CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63659 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL7699-2017 Radicación n.° 63659 Acta 19 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDITH ESTELA POSADA CRUZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de junio de 2013, en el proceso que promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.
I.
ANTECEDENTES EDITH ESTELA POSADA CRUZ llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, para que, por los trámites del proceso ordinario, previa declaración de que tenía 1.558,57 semanas cotizadas, incluyendo los tiempos laborados para entidades públicas sin cotización al ISS; y que cumplía con los requisitos para pensionarse, previstos en la Ley 33 de 1985 y en el Acuerdo 049 de 1990; se revisara el ingreso base de liquidación –IBL- de su pensión, «teniendo en cuenta la totalidad de tiempos de cotización y de servicio, por las diferentes opciones que trae la ley y su correspondiente desarrollo jurisprudencial»;y se declarara la compatibilidad entre la pensión de vejez y los salarios recibidos de METROSALUD E.S.E. Como consecuencia, se condenara a la demandada a revisar el IBL de su pensión con las diferentes opciones de la ley y la jurisprudencia «y en caso de obtenerse mas (sic) favorable, declarar que dicho nuevo Ingreso Base de Liquidación es con el que se debe liquidar el derecho a Pensión»; se reliquidara su pensión de vejez con el 90% del IBL más favorable que se obtuviera; se le pagaran las diferencias correspondientes, así como las mesadas pensionales causadas desde el 21 de octubre de 2007, la indexación de las sumas adeudadas, los intereses moratorios y lo ultra y extra petita.
En subsidio, pidió que se declarara que cumplió simultáneamente con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 y en el Acuerdo 049 de 1990, por lo que tenía derecho a que el IBL de su pensión fuera el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y, en consecuencia, se condenara a la accionada a reliquidar su pensión de vejez con un IBL correspondiente al salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios; al pago de las diferencias causadas; la indexación de las sumas adeudadas; los intereses moratorios; y lo ultra y extra petita.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 21 de octubre de 1952; que, mediante Resolución No. 001233 de 2011, el ISS le reconoció pensión de jubilación; que para reconocer la prestación, la entidad determinó que tenía 817,43 semanas como servidor público sin cotización al ISS y 741,14 semanas efectivamente cotizadas a esa entidad; que, no obstante aceptar su condición de beneficiaria del régimen de transición, el ISS no le había aplicado el régimen de la Ley 33 de 1985, ni el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990; que en el referido acto administrativo se estableció un IBL de $2.221.434, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 76.93%, para fijar la primera mesada pensional en $1.708.949, para el año 2011; que el ISS había dejado en suspenso el pago de la pensión, hasta tanto no se acreditara su retiro del servicio; que su renuncia a METROSALUD E.S.E. había sido aceptada a partir del 16 de febrero de 2011, fecha desde la cual el ISS la ingresó en nómina de pensionados, sin que le pagara el retroactivo causado desde la fecha en que había cumplido los 55 años de edad; que el ISS no podía condicionar el pago de la pensión al retiro del servicio, por cuanto los recursos del sistema general de pensiones no pertenecían a la Nación, de manera que no había incompatibilidad para devengar la pensión y el salario.
