República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado n° 48269 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 770-2013 Radicación No. 48269 Acta No. 34 Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de julio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió ELÍAS ÁLVAREZ BUENO.

ANTECEDENTES El actor pidió el reajuste de su pensión de vejez, junto con los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las costas procesales. Adujo que nació el 3 de febrero de 1943, por lo que es beneficiario del régimen de transición; que por ello le fue reconocida la prestación por vejez a través de la Resolución 000489 de 23 de enero de 2004, a partir del 1° de marzo de 2003, la que se calculó con un IBL de $2.508.165 y una densidad de semanas de 1265, pero con un porcentaje de 76, pese a que debió corresponder al 90; que reclamó el 8 de agosto de 2005, pero se le negó el 26 de mayo de 2006; agregó que apeló sin obtener decisión a la fecha de la demanda (folios 2 a 15).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al responder, admitió el reconocimiento pensional, pero acotó que no existió error en su liquidación, en atención a que para el momento en que satisfizo los requisitos estaba vigente la Ley 797 de 2003, de forma que fue a partir de su contenido que halló el monto. Se opuso a las pretensiones y como excepciones planteó las de ausencia de causa para pedir, cumplimiento de la obligación, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y la genérica (folios 39 a 43).

El 23 de junio de 2009, el Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín condenó a la entidad demandada al pago del reajuste y para ello cuantificó el retroactivo en $35.666.249; fijó la mesada, a partir del 1° de junio de 2009, en $3.161.618, debidamente actualizada, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Las costas las impuso en un 80%. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La demandada apeló; la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en decisión de 14 de julio de 2010 confirmó la del a quo, sin gravar con costas. Centró la discusión en lo debatido por la recurrente, esto es, que Álvarez Bueno cumplió los 60 años el 3 de febrero de 2003, y la normativa que regía la liquidación de su pensión era la Ley 797 de 2003, la cual modificó las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Luego de ello aludió a que los reajustes pretendidos no prescribían y para el efecto transcribió un aparte de la decisión de esta Sala 28552 de 5 de diciembre de 2006, para seguir con que el artículo 36 del Estatuto de la Seguridad Social fija el ingreso base de liquidación, pero mantiene el monto del régimen anterior. Comprendió que al IBL “calculado por la entidad demandada ($2.508.165) se le debió aplicar el porcentaje consagrado en el parágrafo 2° del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 para quienes tuvieren más de 1250 semanas cotizadas, esto es 90% y no el 76% que fue el porcentaje aplicado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pues este corresponde a pensiones reconocidas con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, que no es el caso del demandante quien se repite era beneficiario de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, condición que el ISS no reconoció en la Resolución 00489 de 2004, sin explicar el porqué de ello”; a continuación encontró correcta la suma impuesta por el a quo y puntualizó que en todo caso “la apelante no indicó la razón o el motivo que la llevó a solicitar la revisión de las cuentas”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente la casación total de la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar niegue las pretensiones del actor. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante formula un cargo, que no fue replicado.

Lo presentó en los siguientes términos “Acuso la sentencia de infringir el art. 21 y el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de aplicar indebidamente el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de ese año”. Reprodujo las consideraciones del Tribunal, y dijo no cuestionar que el demandante es beneficiario del régimen de transición, no obstante se apartó de la conclusión jurídica según la cual el Acuerdo 049 de 1990 regulaba el asunto, pues a su juicio debía darse vigor al contenido del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Se remitió al contenido de la sentencia de esta Sala, radicado 33343 de 17 de octubre de 2008, y de ella destacó que conforme con la norma de transición el IBL debía regularse por la Ley 100 de 1993 y culminó con que “como a la entrada en vigencia … al actor le faltaban menos de 10 años para adquirir la pensión de vejez, era claro que la liquidación de la prestación debía realizarse sobre el IBL previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al cual debería aplicársele el monto pensional establecido por el artículo 34 ib., modificado por la Ley 797 de 2003, como lo hizo el ISS al reconocer la pensión al aquí demandante”.

SE CONSIDERA La acusación dirigida por la senda de lo jurídico, presupone que la impugnación comparte las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, y en ese orden que el accionante disfruta de pensión de vejez por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desde el 1º de marzo de 2003, según Resolución 000489 de 2004, con base en 1265 semanas cotizadas.

También, está a salvo de la impugnación la condición del actor de beneficiario de la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La controversia radica en que, para el recurrente la disposición que debe tomarse para establecer el monto de la pensión, corresponde al artículo 34 de la Ley 100 de 1993, y el ingreso base de liquidación al 21 ibídem, en atención a la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003, vigente para el momento en que el actor satisfizo los requisitos.

En efecto, está claro que tal normativa varió ostensiblemente las reglas pensionales contenidas en el Estatuto de la Seguridad Social, entre ellas, el régimen de transición, pues su artículo 18 dejó incólume de las disposiciones previas únicamente lo concerniente a la edad y los demás requisitos, incluido el monto, que reguló expresamente, en el ya mencionado artículo 34, modificado por el 10 de la pluricitada Ley 797.

Ahora bien, la modificación del señalado régimen de transición por el artículo 18 ibídem, fue declarada inexequible por la sentencia C- 1056 de 11 de noviembre de 2003; sin embargo y aun cuando en el juicio de validez que se hizo respecto de la norma jurídica en mención nada se dijo respecto a los efectos de la decisión, si ex nunc o ex tunc, esta Sala, como máxima instancia de la jurisdicción ordinaria en materia laboral, en su función unificadora de la jurisprudencia, ha considerado que al ser la seguridad social un derecho fundamental, cuya manifestación es la garantía pensional, su interpretación o aplicación debe atender a la raigambre social que es de su esencia, así como a los mandatos que imponen su carácter progresivo, en la medida en que aquella es un componente que permite que quienes, luego de haber aportado a la sociedad, a lo largo de su vida productiva, obtengan la seguridad en la vejez.

