la imprevisión o el ilegal manejo de las relaciones laborales, en contra de las leyes sociales, que se presenten en el interior de las entidades del Estado, dado que, se insiste, ante el hecho cierto del surgimiento de una relación de trabajo, nace para ese trabajador subordinado el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a la calidad que tenga de trabajador oficial o empleado público, por virtud del principio señalado y el de la igualdad que rige nuestro ordenamiento constitucional y legal.

Por consiguiente, la conclusión del fallador de alzada en cuanto a que la demandante durante el tiempo que le prestó servicios al ISS, lo hizo bajo la condición de un trabajador dependiente y subordinada, se mantiene incólume puesto que dicha realidad no se puede desconocer con las manifestaciones que aparecen en los documentos denunciados por la parte recurrente. ii) Acerca de la teoría de los actos propios Para resolver la presente temática, se trae a colación lo Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 30 expuesto en la sentencia CSJ SL4537-2019, reiterada en la CSJ SL825-2020, en la que se resolvió un recurso de casación cuyos sustentos de hecho y derecho, como también lo pretendido, eran similares, a los de este litigio, por lo que lo argumentado y puntualizado en dicha oportunidad, sigue siendo plenamente válido y aplicable en este asunto y en la que en torno a la teoría de los actos propios se expresó ampliamente que: El artículo 83 de la Constitución política estatuye que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

Por su parte, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que «El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella».

En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera respetuosa y armónica. Adviene pertinente memorar que esta Corte en providencia CSJ SL, del 23 de oct. 2007, rad. 28169, trajo a colación la buena fe- lealtad es una noción de contenido ético específico que ha de ser tanto subjetivo como objetivo.

Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar, perjudicar ni dañar. Más aún, implica la convicción de que las transacciones se cumplen normalmente, sin trampas, ni abusos. La Corporación destacó que se trata de una actitud personal ante los demás, consciente, responsable y recta.

Agregó que ha de medírsela también utilizando parámetros más o menos objetivos. En la existencia o no de la buena fe los puntos subjetivos no son los que deciden la valoración de la conducta; sino la conciencia axiológica de la comunidad cuya objetividad se afirma en un tipo o modelo de obrar que opera como el meridiano de toda conducta: la del hombre medio o, si se prefiere la terminología tradicional, el buen padre de familia.

En el asunto bajo examen la sala sentenciadora no desconoció este basilar principio, sino que partiendo de él estimó que la llamada a juicio no acreditó razones atendibles de su proceder al desconocer una relación de estirpe laboral. Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 31 Ahora, tanto la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea, con estribo en el mencionado principio de la buena fe, de vieja data vienen desarrollando la teoría del acto propio, según la cual, en estrictez, no es permitido que una persona vaya en contra de sus propios actos o los contradiga y se valga de ellos para alterar la confianza que los mismos generaron o irradiaron en el entorno, exhibiéndose una cristalina incoherencia en su proceder, es decir, que «nadie puede ir válidamente contra sus propios actos». … El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales.

Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto, debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos.

Pero, además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. … c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. … Verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio - Conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador Para proceder a verificar este requisito se impone memorar que las normas laborales son de orden público y, por ende, los Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 32 derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores.

En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima. De manera que si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto. … Entonces, todo lo asentado se puede sintetizar en que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, SL986-2019).

Aquí dimana una imperativa conclusión: al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador.

En este marco de cosas, refulge que no se satisface el primer requisito para la estructuración del acto propio, conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, como lo pretende el recurrente. Y siendo todo ello así, se exhibe fútil estudiar los restantes supuestos, pues a falta de uno de ellos no es dable pregonar desconocimiento del acto propio.

Mientras que en la providencia CSJ SL825-2020, consideró, que no puede denunciarse como atentatorio del acto propio, la reclamación judicial de los derechos laborales con posterioridad a la suscripción de sendos contratos de prestación de servicios, porque para ello se requeriría que el trabajador se hubiere vinculado a la demandada a través de Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 33 una conducta jurídica eficaz, la cual no deviene de un convenio contractual que vulnera sus derechos mínimos e irrenunciables.

En ese contexto, en la sentencia CSJ SL965-2021, en la que se estudiaron detenidamente las citadas instituciones, con referencia en los fallos CSJ SL5523-2016 y CSJ SL986- 2019, se concluyó: […] al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador.