La parte demandada no contestó la demanda (Folio 66). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de marzo de 2013, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (C.D. Folio 69). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 27 de junio de 2013, confirmó el de primera instancia (C.D. Folio 77).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el régimen de transición era un beneficio que adquirían aquellas personas que, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, en el caso de las mujeres, tenían más de 35 años de edad, o 15 años de servicios; que dicho régimen permitió que se respetara la edad, el tiempo servicio y el monto de la pensión a quienes se les aplicaba; que dada la fecha de nacimiento de la actora, 21 de octubre de 1952, era beneficiaria del aludido régimen de transición; que frente a una misma persona podían concurrir varios regímenes anteriores aplicables, como lo había indicado esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 33140, algunos de cuyos apartes reprodujo; que para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, la demandante tenía la calidad de empleada pública, pues, de acuerdo con la Resolución No. 001233 de 2011 (Folios 19 a 21), prestó sus servicios para la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, municipio de Medellín (E.S.E. METROSALUD), entre el 3 de octubre de 1978 y el 30 de junio de 1995, para un total de 797 semanas de servicio en el sector público sin cotización al ISS; que, de la Resolución No. 00688 de 2012 (Folio 17), se observaba que además la accionante contaba con 741,14 semanas cotizadas al ISS; que de lo anterior se desprendía que, para el 1 de abril de 1994, en la demandante concurrían dos regímenes pensionales: el previsto en la Ley 33 de 1985 y el del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); que si bien la actora cumplía con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, este régimen no le resultaba más beneficioso, dado que solo tendría derecho a que su pensión se liquidara con una tasa de reemplazo del 57%, de conformidad con el artículo 20 del referido ordenamiento, en atención al número de semanas cotizadas al ISS; que ese tribunal era del criterio según el cual no era posible sumar tiempos de servicio sin cotización al ISS para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, con apego al criterio jurisprudencial expuesto por esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencias CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 41703 y CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187; que la posición del Tribunal coincidía con la de esta Sala de Casación Laboral, en cuanto a que no era posible sumar cotizaciones al ISS con tiempos de servicio, para liquidar la pensión según las reglas del Decreto 758 de 1990, con un monto del 90%, por lo que se confirmaba la sentencia apelada en este aspecto.
Seguidamente, consideró el ad quem que tampoco era de recibo la petición de que se liquidara la pensión con el 75% del último año de servicios, en aplicación de la Ley 33 de 1985, ya que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respetaba los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pero en su inciso 3 regulaba de forma expresa la forma en que debía calcularse el IBL de las pensiones del régimen de transición; que el término monto se refería al porcentaje o tasa de reemplazo que se le aplicaba al IBL; que, en tales condiciones, no tendría incidencia en la cuantía de la pensión de la demandante que se aplicara la Ley 33 de 1985, pues este ordenamiento fijaba un monto máximo del 75% sobre el IBL y el ISS le había aplicado a la pensión de la actora una tasa de reemplazo del 76.93%, que era más favorable.
Enseguida señaló el juez colegiado, en relación con el retroactivo solicitado a partir de la fecha en que la actora cumplió los 55 años de edad, que el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el Decreto 1073 de 2002, disponía que las pensiones de vejez se causaban a partir del momento en que se acreditara el retiro definitivo del servicio; que ese criterio había sido avalado por la «Corte Constitucional», en sentencia del 12 de diciembre de 2007, rad. 32003.
Después de pronunciar algunos pasajes de la sentencia precitada, consideró el juez de apelaciones que no compartía los argumentos expuestos por la apelante en atención a que la Ley 344 de 1996, en su artículo 19, disponía que los servidores públicos a quienes se les reconociera pensión de vejez, debían acreditar su retiro del servicio para entrar a disfrutar de la prestación; que dicha norma negaba la posibilidad de que un servidor público percibiera pensión y salario en forma simultánea, por lo que había acertado el ISS al comenzar a pagar la pensión a partir de la fecha en que la demandante se había retirado del servicio.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, proceda «a decidir sobre lo principal del presente pleito, sobre los capítulos comprendidos en la presente DEMANDA DE CASACIÓN, que tienen como objetivo declarar la ilegalidad del fallo recurrido; que proceda a revocar la SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA proferida el día 13 de marzo de 2013 por el Juzgado Diecinueve Adjunto al Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, y en consecuencia, desestime las absoluciones de que fue objeto la Demandada.
