Radicación n.°50104 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL769-2019 Radicación n.°50104 Acta 9 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JOSÉ IGNACIO GARCÍA RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de octubre de 2010, dentro del proceso que el recurrente promovió en contra de la FUNDACIÓN HOSPITAL DE LA MISERICORDIA. 1.
ANTECEDENTES El actor demandó a la Fundación Hospital de la Misericordia para que se la condene, inicialmente, a pagarle: a) «las mesadas pensionales atrasadas y debidas, desde el 8 de abril de 1997, hasta que se realice el pago correspondiente b) indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del C.S.T por la mora en el pago de las mesadas, y en su defecto la indexación de aquellas y c) las condenas que resulten de la aplicación de facultades ultra y extra petita, así mismo solicitó imponerle a la pasiva las costas procesales; luego modificó la demanda para excluir la pretensión relativa a la indemnización moratoria prevista en el C.S.T como consecuencia del impago de las mesada, e incluyó las atinentes a que: d) se indexara el salario base de liquidación de la primera mesada, e) se condenara al pago de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 sobre las mesadas adeudadas, y f) en caso del fallecimiento del actor en el desarrollo del proceso, se conceda la pensión de sobrevivientes a favor de su cónyuge.
Para dar respaldo a sus pretensiones aseguró haber nacido el 8 de abril de 1937, laborado al servicio de la accionada del 1º de septiembre de 1970 al 10 de marzo de 1986, cuando se retiró voluntariamente, y no haber sido afiliado por parte de la demandada a la seguridad social para el cubrimiento de los riesgos de salud, pensiones ni riesgos profesionales; agregó que, como para la fecha del retiro se hallaba vigente el artículo 8 de la ley 171 de 1961, tiene derecho a la pensión proporcional al cumplir los 60 años de edad, petición a la que la pasiva no ha accedido (folio 3 a 8).
Al modificar la demanda dijo que la indexación de la primera mesada tiene carácter constitucional y por ello se debe reconocer, tal y como lo señaló la sentencia C- 862 de 2006 (folios 21 a 25). La entidad convocada al proceso aceptó todos los hechos con excepción de la fecha de nacimiento del actor, y dijo que se atendría a lo que se probara respecto de la pensión pretendida; se opuso al éxito de las pretensiones y a su favor propuso las excepciones de prescripción, compensación, carencia de fundamento legal y fáctico tanto frente a la pensión como a la indemnización moratoria, buena fe y «todas las demás contempladas en el C.S.T, C.P.T y S.S. y C.P.C.» En su defensa, indicó que no era exigible el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio por cuanto para la fecha en que el actor ingresó a su servicio ya operaba el Instituto de Seguros Sociales, entidad que de acuerdo al artículo 259 del C.S.T la había subrogado, toda vez que García Rodríguez no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966; que en un remoto evento, lo que podría imponérsele sería el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social del tiempo servido, y que en todo caso, debe tenerse en cuenta que se trata de una pensión restringida, que de prosperar, ha de liquidarse en forma proporcional al tiempo de vinculación, por lo que la reclamada correspondería al 58.22% del ingreso base de liquidación (folio 17 a 20).
Al responder la modificación de la demanda, aseguró que la pensión restringida fue derogada por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, al igual que por el Acto Legislativo No. 1 de 2005; que la indexación no fue contemplada en la Constitución de 1991 ni en la sentencia C – 862 de 2007, que los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se conceden sobre pensiones reconocidas con fundamento en dicha normativa, y que la súplica tendiente a que se reconozca una pensión de sobrevivientes carece de fundamento legal y además resulta una petición antes de tiempo (folio 28), argumentaciones que la juez dijo no tendría en cuenta por ser extemporánea la respuesta a la adición de la demanda (folio 29).
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, con sentencia del 31 de julio de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones, se abstuvo de imponer condenas en costas y dispuso que en caso de no ser apelada, la providencia se consultara.
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído del 29 de octubre de 2010, confirmó el de su inferior. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador dio por no discutido los extremos temporales del vínculo laboral, la renuncia del trabajador, y añadió que tampoco existía controversia respecto a que a partir del 1 de julio de 1994 el ISS le había reconocido pensión de vejez, como lo acreditaban las documentales de folios 69 a 70, 83 y 149 a 152, «la cual (sic) compartida».