Conforme a los anteriores lineamientos, se insiste entonces que al haber declarado el ad quem la existencia de un contrato de trabajo en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no tiene ninguna relevancia y mucho menos efecto alguno lo pactado por las partes, incluso así el demandante hubiese actuado conforme a los contratos de prestación celebrados.

Lo dicho en precedencia, conlleva a concluir que en ningún error jurídico incurrió el juez plural al inferir en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad, que lo que unió realmente a las partes fue un vínculo laboral. iii) Sobre la indemnización moratoria Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 34 Esta Sala de la Corte de manera reiterada y pacifica ha sostenido, que no resulta procedente la exoneración pretendida por la recurrente por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993; así lo ha dicho entre muchas otras, en la providencia CSJ SL18619-2016, reiterada en la CSJ SL825-2019, donde explicó: El artículo 1º del decreto 797 de 1949, constituye la norma que contiene el derecho indemnizatorio sobre el que discurre el ataque, respecto del cual también ha explicado la Sala que no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero hecho del no pago, el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que es menester que en cada caso el juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien otrora trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible, hipótesis en la que no le serían imponibles los drásticos efectos de esa norma, pues no estaría acreditada la mala fe que ella castiga En ese escenario, recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.

Así las cosas, encuentra la Corte que en el caso concreto no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta del ISS, pues los nueve contratos de prestación de servicios que refiere el ad quem suscribió tal institución con el demandante, no demuestran buena fe, sino la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 35 relaciones contractuales laborales y burlar el pago de derechos de ellas derivados, establecidos a favor de quienes a la postre son realmente sus trabajadores.

Acogiendo la línea doctrinal anterior, que resulta plenamente aplicable al asunto bajo estudio, fácilmente se puede concluir, que ninguna razón le asiste a la impugnante en los argumentos que fundamentan su discrepancia con la decisión de segundo nivel, resultando evidente que no hay razones que conduzcan a exonerar al ISS del pago de la indemnización por mora por la no cancelación de las prestaciones a la terminación del vínculo contractual, sin que sea óbice para ello sostener que la empleadora estaba bajo el convencimiento de encontrarse bajo un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, cuando se observa que fue una conducta repetitiva y sistemática del ente convocado a juicio; de tal suerte que en principio no incurrió en equivocó el juez de segundo grado al imponer condena por este concepto.

En lo que sí se equivocó el Colegiado y lo advierte la acusación en los cargos, fue en imponer la condena por indemnización moratoria, hasta que se efectué el pago de lo adeudado, en razón a que, conforme lo ha explicado la jurisprudencia, esta debe computarse a partir del día 91 siguiente al finiquito contractual y, en asuntos en los que se ha liquidado la entidad pública, hasta cuando ello ocurra, es decir, en el caso concreto, hasta el 31 de marzo de 2015, según lo dispuesto en el Decreto 553 de 2015.

Lo anterior, porque a partir de esta fecha, el ISS dejó de Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 36 existir como persona jurídica y el papel que asumió la sociedad fiduciaria, fue simplemente el de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes, sin por ello pueda endilgársele como sucesora de las actividades y calidades de empleadora del ISS.

Sobre el tema, la Sala, en la sentencia CSJ SL981-2019, que a su vez reiteró lo enseñado en providencias CSJ SL194- 219 y CSJ SL390-2019, explicó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 37 y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. En consecuencia, se declarará próspero el tercer cargo, únicamente en punto a la aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1947, por cuanto el Tribunal no limitó la cuantificación de la indemnización moratoria de la demandante a la fecha de extinción de la entidad. iv) En relación con la prima de servicios convencional prevista en el artículo 50 de la CCT y su compatibilidad con la de navidad legal.

El recurrente alega que esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que existe incompatibilidad entre la prima de navidad y la prima de servicios establecida en el artículo 50 de la Convención Colectiva, pues de lo contrario se estaría haciendo un doble pago por el mismo hecho, tema prohibido por el artículo 32 del decreto1045 de 1978.

Sobre el particular, esta corporación en reciente pronunciamiento CSJ SL593-2021, expresamente recogió el criterio que venía sosteniendo desde la sentencia CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 35954, para fijar la nueva línea de pensamiento en punto a la compatibilidad de la prima de navidad y la prima extralegal de servicios prevista por el artículo 50 convencional.

