CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 50136 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL7690-2017 Radicación n.° 50136 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP – ELECTRICARIBE S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de octubre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que en su contra promovieron LUIS MARRUGO MENDOZA y DONALDO SOLANO DÍAZ.

I.

ANTECEDENTES La parte actora demandó a la sociedad mencionada con el propósito de que se le condene a cancelarle la totalidad de la pensión de jubilación convencional, y, por tanto, las sumas de dinero adeudadas desde la fecha en que la compartió con la de vejez reconocida por el ISS, su indexación y las costas del proceso. Para dar respaldo a las súplicas, los actores afirmaron haber laborado inicialmente al servicio de la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S. A. ESP, y desde el 16 de agosto de 1998 bajo las órdenes de ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S. A. ESP, entidad que sustituyó a la primera, hasta superar los 20 años de servicios; habérseles reconocido sendas pensiones de origen convencional a partir del 16 de octubre y 16 de noviembre de 1998, respectivamente; precisaron que, a partir del 28 de enero de 2008, la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP se fusionó con ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S. A. ESP; que a través de diferentes actos administrativos, el ISS, a partir del 1º de enero (sic) de 2009 para Donaldo Solano Díaz y, a partir del 1º de julio de 2008 para Luis Alberto Marrugo Mendoza, les reconoció pensión de vejez; que sin mediar comunicación alguna, de manera intempestiva, a partir de mayo de 2009, la accionada empezó a compartirles la pensión convencional con la reconocida por la entidad de seguridad social, desconociendo el texto de la convención colectiva que les da derecho a la compatibilidad de las dos pensiones (Folios 1 – 5).

ELECTRICARIBE S. A. ESP, aun cuando se opuso al éxito de las pretensiones, aceptó todos los fundamentos fácticos del libelo; argumentó a su favor el hecho de que los demandantes son beneficiarios del régimen de transición razón por la cual, considera, no es viable el pago simultáneo de las pensiones, bajo las directrices del Decreto 813 de 1994, además, porque el texto convencional presenta ambigüedades respecto a la compartibilidad.

Formuló en su defensa las excepciones de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación, tanto por activa como por pasiva (folios 95 – 109). Ha de destacarse que la Sala, con proveído de 14 de mayo de 2014, por reunir los requisitos de ley, aprobó la transacción que la demandada y Donaldo Solano Díaz suscribieron, actuación que surge efectos de cosa juzgada y que por tanto obliga a excluir de la definición en casación, al ya mencionado; en adelante el pronunciamiento se referirá exclusivamente a Luis Marrugo Mendoza.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena con sentencia del 4 de junio de 2010, condenó a la demandada a pagar a favor de Luis Marrugo Mendoza la suma de $37.608.835 por concepto de diferencias pensionales, causadas entre mayo de 2009 y 30 de mayo de 2010, y la suma de $10.599.245 por la indexación de la primera cifra.

Le impuso además las costas procesales (Folios 127 – 138). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la demandada, el Tribunal Superior de Cartagena, mediante sentencia del 27 de octubre de 2010, confirmó la de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador de segundo grado se remitió a una providencia de dicha corporación de 22 de agosto de 2007, con radicación 29543, de la que transcribió unos apartes, en los que al resolver un litigio similar, fundados en la sentencia de esta Sala de Corte de fecha 19 de julio de 2005, radicación 23749, en un juicio seguido contra ELECTROCOSTA, consideró que el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en 1982, consagraba la compatibilidad de las pensiones convencional y legal, ya que dicho texto aludía a que no era procedente «tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS».

Agregó que «De acuerdo con la línea jurisprudencial de la Corte Suprema, es correcta la interpretación de la cláusula 20 de la Convención colectiva vigente para los años 1982 – 1984 y la pensión es (sic) convencional en este caso es compatible con la del ISS». Indicó igualmente que la « implantación del régimen de prestaciones sociales a cargo de los empleadores fue previsto como un amparo transitorio o provisional, por el art. 12 de la Ley 6 de 1945, regulada por la Ley 90 de 1946 y los arts. 193 y 259 del C.S.T.», que tales disposiciones preveían que las prestaciones sociales dejarían de estar a cargo de los empleadores cuando el ISS asumiera los riesgos laborales, pero que en este caso la pensión que otorgó dicha entidad es compatible con la concedida por el ISS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionada y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que pasa a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones, declare probadas las excepciones propuestas y se condene en costas a la parte actora.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Asegura la censura que la sentencia recurrida es violatoria de la ley, por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, y por falta de aplicación de los artículos 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el Decreto 1160 de ese año y 45 del Decreto 1745 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 y 41 del Acuerdo 049 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993, 40 del Decreto 692 de 1994, 467 a 480 del C.S.T., 27 del C.C. y 48 de C. N, al igual que los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Como violación medio, aseguró la aplicación indebida del artículo 61 del CPT y SS». Indica que la transgresión de las normas obedeció a los siguientes errores evidentes de hecho: 1-. No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes eran trabajadores oficiales beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993. 2-.Dar por demostrado, sin estarlo, que al reconocer ELECTROCOSTA, hoy ELECTRICARIBE a los demandantes la pensión de jubila​ción, lo hizo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983. 3-.