Consideró que la pensión reclamada y la otorgada por el ISS eran compartibles tal y como lo había destacado la juez de primera instancia, ello a la luz de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, disposiciones cuyo texto transcribió, pues de conformidad con la sentencia de esta Sala con radicación 9561 de 6 de mayo de 1997, el riesgo de vejez deja de estar a cargo de los empleadores cuando la seguridad social lo ha asumido.
En concreto discurrió de la siguiente forma: De conformidad con las normas y la sentencia que se acaban de citar, es indudable que la pensión sanción (sic) legal que eventualmente se pueda causar a favor del actor no es compatible con la pensión de vejez que otorgó el ISS, y por ello se deben compartir. Para abundar en razones, se advierte que la pensión sanción (sic) que se reclama, cubre el mismo riesgo de la pensión de vejez y que la misma fue reconocida después del 17 de octubre de 1985, fecha de entrada en vigencia del decreto 2879 de ese año. Así concluyó, que «eventualmente» el empleador estaría obligado a pagar solamente el mayor valor, si lo hubiere, y que «en este caso es evidente que no existe, pues la pensión que se reclama - en caso de reconocerse - es de naturaleza restringida, y no tiene vocación de ser indexada por haber sido causada antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991», para lo que citó la sentencia de 20 de abril de 2007, radicación 29470.
Con base en la anterior argumentación confirmó la decisión del juzgado e impuso las costas en la segunda instancia al actor.
1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que pasa a resolverlo.
1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada, y en sede de instancia, revoque la de la juez, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Para tal efecto fórmula dos cargos, ambos por la vía directa, que merecieron réplica y que por fundarse en idéntico elenco normativo y buscar igual propósito, se definirán conjuntamente.
1. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5 del Decreto 029 de 1985, aprobado por el artículo 1 del Decreto 2879 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el 8 de la ley 171 de 1961. En el desarrollo del cargo, afirma que, si bien es cierto el artículo 5 del Decreto 029 de 1985 prevé la compartibilidad de pensiones, también lo es que presupone la afiliación del trabajador al ISS y la correspondiente inscripción del empleador a tal entidad, pues expresamente indica que « continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, si aspiran a que el ISS los subrogue total o parcialmente en el pago de la pensión» y que como no hay discusión acerca de que el actor « No era registrado en el ISS», ni afiliado por cuenta de la Fundación demandada, el juez plural aplicó indebidamente los preceptos denunciados y desatinó al precisar que la pensión suplicada era compartida; de no haber incurrido en esa equivocación, habría condenado al pago de la prestación que es vitalicia y sin limitación temporal ni económica.
Insiste en que la falta de afiliación debe producir algún efecto frente a las obligaciones del empleador, como lo es la asunción de la pensión a cargo exclusivo de aquel. Señala que el artículo 18 del Acuerdo 029 de 1985 refiere la figura de la compartibilidad pero de las pensiones extra legales y que en el presente caso no se da ni lo uno ni lo otro, pues el actor, como lo reconoció la pasiva al contestar el escrito inaugural, nunca fue afiliado al ISS por parte de aquella, ni la prestación que se reclama es extra legal; de tal suerte que dichas preceptivas no gobiernan el presente asunto.
Agrega que tanto el Decreto 758 de 1990 como el 2879 de 1985 que aprobaron los Acuerdos denunciados, fijaron las reglas para la compartibilidad de pensiones otorgadas por los patronos, originadas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo o voluntarias, pero bajo la premisa de que aquellos estuviesen inscritos a la seguridad social y sus trabajadores fueran afiliados al mismo.
Recaba en el desacierto del Tribunal, al no advertir que el trabajador no estaba afiliado al ISS, lo cual lo llevó a absolver, desconociendo el derecho que lo acompaña.
1. CARGO SEGUNDO Asegura que la sentencia transgrede el mismo catálogo normativo que denunció en el primer cargo, aunque bajo el sub motivo de la interpretación errónea, para lo cual reitera la fijación de los fundamentos fácticos, sobre los cuales no tiene reparo alguno. En el desarrollo de la acusación, considera que el Tribunal erró toda vez que se apoyó en la sentencia de mayo 6 de 1997 y en lugar de definir si el actor tenía derecho a la pensión reclamada, procedió a analizar si era viable la compartibilidad de la pensión que «eventualmente» le hubiera podido corresponder, con la de vejez otorgada por el ISS.