Sobre el particular se precisó: En lo atinente a la supuesta incompatibilidad a la que se refiere el instituto convocado al proceso, dado que al demandante le fue reconocida la de servicios con venero en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo, no es admisible, pues como se Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 38 explicó en la sentencia CSJ SL, del 1º sep. 2009, rad. 33676, para que se exima a un trabajador oficial de la prima de Navidad legal, es menester que se demuestre que tenía “derecho a primas anuales de cuantía igual o superior cualquiera sea su denominación”, consagradas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos internos de trabajo.

Ese supuesto no está probado en el asunto bajo escrutinio, pues la cláusula 50 de la convención colectiva de trabajo lo que consagró fue la prima semestral de servicios para compensar la legal que, como lo ha dicho de manera reiterada esta Corte, no está prevista a favor de los trabajadores oficiales, sin que se haya demostrado, se insiste, que la demandante devengaba una prima anual extralegal que excluyera la legal de Navidad, ya que no es dable jurídicamente darles un tratamiento normativo igualitario a prestaciones de estirpe sustancialmente diferente.

Por tanto, la condena impuesta por el Tribunal en este sentido no es desacertada y está acorde con el criterio jurisprudencial actual de esta Sala. En tales condiciones, el recurso resulta parcialmente próspero y, en consecuencia, se casará la sentencia recurrida respecto de la forma como se determinó la condena por concepto de indemnización moratoria.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto uno de los cargos prosperó. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En lo que tiene que ver con la sanción moratoria que será el objeto de estudio, de acuerdo con la casación parcial del fallo de segunda instancia se tiene que el fallador de primer grado accedió a esta condena y fijó como extremos temporales para su computo desde el 19 de diciembre de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, ante lo cual la parte Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 39 actora apeló únicamente para que el extremo final fuera hasta el momento del pago efectivo y el ISS pidió su revocatoria, porque para la fecha de la terminación del contrato había ocurrido una situación excepcional que ya se había iniciado la liquidación del ISS y pidió estudiar el concepto mala o buena fe.

Así las cosas, en sede de instancia, son suficientes las consideraciones expuestas en el recurso extraordinario de casación, para que la Sala proceda a establecer la condena de la sanción moratoria por el no pago de prestaciones sociales a la terminación del contrato en los siguientes términos: Teniendo en cuenta que el vínculo laboral de la demandante finalizó el 30 de noviembre de 2012, conforme se observa en la certificación visible a folio 30 del cuaderno principal, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente (sentencia CSJ SL986-2019), por lo que se cumpliría el 1° de marzo de 2013, no obstante, como se observa el extremo inicial que se fijó por el a quo, 19 de diciembre de 2013 no fue objeto de discusión por las partes y no se podría modificar en este caso.

Por lo anterior, se deberá condenar al ISS En Liquidación hoy Fiduagraria S. A, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, En Liquidación, a pagarle a la actora la suma de $72.181,76 diarios desde el 19 de diciembre de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, calenda esta última que como se dijo en sede extraordinaria, fue la de liquidación definitiva del ISS, ascendiendo el monto de dicha Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 40 indemnización a $33.275.794.33, suma que deberá ser indexada hasta cuando se efectúe el pago, conforme a lo establecido en la providencia CSJ SL194-2019.

Por tanto, se modifica el numeral segundo de la decisión del Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, proferida mediante sentencia el 26 de septiembre de 2016, para en su lugar, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar a Marina Díaz a título de sanción moratoria, la suma de $33.275.794.33, causada desde el 19 de diciembre de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, la que deberá ser indexada hasta cuando se efectúe el pago.

Costas en las instancias a cargo de la parte vencida. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de enero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral promovido por MARINA DÍAZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 41 LIQUIDACIÓN, en cuanto a los extremos temporales que estableció para condenar al demandado a cancelar la indemnización moratoria.

En lo demás NO CASA Sin costas. En sede de instancia se DISPONE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar a MARINA DÍAZ a título de sanción moratoria, la suma de $33.275.794.33 causada desde el 19 de diciembre de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, la que deberá ser indexado hasta cuando se efectúe el pago.

SEGUNDO: En lo demás se CONFIRMA. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 85711 SCLAJPT-10 V.00 42