En su lugar se solicitará a la Honorable Corte Suprema que proceda a hacer las declaraciones y condenas que claramente se especifican en el petitum de la demanda original y que se reiteran en la presente DEMANDA DE CASACIÓN, pues se aprecia en el presente caso que se ha propiciado una INFRACCIÓN DIRECTA DE PRECISAS NORMAS SUSTANCIALES DEL ORDEN NACIONAL, consistente en su desconocimiento, lo que condujo al ad-quem al fallo equivocado que por este acto se impugna.» Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por infracción directa, los artículos 36, parágrafo, 13, literales e, d y m, 33 y 288 de la Ley 100 de 1993; 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 7 de la Ley 71 de 1988; y 13 y 35 del Acuerdo 049 de «1998» (sic), aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En la demostración, aduce el censor que de «la lectura, comprensión y aplicación de estas normas» se infiere que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que impone analizar que cumple con los requisitos exigidos por los regímenes que le son aplicables por transición, esto es, la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que, dada la situación de la demandante, la conclusión no podía ser otra que la revocatoria de la sentencia de primera instancia «para dar lugar a la aplicación a favor de mi Mandante del régimen que le es mas (sic) favorable, conforme al sentido e inteligencia que las normas transcritas señalan y en momento alguno aceptar lo resuelto por la Demandada en la Resolución No. 001233 de fecha 16 de enero de 2011 que obra en el expediente»; que al aplicar las normas referidas «se echan por tierra los argumentos presentados por el ad-quem»; que basta aplicar los artículos 21 y 288 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que permite sumar tiempos de servicio como servidor público sin cotización al ISS, con el tiempo efectivamente cotizado a dicha entidad, para establecer que a la demandante le debe ser reconocida la pensión de vejez en cuantía equivalente al 90% del IBL más favorable, dado que supera el tope máximo de semanas de cotización y tiempo de servicio que prevé el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de igual año. Seguidamente transcribe el censor un aparte de la sentencia No. 151 del 31 de julio de 2010, rad. 2008 – 132, proferida por el Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, para afirmar que el citado artículo 36 de la ley de seguridad social respeta el régimen anterior en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensión, de manera que al contar la actora con 1.558,17 semanas, entre cotizaciones al ISS y servicios al sector público, no existe ninguna razón para que no se aplique el Acuerdo 049 de 1990; que si bien «en la resolución dictada se induce a que se crea que se ha efectuado la suma de semanas cotizadas con los tiempos de servicio, no se deriva de dicha sumatoria las consecuencias jurídicas que permitan atribuir a mi Mandante una condición mas (sic) favorable para el reconocimiento y pago de su pensión de vejez»; que, además de lo señalado, debe tenerse en cuenta que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, autorizó que se pudieran agregar dichos tiempos, con la finalidad de corregir una de las discriminaciones más injustas del sistema de seguridad social, que impedía pensionarse a aquellos trabajadores que laboraban en los sectores público y privado.
En su respaldo, reproduce pasajes de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 30 de abril de 2008, dentro del proceso con número de radicado 2006 – 00488. Agrega que de la providencia precitada «surge un ingrediente adicional que desvirtúa por completo la posición asumida por el I.S.S.», cual es que al producirse el pago del bono pensional o el traslado de aportes por parte de la entidad pública donde se prestó el servicio, se cubren los aportes correspondiente al tiempo de servicio para la entidad estatal; que con la directriz trazada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, deben sumarse los tiempos servidos en el sector público con las semanas cotizadas al ISS.
En cuanto a la petición relacionada con el pago de las mesadas causadas desde la fecha en que la demandante cumplió los 55 años de edad, argumenta el recurrente que la decisión del ISS de dejar en suspenso el pago de la pensión hasta tanto se acreditara el retiro del servicio, desconoce el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que adicionó el literal m del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según el cual «Los recursos del sistema general de pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que las administran», de manera que no pertenecen al tesoro público; que, en tales condiciones, la percepción simultánea de salario y pensión de vejez no transgrede lo dispuesto por el artículo 128 de la Constitución Política, ya que cada uno de esos derechos goza de autonomía; que las normas y sentencias traídas a colación por el juez de primer grado lo que hacen es darle la razón a la demandante en cuanto a que el salario pagado por METROSALUD E.S.E., desde la data en que cumplió la edad para pensionarse hasta la fecha del retiro de la entidad, no implica violación de la prohibición constitucional de devengar dos asignaciones provenientes del tesoro público en forma simultánea, en apoyo de lo cual cita una sentencia proferida por el Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, el 28 de febrero de 2011, dentro del proceso con número de radicado 2010 – 0866, así como la CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, en la que, según el censor, esta Sala de la Corte aceptó la posibilidad de que se devengara simultáneamente el salario como empleado público y la pensión de vejez reconocida por el ISS, sin que fuera necesario el retiro del servicio.