Precisa que al proceder de esa forma, el sentenciador se equivocó pues el Acuerdo 029 de 1985 previó la compartibilidad tratándose de pensiones originadas en acuerdos extra legales o impuestas por laudos arbitrales, en caso de ser menor el valor de la que reconociera el ISS, pero partiendo siempre de que el patrono estuviera inscrito en dicho Instituto, y su trabajador, afiliado al mismo; destaca que la norma indica «continuará cotizando al ISS», y que en ese orden de ideas, se evidencia la interpretación errónea que se achaca.
Agrega que el soporte jurisprudencial referido por el juzgador, igualmente « reitera, que para quedar sometidos a un régimen uniforme configurado por los reglamentos del Instituto, debe indefectiblemente, acreditarse la afiliación al señalado Instituto». Dice igualmente, frente a la afirmación del juez plural según la cual la « pensión sanción» que se impetra cubre el mismo riesgo de la pensión de vejez que reconoce el ISS y que para el caso concreto se concedió después del 17 de octubre de 1985, es incorrecta en tanto la pensión restringida es una penalización al patrono que transgrede la ley por no afiliar al trabajador al ISS.
Añade que además, la prestación que pretende se causó cuando por voluntad propia del demandante, aquel se retiró de la Fundación demandada después de 15 años de servicio, que son los supuestos fácticos que prevé la norma. Que de otra parte, el hecho de haber recibido pensión del ISS después de la fecha ya indicada, en nada afecta la que reclama, porque insiste, la disposición que permite la compartibilidad hace referencia a patronos inscritos y trabajadores afiliados, e insiste en que la que impetrada es de origen legal.
Por lo anterior solicita acceder al alcance de la impugnación.
1. RÉPLICA CONJUNTA Señala la oposición que la exégesis que realizó el Tribunal es acertada, se ajusta a la línea jurisprudencial según la cual la pensión restringida debe ser compartida, porque el riesgo que se cubre en una y otra, es el mismo, «en el entendimiento que la cobertura del riesgo de vejez -entre otros- se da en el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios con prescindencia del empleador a quien se preste el servicio, para lo cual es suficiente la afiliación del trabajador al régimen, sin importar el empleador o empleadores a quienes en un momento determinado preste, o hubiese prestado sus servicios, en desarrollo de los principios de universalidad y solidaridad, que caracterizan a la seguridad social, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 259 - 2 del C.S.T».
Que así las cosas, si hubiera derecho a la pensión solicitada, la misma estaría subsumida en la que reconoció el ISS. 1. CONSIDERACIONES Para el Tribunal, no fue posible acceder a las súplicas de la demanda toda vez que entre la «pensión sanción» que allí se reclama y la de vejez que le reconoció el ISS al actor opera la compartibilidad prevista tanto en el Acuerdo 029 de 1985 como en el 049 de 1990, ya que «la afiliación al sistema de seguridad social produce el efecto de subrogar el riesgo de vejez, para que éste deje de estar a cargo de los empleadores, particulares u oficiales, cuando la seguridad social lo ha asumido», como se dijo en la sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 1997; además, porque la prestación impetrada cubre el mismo riesgo que la pensión de vejez «reconocida después del 17 de octubre de 1985».
La censura enfoca su crítica contra la providencia recurrida en dos aspectos; uno, consignado en el segundo de los cargos, relativo a que desde su perspectiva el sentenciador de segundo grado no definió la pretensión principal concerniente al otorgamiento de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario que se impetró en la demanda; y otro, aducido en el primer cargo, consistente en que la compartibilidad que pregonó el Tribunal, no procede porque jamás por parte de la Fundación demandada hubo afiliación del actor a seguridad social y por cuanto no se tipifican las previsiones de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990.