No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 20 de la Convención Colectiva vigente en ELECTRIBOL durante los años 1982 y 1983, es aplicable única​mente “para efectos de la liquidación” de la pen​sión de Jubilación y no para regular su pago de, ma​nera compatible y, por lo tanto, no compartible con la pensión que reconociere el ISS. 4-.

No dar por demostrado, estándolo, que ELECTROCOSTA reconoció a los actores la pensión de jubilación hasta cuando el ISS reconociera la pensión de vejez, obligándose a partir de ésta fecha a pagar únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación reconocida y la pensión de vejez otorgada por el ISS. Afirma el recurrente que el sentenciador llegó a los anteriores errores por cuanto dejó de apreciar la certificación expedida por la Cámara de Comercio de Cartagena (folio 111) y la certificación expedida por el Contralor, el Conta​dor y el Liquidador de ELECTRIBOL (folio 112), y porque apreció equivocadamente las comunicaciones dirigidas a Solano Díaz y Marrugo Mendoza en las que se les informa que la pensión convencional que se les otorga, será compartida con la que el ISS les reconozca, quedando a cargo de ELECTROCOSTA solamente la diferencia (folio 9, 10, 11 y 12), la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre 1982 y 1983 (folios 23 a 41), las resoluciones a través de las cuales se les reconoció a los actores la pensión de vejez por parte del ISS (folios 13 a 22 y 23 a 41), la contestación de la demanda (folios 95 a 109) y el recurso de apelación (folios 129 a 148).

En el desarrollo del cargo, asegura que el Tribunal dejó de apreciar los documentos con los cuales se demuestra que ELECTRIBOL S. A. era una Empresa Industrial y Comercial del Estado y, por lo tanto, el reconocimiento de la pensión de jubilación de los demandantes se originó en la calidad de trabajadores oficiales que tenían. Añade que, de otra parte, el juzgador apreció de «manera incompleta» los actos administrativos con que se les reconoció a aquellos las pensiones de jubilación y de vejez, pues de ellos se infiere no solo que son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que ELECTROCOSTA cuando les reconoció la pensión convencional les advirtió que se compartiría con la de vejez; error que asegura, es protuberante, no como en otras ocasiones lo pudo calificar la Sala.

Insiste en que el juzgador colectivo, al dejar de apreciar las certificaciones de folios 111 y 112, desconoció la calidad de trabajadores oficiales de los demandantes, pues con dichos documentos se establece la composición accionaria de la entidad a la que prestaron servicios, esto es, que se trataba de una empresa industrial y comercial del Estado y con las comunicaciones que se les dirigió a aquellos, se establece que la pensión sería compartida.

Recaba en que, tanto en la contestación de la demanda como en el recurso de apelación, se advirtió que no «es dable considerar en éste caso el mismo régimen de compartibilidad pensional que se predica de los trabajadores del sector privado no beneficiarios de la transición – ley 100». Precisa que ese error de hecho llevó a la aplicación indebida de los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, para lo que se apoya en la sentencia CSJ SL, 10 ago. 2000, rad. 14163, de la que transcribió algunos apartes.

Asegura que, por tanto, el juez plural debió aplicar lo previsto en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, que dispone, sin distinción alguna, la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía reconociendo un empleador y la de vejez que reconociere el ISS. Agrega que el artículo 20 de la convención colectiva, con vigencia entre 1982-1983, no consagra la compatibilidad que erróneamente predicó el Tribunal, ni con base en aquel, se le reconoció la pensión a los demandantes, amen que dicha normativa es anterior al Acuerdo 029 de 1985, por lo que no existía sustento alguno para declarar dicha figura.

Precisa que el citado artículo 20 remite a la convención vigente en el período 1972 – 1978, la que, a pesar de ser la fuente de reconocimiento de las pensiones a los actores, no fue allegada al plenario para acreditar que en ella se consignó la compatibilidad. Dice además que la norma referida resulta ser meramente subsidiaria, y que su interpretación debe hacerse en referencia con las comunicaciones dirigidas a los demandantes que aparecen de folio 9 a 12, que insiste, no fueron analizadas.