RÉPLICA Aduce que el cargo, orientado por la vía directa, incurre en dos errores de técnica que consisten, de un lado, en hacer alusión a aspectos fácticos, lo que conlleva a una valoración probatoria y, de otro, el censor no explica de qué manera debía el Tribunal aplicar las normas que se denuncian como infringidas directamente. Añade que, en cuanto al fondo del asunto, el ad quem no se equivocó al considerar que era improcedente reliquidar la pensión de la demandante con un monto del 90% sobre el IBL, teniendo en cuenta para ello la sumatoria de tiempos prestados en el sector público con los cotizados al ISS, pues esta conclusión se encuentra acorde con el criterio jurisprudencial de esta Sala de la Corte, explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611; que tampoco es de recibo la petición de que se reliquide la pensión de la actora con el 75%, en los términos de la Ley 33 de 1985, pues ello sería menos favorable para ella, ya que el ISS liquidó su pensión con una tasa de reemplazo del 76.93%.
Agrega que tampoco hay lugar al pago del retroactivo solicitado por la accionante, pues el goce de la pensión de vejez solo procede una vez se produce el retiro definitivo del servicio. En su respaldo reproduce un aparte de la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776. CONSIDERACIONES Estima la Sala que los defectos técnicos que la oposición le atribuye al único cargo formulado no son de la entidad suficiente para impedir su estudio de fondo, pues si bien es cierto que el censor alude a algunos aspectos fácticos, los mismos no son diferentes a los que dio por demostrados el Tribunal, de manera que el recurrente no los cuestiona sino que los pone de presente para con base en ellos explicar sus argumentos jurídicos.
De otro lado, considera la Sala que la censura sí explica con suficiencia cómo debieron ser aplicadas por el ad quem las normas cuya infracción directa denuncia, en la medida en que reprocha que no se hubiera ordenado que la pensión de la promotora del litigio se reliquidara de conformidad con las reglas del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, o según lo dispuesto por la Ley 33 de 1985.
Superado lo anterior, corresponde recordar que el Tribunal fundamentó su decisión en dos pilares fundamentales, a saber: i) la aplicación de los regímenes pensionales previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año, o en la Ley 33 de 1985, no le resultaban más favorables a la demandante en comparación con la aplicación integral de la Ley 100 de 1993; y ii) de acuerdo con los artículos 8 de la Ley 71 de 1988 y 19 de la Ley 344 de 1996, no era posible que la demandante devengara simultáneamente la pensión de vejez reconocida por el ISS y los salarios pagados en razón de la prestación de sus servicios para la E.S.E. METROSALUD, de modo que el disfrute de la pensión solo procedía una vez se acreditara el retiro del servicio.
Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por establecidos el Tribunal, tales como que la demandante nació el 21 de octubre de 1952, lo que la hacía beneficiaria del régimen de transición; que había prestado sus servicios para la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, municipio de Medellín (E.S.E. METROSALUD), entre el 3 de octubre de 1978 y el 30 de junio de 1995, para un total 797 semanas de servicio en el sector público sin cotización el ISS; que además contaba con 741,14 semanas cotizadas al ISS; y que esta entidad le había reconocido una pensión de vejez, que comenzó a pagarse a partir del retiro del servicio (16 de febrero de 2011), en cuantía equivalente al 76.93% del IBL.
También importa poner de presente que la demandante cumplió los 55 años de edad el 21 de octubre de 2007, de manera que para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez. Puestas así las cosas, procede la Sala al estudio de los tópicos referidos, en el orden propuesto por el censor. 1º Reliquidación de la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, o con fundamento en la Ley 33 de 1985.
Como ya se anotó, la censura pretende que se determine jurídicamente que es procedente la sumatoria de los tiempos públicos con los cotizados al ISS, a efectos de reconocer pensiones bajo el sistema pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, estima la Corte que no se equivocó el juez colegiado al considerar, en relación con quien es beneficiario del régimen de transición, que para establecer el cumplimiento del tiempo exigido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es posible sumar los períodos servidos al sector público que no fueron cotizados al ISS, ya que la disposición referida no establece esa posibilidad.
Así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, como la contemplada en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, en la que se dijo: 2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.
No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.
A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: “4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.
“Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”. Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 288.
Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.
Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.
Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.
En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.