La oposición por su parte califica de correcta la interpretación y aplicación de las normas que hizo el juzgador al considerar que aquellas se acompasan con las líneas jurisprudenciales elaboradas por esta Corporación frente a la pensión restringida. Dado el sendero elegido por el recurrente para atacar el fallo, esto es la vía directa, resulta preciso destacar que los siguientes fundamentos fácticos de la providencia acusada quedan indemnes: i) el actor prestó sus servicios a la entidad demanda entre el 1º de septiembre de 1970 y el 10 de marzo de 1986, ii) la terminación del vínculo laboral obedeció al retiro voluntario del trabajador, iii) la Fundación Hospital La Misericordia no afilió al demandante al ISS ni realizó aportes a seguridad social en pensiones, y iv) el ISS le reconoció pensión de vejez al actor.
Planteados así los cargos, procede la Sala a abordar los dos temas objeto de inconformidad por parte de la censura. 1.- Decisión de la Pretensión incoada en la demanda Bastaría para desatender la crítica del censor advertir que de haberse tipificado el comportamiento reprochado, esto es, el supuesto mutismo del sentenciador ante la pensión deprecada, dicha parte contaba con los mecanismos legales para incoar la aclaración o complementación de la sentencia como lo contemplaba el artículo 311 del C.P.C vigente a la fecha de la providencia recurrida, sin que así lo hiciera; no siendo, por tanto, la esfera casacional el escenario propicio para alegarla.
De otra parte, ninguna de las normas denunciadas en la proposición jurídica refieren el canon legal que con tal comportamiento se pudo infringir. Pero además, es que la súplica matriz en torno de la cual giró el debate, esto es, la pensión restringida de jubilación originada en el retiro voluntario del trabajador que contempla el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, sí fue auscultada por el sentenciador.
En efecto, no obstante que el juez colectivo no exhibió de manera expresa haber analizado si se daban los presupuestos legales que conciben la pensión restringida por retiro voluntario, ni cuándo se causaba o cuándo se hacía exigible aquella, no se puede desconocer que sí abordó su estudio cuando textualmente dijo «De conformidad con las normas y la sentencia que se acaban de citar, es indudable que la pensión sanción legal que eventualmente se pueda causar a favor del actor no es compatible con la pensión de vejez que otorgó el ISS, y por ello se deben compartir.En consecuencia se impone confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones formuladas… pues la pensión que se reclama – en caso de reconocerse – es de naturaleza restringida, y no tiene vocación de ser indexada…» (El subrayado es del texto).
De esta forma, el ataque no tiene vocación de prosperidad, pues aun cuando la decisión del Tribunal no resultó favorable a los intereses del recurrente, dicha corporación sí se ocupó de la particular súplica. 2. De la Compartibilidad El juez de segundo grado arribó a la conclusión de que el derecho incoado era improcedente en tanto la pensión reclamada cubría el mismo riesgo que la de vejez reconocida por el ISS, y que en todo caso, su eventual pago recaería solamente sobre la diferencia entre las dos, que en realidad no se podía dar por cuanto la pensión que el empleador estaría llamado a reconocer sería de carácter restringido.
Al rompe, se advierte la falencia jurídica que protagonizó el operador judicial pues como lo destaca el recurrente, el Tribunal soslayó el hecho indiscutido de la inexistencia de inscripción de la Fundación Hospital La Misericordia al ISS al igual que desatendió la falta de afiliación del trabajador a dicho instituto por parte de tal empleador.
Aunque es cierto que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 el legislador previó que los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a cargo hasta entonces de los empleadores, comenzarían a ser subrogados por el entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, ello se concibió siempre bajo la premisa de que el empresario se inscribiera al mencionado ente, afiliara a sus trabajadores y por supuesto cancelara los correspondientes aportes.
Así las cosas la simple existencia jurídica del ISS no hacía que las obligaciones legales a cargo de los patrones pasaran a ser asumidas por dicha entidad de seguridad social, como pareció entenderlo la pasiva quien no obstante reconocer que no inscribió ni afilió al trabajador ni tampoco realizó un solo aporte para cobijarlo, pretende ser subrogada por el ya mencionado instituto.
La subrogación, definida por el artículo 1666 del C.C como «la sustitución de un tercero al primitivo acreedor, en virtud de haber sido éste pagado por aquél» implica que un tercero (en este caso ISS) asuma la deuda en reemplazo de quien tenía la obligación de hacerlo (el empleador), tomando el puesto de aquel, desde el instante en que se den las condiciones legales, es la regla a seguir en eventualidades en que como la presente, se discute la concesión de dos prestaciones (sentencia SL18081-2016).