Señala que el citado artículo 20 solamente reguló lo relacionado con la liquidación de la pensión, más no con su reconocimiento; y que, si el juzgador no hubiera protagonizado el error referido, habría concluido que el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 es aplicable en este caso. Por último, acota que «es necesario examinar cada caso, de acuerdo con la prueba obrante en el respectivo proceso, pues no se puede aplicar de ma​nera genérica a toda demanda con pretensiones pare​cidas, los mismos criterios de procesos anteriores, para formar libremente el convencimiento», para lo que reproduce apartes de la sentencia CSL SL, 8 ago. 2003, rad. 20351.

VII. RÉPLICA La oposición considera que el recurso adolece de errores de técnica en la medida que plantea 3 hechos nuevos que no fueron discutidos en instancias; esto es, alegar la calidad de trabajador oficial del actor, de ser beneficiario del régimen de transición y el «beneficio convencional del mismo». Que además se pretende con la acusación desconocer la convención colectiva en que se fundó el derecho aduciendo que no se aportó, lo que no es de recibo en casación, por cuanto en el transcurso procesal tal inconformidad no se planteó. Finalmente asegura que el Tribunal aplicó correctamente los reglamentos del Consejo Nacional de Seguros Sociales, como lo es el artículo 5 del Decreto 2879 de 1985 y el 18 del Decreto 758/1990, relativo a la compatibilidad de pensiones.

VIII. CONSIDERACIONES Aun cuando el Tribunal, al resolver el conflicto planteado, no hizo referencia al régimen de transición, ni a la calidad de trabajador oficial que ostentó el trabajador en el desarrollo de las labores, ni al origen extra legal de la prestación concedida por la accionada, hechos que valga la pena resaltar no fueron controvertidos en el discurrir procesal, tal posición en manera alguna puede tildarse de error, como lo plantea la censura, en la medida que, a efectos de establecer la compartibilidad de las pensiones de jubilación convencional y legal otorgadas a aquél, no se requería auscultar dichos temas.

En efecto, el análisis del régimen de transición sería pertinente si se tratara de establecer la procedencia de la pensión en el régimen de prima media, debate que no ocupó la atención de los contendientes; tampoco fue objeto del proceso definir si el actor gozaba de la calidad de trabajador oficial, pues se partió del hecho incontrovertible de que era beneficiario de una pensión convencional y que al habérsele reconocido por el ISS una de origen legal, la demandada le había reducido el pago de la prestación a la diferencia entre una y otra, por entender que eran compartibles.

Con independencia de la naturaleza legal del vínculo entre el actor y la entidad accionada, es indiscutible el reconocimiento de la pensión extra legal con base en el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el lapso 1982 – 1984, en cuyo texto se hizo explícitamente la siguiente referencia: Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. ”.

(negrilas fuera de texto). Sobre la interpretación que ha de darse a la cláusula transcrita, la Sala ya ha determinado su único alcance, dándole la razón al Tribunal, en tanto de la misma se desprende la viabilidad de la compatibilidad de las pensiones concedidas al demandante; así se ha pronunciado recientemente en la sentencia SL13274 – 2016, de 14 sep. 2016,rad. 50170 que a la letra señala: El Tribunal con base en la documental aportada y en la jurisprudencia de esta Corporación, concluyó que la pensión reconocida a Rueda López a través de la Resolución 0328 de 1995, tenía el carácter de convencional y que era compatible con la que le concedió el Instituto de Seguros Sociales.

Ello, según lo plasmado en el art. 20 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1982 – 1983. Por su parte, el censor afirma que dichas prestaciones no son compatibles, por cuanto el actor tenía la calidad de trabajador oficial, era beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y la prestación que le reconoció Electribol, lo fue con fundamento en lo previsto en la convención colectiva 1972-1978 y no en el art. 20 de la convención 1982 -1983.

Pues bien, al examinar las pruebas enlistadas como dejadas de apreciar, esto es, la «Certificación expedida por la Cámara de Comercio de Cartagena (folio 85)» y la «Certificación expedida por el Contralor, el Conta​dor y el Liquidador de ELECTRIBOL (folio 86)”, en las que dice se alude a la condición de Empresa Industrial y Comercial del Estado de la demandada, se advierte que ellas ninguna incidencia tienen en el resultado del cargo propuesto, toda vez que la naturaleza del vínculo laboral y la calidad de trabajador oficial del actor, no llevaría, por la vía indirecta, a establecer el carácter de compartible o compatible de esa pensión convencional con la de vejez reconocida por el ISS, dado que lo que cuenta, es la calidad de afiliado del demandante al régimen de prima media con prestación definida para que se le apliquen los acuerdos de dicho Instituto, que regulan lo referente a la compartibilidad pensional.