En tal sentido, y toda vez que aquel se edifica para morigerar el impacto que el tránsito legislativo tiene en la población relativamente más cerca de pensionarse, así como de atemperar los efectos de la aplicación inmediata de la ley nueva, prevista en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, surge que la libertad de configuración legislativa no es omnímoda, ni puede permitirse su carácter regresivo, dado que están obligados a actuar bajo los lineamientos superiores, sin menoscabo de los derechos constitucionales, de manera que se respeten aquellos que incluso sin tener un derecho adquirido, estaban próximos a completar los requisitos para pensionarse, como en el sub lite, en el que el demandante alcanzó a cotizar un número de semanas superior al mínimo exigido, se vean afectadas las reglas ciertas establecidas en el régimen de transición inicial.

Lo anterior no implica que las disposiciones en materia pensional tengan un carácter pétreo, o inamovible, solo que se condiciona, bajo los compromisos adquiridos por el Estado sobre la materia en múltiples instrumentos internacionales, que cualquier modificación atienda a criterios de proporcionalidad y equidad que a todas luces no satisface la norma retirada del ordenamiento, en tanto de manera injustificada varió las reglas previstas, de quienes estaban ad portas de acceder a la prestación de vejez, sin que se advierta justificable, desde ningún punto de vista, que quienes cumplieran la edad en el periodo comprendido entre el 1° de febrero y el 10 de noviembre de 2003 deban regirse por tal normativa, que afecta clara y ostensiblemente su pensión. Esa controversia, por demás ya fue zanjada por esta Sala de la Corte, en decisión de 8 de mayo de 2012 Radicado 39005, estimó que debía respetarse el régimen de transición que estableció originalmente la Ley 100 de 1993, bajo el principio de supremacía constitucional, y el respeto al derecho fundamental a la seguridad social, en efecto así discurrió: “Dada la vía directa escogida, se da por descontada la totalidad conformidad de la censura con los hechos que encontró probados el Tribunal, según los cuales el actor cumplió 60 años el 6 de febrero de 2003, que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba 50 años de edad y cotizó durante toda su vida laboral 893 semanas, de las cuales 798 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

“En ese orden, es claro que el demandante hacía parte del contingente amparado bajo el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sin embargo para la fecha en que cumplió la edad, esto es, 60 años, la citada disposición había sido modificada por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003. “Ese artículo 18, que fue soporte central en la determinación del Tribunal, modificó el 36 de la Ley 100 de 1993 y contempló que la edad para acceder a la pensión de las personas que al entrar en vigencia el sistema contaran 35 o mas años de edad, en el caso de las mujeres o 40 o más años, en el de los hombres, o 15 o más años de servicios, debía regularse por el régimen anterior al que se encontraran afiliados, pero, y en eso consistió la variación principal, en lo relativo a los demás requisitos y monto de la pensión advirtió que debían regirse por el numeral 2º del artículo 33 y 34 de la precitada Ley 100, modificados también por la misma Ley 797.

“Tales cambios apuntaron a que quien se encontrara en el régimen de transición accedía a la pensión previó cumplimiento de un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, elevadas anualmente desde el 1º de enero de 2005 a 50 y, desde el 1º de enero de 2006, 25 semanas por año hasta alcanzar un tope de 1300, en las tasas de reemplazo previstas por esta última preceptiva.

“Así esa normatividad mantuvo a los beneficiarios del régimen de transición únicamente lo relativo a la edad, y les exigió por tanto una densidad mayor de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez. “Es claro que esta Sala, entre otras, en sentencia 38472 de 24 de agosto de 2010 consideró que quienes cumplieron alguno de los requisitos, en vigencia del citado artículo 18 de la Ley 797 de 2003, debían atenerse a lo previsto en tal normatividad; no obstante lo anterior, la Corte al reexaminar ese específico asunto recogerá ese criterio, conforme las siguientes motivaciones: “El régimen de transición tiene por objeto que una determinada categoría de personas, que se encuentra en legítima posibilidad de alcanzar un derecho pensional, no se vean afectadas por un tránsito legislativo, de modo que cuando una posterior legislación lo modifica, menoscaba ese derecho subjetivo y por tanto no es posible admitir que la potestad legislativa pueda afectar ese tipo de situaciones, tal como se estimó en las situaciones precedentes, argumento para que sea el primigenio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que regule la situación de los afiliados que cumplieron los requisitos en el lapso comprendido entre el 1º de febrero y el 11 de noviembre de 2003.

“La Corte Constitucional, declaró la inexequibilidad del artículo 18 de Ley 797 de 2003, en sentencia C-1056 de 2003. “A lo dicho, cabe por demás anotar las razones expuestas en la sentencia 35319, del 8 de mayo de 2012, … en torno a la aplicación del principio de progresividad …”. Así las cosas es evidente que como el régimen de transición contemplado en el artículo 36 original de la Ley 100 de 1993 estipula el respeto por la edad, tiempo y monto del régimen anterior en el que se encontrara el afiliado, y conforme lo dispone el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, al cotizar un número superior a 1250 semanas, este último corresponde al 90%, tal como lo refirió el ad quem, sin que por tanto se halle el error jurídico endilgado.

Conforme a lo señalado el cargo no prospera. Sin costas, dado que no hubo réplica. Según la petición que obra a folios 40 y 41 del cuaderno de la Corte, acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 14 de julio de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que ELÍAS ÁLVAREZ BUENO le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORÍGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 11