Sin embargo, la postura del sentenciador que avaló la de la pasiva, desconoció la teoría de la transmisión de las obligaciones bajo la cual se permite que quien en principio se comprometió sea remplazado por otra persona (artículo 1668 del C.C.), pero bajo la existencia de un acuerdo entre quien es el responsable primigenio y quien la asume, o de una disposición legal que a falta de dicho pacto la imponga con el lleno de ciertos requisitos que, para el caso presente eran la inscripción del empleador, la afiliación del trabajador y el pago de las cotizaciones, cuando de afiliados obligatorios se tratara (Ley 90 de 1946).
También desacertó el juzgador cuando dio aplicación a los Acuerdos denunciados por la censura, los cuales si bien regulan la figura de la compartibilidad y resuelven el interrogante ¿es viable el otorgamiento de dos pensiones, de no ser posible, cuál y quién debe asumirla?, lo hacen bajo el supuesto de que existe una pensión de carácter extra legal que se coteja con una de origen legal, y en todo caso exigiendo igualmente que los empleadores estén «inscritos en el Instituto de Seguros Sociales» y, además, sus «trabajadores afiliados» a dicha entidad, como claramente lo señala el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985.
Y como entre los hechos que sirvieron de soporte a las pretensiones estaba incluido aquel de que la empleadora no afilió al trabajador a seguridad social, fundamento que se insiste fue expresamente aceptado por la pasiva al responder la demanda, resulta protuberante el desatino del servidor judicial, pues desconoció que los fundamentos fácticos no encajaban dentro del ordenamiento legal que aplicó, puesto que la circunstancia de no afiliar al actor al I.S.S., indica su deseo de asumir íntegramente la prestación. No hay que soslayar que la compartibilidad de una pensión está dada a favor de quien la paga, precisamente para que se subrogue total o parcialmente de la obligación. De tal suerte que acertó la censura cuando le endilgó al sentenciador la aplicación indebida de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 19 del 049 de 1990, por cuanto, se insiste, aquellos regulan la compartibilidad de pensiones bajo el entendido que el empleador haya afiliado y pagado aportes y continua haciéndolo hasta que se satisfacen las exigencias del ISS; además parten de la existencia, del reconocimiento, de una pensión convencional o voluntaria para enfrentarla con la legal, lo cual no ocurre en el presente proceso en donde de un lado la accionada no ha reconocido ninguna prestación, y además nunca se inscribió ni afilió a su trabajador, por lo que no resultaba pertinente adecuar los hechos al tipo jurídico previsto en las normas denunciadas.
Así, los cargos resultan fundados. No se impondrán costas en el recurso extraordinario.
1. FALLO DE INSTANCIA La juez de primer grado, apoyada en la sentencia de esta Sala fechada el 31 de marzo de 2000, cuya radicación omitió aunque transcribió alguna fracción de aquella, a pesar de que anotó que la pensión por retiro voluntario se hace exigible al momento en que el trabajador cumple la edad, por lo que en principio «podría el demandante verse beneficiado», se abstuvo de reconocerla porque «no obstante la independencia (por causación) de esta solicitud frente al ex empleador demandado, ha de concebirse esta como una pensión de carácter compartida con cualquier otra concedida de tipo legal.
De hecho esta situación se repite con lo ocurrido en el año 1994 cuando el ISS le reconoció la pensión de jubilación subrogada por esa misma entidad cuando acreditó los requisitos de la pensión de vejez». El actor, inconforme con la anterior decisión, interpuso el recurso de apelación en el que expresó que justamente como lo dice la sentencia que sirvió de fundamento a la decisión de la juez, sí tiene el derecho que reclama por cuanto satisfizo los requisitos de tiempo de servicio y renuncia voluntaria.