“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. Siguiendo las anteriores directrices, que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que no es posible sumar tiempos de servicio en el sector público no cotizados al Instituto de Seguros Sociales con el fin de incrementar la densidad de semanas para acceder a la pensión de vejez bajo las prerrogativas consagradas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En tales condiciones, si la accionante solo cotizó al ISS un total 741,14 semanas, la pensión correspondería al 57% del IBL, en los términos del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, lo que de ninguna manera sería más favorable para sus intereses, como con acierto lo dedujo el ad quem. Ahora bien, es innegable que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 sí previó la posibilidad de tener en cuenta las semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o el servido a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de su pensión; y el número de semanas cotizadas a cajas del sector privado que tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Régimen que fue el aplicado por el ISS en virtud de lo dispuesto en el artículo 288 de la misma ley.
De acuerdo con lo anterior, considera la Corte que también acertó el Tribunal al estimar que la aplicación de la Ley 33 de 1985 resulta ser menos favorable para la demandante, en la medida en que el artículo 1 de dicho ordenamiento prevé una tasa de reemplazo del 75%, siendo que la que aplicó al ISS fue del 76.93%, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.
En este punto resulta pertinente resaltar que, de cualquier manera, el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de la demandante, bien sea que se hubiese reconocido en aplicación de un régimen anterior o de acuerdo con la normatividad integral de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con lo anterior, esta Corporación ha adoctrinado, con reiteración, que cuando al afiliado le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones (1 de abril de 1994), el IBL de la prestación será el «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.
Así lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, donde se reiteró lo dicho en la CSJ SL, 20 de ag. 2008, rad. 33343, de manera que no le asiste razón a la censura en cuanto aduce que el IBL de la pensión de la actora pueda ser el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, como lo dispone el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Por lo visto, los reproches que sobre estos temas le hace la censura a la sentencia impugnada son infundados. 2. Compatibilidad de salarios como servidora pública con pensión de vejez a cargo del ISS. El recurrente acusa al juez de apelaciones de haberse equivocado al no ordenar el pago de las mesadas pensionales causadas desde el 21 de octubre de 2007, fecha en que la demandante cumplió los 55 años de edad y, por lo tanto, los requisitos para pensionarse, para lo cual arguye que el salario por ella devengado como servidora pública es compatible con la pensión de vejez a cargo del ISS, dado que los recursos del sistema general de pensiones no pertenecen a la Nación, de modo que su percepción simultánea no viola la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política.
Para el efecto, se apoya en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959. Al respecto, observa la Sala que el censor extrae de la precitada sentencia una conclusión totalmente contraria a lo que realmente allí se adoctrinó, pues precisamente en la aludida providencia se dejó definido, con total claridad, que era necesario el retiro del servicio para que el servidor estatal pudiera entrar a disfrutar de la pensión de vejez, así ésta se hubiera causado con anterioridad a la finalización de la relación laboral.
En efecto, en la memorada sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, la Corte, luego de hacer un análisis de la evolución normativa sobre la prohibición de devengar más de una asignación del tesoro público, razonó: En un principio, tanto antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 como de la Carta de 1991, como con posterioridad, se consideró que los dineros administrados por el ISS para la adjudicación de pensiones ostentaban naturaleza pública, dada la calidad del Instituto, por lo cual, se generaron conflictos al solicitarse pensiones de vejez por quienes eran titulares de pensiones jubilatorias –legales o convencionales- canceladas por entidades estatales, o suspendérseles dichas prestaciones al acceder a la pensión dispensada por el ISS.
Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso. (…) Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.
De allí que, ciertamente, quepa (sic) razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.
Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.
Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.
De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.
(…) Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral.
(Subrayas fuera del texto) Este criterio jurisprudencial ha sido reiterado por la Sala en oportunidades posteriores, de lo que es ejemplo la sentencia CSJ SL4413-2014, donde se explicó que conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.
Así las cosas, el Tribunal no cometió los errores jurídicos de que lo acusa la censura al considerar que los salarios pagados por METROSALUD E.S.E. a la actora eran incompatibles con las mesadas de la pensión de vejez reconocida por el ISS. El cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDITH ESTELA POSADA CRUZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00