Tampoco derriban la conclusión del Tribunal en punto a que a la pensión reconocida le resultaba aplicable el art. 20 de la convención 1982-1983. Respecto de las pruebas referidas como indebidamente valoradas, se tiene que revisada la Resolución 010860 de 2008 expedida por el ISS (folio 8), lo único que acredita es que al actor le fue concedida una pensión de vejez por cumplir con los requisitos legales contemplados en los reglamentos de esa entidad de seguridad social, en tanto, acreditó tener más de 60 años de edad y contar con un total de 1835 semanas, de las cuales 981 fueron cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida.

De otra parte, se advierte que con la Resolución 0328 de 1995 se reconoció pensión de jubilación al actor por haber cumplido 50 años de edad y haber laborado con contrato a término indefinido en la empresa por más de 20 años, durante el lapso comprendido entre el 29 de noviembre de 1973 y el 15 de noviembre de 1995, en aplicación del «Artículo Quinto de la Convención Colectiva de 1976 – 1978» (folio 7), como lo afirma el recurrente y no lo desconoció el Tribunal.

Esa prestación fue complementada, en cuanto a la forma de liquidación y la naturaleza compatible con la pensión de vejez, por el art. 20 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1982-1983, que estableció: “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. ”.

(Resalta la Sala). De la lectura de la norma transcrita surge nítidamente que la misma sí resultaba aplicable a la pensión reconocida al demandante, dado que expresamente, así lo dispuso el precepto al hacer alusión a la prestación de jubilación reconocida de acuerdo con lo previsto en la convención 1976 -1978. En ese orden, el art. 5º de la convención colectiva 1976-1978 y el 20 del instrumento vigente para los años 1982-1983, son normas que no se excluyen, sino que se complementan y debían armonizarse, tal y como lo hizo el juez de apelaciones.

En esa medida, para la Sala es claro que no surge un yerro ostensible capaz de generar el quiebre de la sentencia impugnada, toda vez que el discernimiento del ad quem, según el cual «la pensión convencional en este caso es compatible con la del ISS», es la única interpretación que surge del referido precepto. En efecto, resulta claro que al incluirse en el texto de la convención que la pensión de jubilación se reconocería y liquidaría «sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS», las partes excluyeron la compartibilidad que se estatuyó como regla general a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 y, en ese orden, pactaron que la prestación convencional sería compatible con la pensión de vejez.

Sobre el tema en cuestión, esta sala ha estimado de forma reiterada, la ausencia del error de hecho del juez de apelaciones al considerar la existencia de compatibilidad de las referidas prestaciones con fundamento en el art. 20 de la convención colectiva de trabajo 1982-1983, por así disponerlo dicha normativa. Entre otras, se pueden ver las sentencias CSJ SL798-2013, CSJ SL 8150-2014, CSJ SL 8182-2014, CSJ SL 13370-2014, CSJ SL 2772-2015, CSJ SL 13190-2015 y CSJ SL 498-2016.

Por último, en lo que corresponde a la errónea apreciación del escrito de apelación visible a folios 158 a 168 y en lo que refiere la censura, el Juez de apelaciones no incurrió en el error endilgado, dado que en ningún momento desconoció el régimen de transición al que alude el mencionado recurso. Tanto así, que al precisar el marco normativo, el ad quem hizo alusión expresa a tal régimen previsto en el «artículo 36 de la Ley 100 de 1993» (folio 16, cuaderno del Tribunal).

En los términos expuestos, el Tribunal no incurrió en error de hecho alguno, al concluir que la convención colectiva de trabajo había excluido la compartibilidad de la pensión del actor, resultando la prestación de jubilación reconocida, compatible con la de vejez que posteriormente le otorgó el ISS. Por último, en cuanto a lo afirmado en el cargo, según lo cual, el actor era un trabajador oficial y que por ser beneficiario de la transición prevista en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, no le sería aplicable el régimen de compartibilidad de un trabajador particular afiliado al ISS, es una cuestión jurídica ajena a la vía escogida, que debió plantearse por la adecuada, que lo es la directa, y, por tanto, no es dable abordar su estudio.

Ahora bien, respecto a que en la documental de folios 11 y 12 la entidad le advirtió al actor que su pensión sería compartida, y que, por tanto, no puede prosperar la pretensión, es preciso señalar que el derecho no se adquiere o se pierde porque una de las partes así lo considere, sino porque el legislador lo fije y las circunstancias fácticas se ajusten a las previsiones de la normativa; y como se arriba se advirtió, la compatibilidad de las pensiones a favor del demandante, es procedente en tanto la norma convencional la concibe.

Por lo anterior, el cargo no sale avante. Las costas correrán a cargo de la entidad recurrente, toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $7.000.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 27 de octubre de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso instaurado por LUIS MARRUGO MENDOZA y DONALDO SOLANO DIAZ en contra de ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP – ELECTRICARIBE S.A. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 16 SCLAJPT-10 V.00