Destacó la confusión del operador jurídico respecto de la pensión restringida con las de carácter compartible; explicó que el Código Sustantivo de Trabajo había consignado en su artículo 260 a favor de los trabajadores que llevaran 20 años de servicio, la pensión de jubilación que debía asumir el empleador cancelando el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de labores, y que para castigar a los empresarios que contrariando dicha disposición despedían injustificadamente a los asalariados, la ley 171 de 1961 había consagrado en su artículo 8 tanto la denominada pensión sanción a favor de los subalternos que hubieran sido despedidos como la llamada pensión restringida a favor de quienes se retiraran voluntariamente después de 15 años de labores, para los primeros la prestación se concedería a los 50 años de edad y para quienes dimitieran, al llegar a los 60; que como esta prestación es de origen legal, no tiene relación alguna con las compartidas que posteriormente aparecieron cuando el ISS comenzó a operar y cubrir el riesgo de vejez.
Destacó el hecho de que el demandante no fue afiliado al ISS por parte de la demandada, y que, si bien a partir de 1994 se le reconoció una pensión de jubilación en razón de ser beneficiario del Decreto 1653 de 1977, la restringida no podía ser compartida con aquella. Recabó en que los únicos requisitos para ser acreedor a la pensión que impetra son el cumplimiento de 15 años de servicio, el retiro voluntario y llegar a los 60 años de edad, fecha esta última en la que opera la exigibilidad de la prestación, sin que la norma distinga si existe otro tipo de pensión a favor del trabajador.
Por lo anterior solicitó una interpretación sistemática de las disposiciones que regulan el tema y se imponga la condena que solicita. A efecto de resolver la alzada resulta oportuno insistir en que la pasiva al dar respuesta a la demanda (folio 17 del cuaderno principal), aceptó, con excepción del natalicio del actor, todos los soportes de hecho en que aquél se basó; por ello en la primera audiencia de trámite, al fijar el litigio, la señora juez dispuso: «salen de debate los hechos Nos.2, 3, 4, 5, 6 y 7 los cuales fueron aceptados por el apoderado de la parte demandada en la contestación de la demanda» (folio 33).
De otra parte y debido a la inasistencia del representante legal de la pasiva a absolver interrogatorio de parte en una segunda oportunidad, la funcionaria de primer grado, dijo: «De esta manera no existe dentro del ordenamiento procesal posibilidad alguna que le permita posponer la audiencia en la cual se debe absolver interrogatorio de parte por una segunda vez.
En este sentido se deben aplicar los efectos de la confesión ficta o presunta consagrada en el artículo 210 del C.P.C.- Se aplica la condición (sic) ficta sobre los hechos del 1 al 7 de la demanda folios 4 y 5» (folio 89). Así las cosas, en estricto sentido la controversia se limitó, en principio, a la fecha de nacimiento del trabajador. En consecuencia, quedaron fuera de discusión los siguientes fundamentos fácticos: i) que el demandante superó la barrera de los 15 años de labores en 6 meses y 10 días, toda vez que la vinculación laboral fue del 1º de septiembre de 1970 al 10 de marzo de 1986, ii) que se retiró voluntariamente en la última data, y iii) que la Fundación Hospital La Misericordia, nunca afilió al demandante al ISS.
Ahora bien, debe anotarse que según la documental de folio 26 que corresponde a la partida de bautizo del actor y la de folio 67 que es la fotocopia de su cédula de ciudadanía, queda claro que aquel cumplió 60 años de edad el 8 de abril de 1997. Resulta oportuno rememorar que tratándose de las pensiones sanción y restringida la Sala ha definido que las mismas se causan por el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 8 de la ley 171 de 1961, que para el caso de autos son haber cumplido más de 15 años de servicio y haberse retirado voluntariamente, siendo la edad solo un requisito de exigibilidad; así se dijo recientemente en la providencia SL9382 – 2017, 28.jun.2017, rad. 55836, en los siguientes términos: Corresponde a esta Sala determinar si es viable que el I.S.S. le reconozca y pague al demandante la pensión de jubilación por retiro voluntario, consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por haber operado la subrogación del empleador en el pago de dicha obligación o, si por el contrario, no es dable exigir tal prestación económica al I.S.S., según lo sostuvo el Tribunal en la sentencia combatida.
Pues bien, sobre este asunto, la Corte, de manera reiterada, constante y uniforme, ha sostenido que las pensiones restringidas de jubilación, en sus categorías de pensión sanción y por retiro voluntario, son prestaciones económicas cuyo deudor exclusivo es el empleador. Así lo sentó esta Corporación en sentencia CSJ SL 6 sep. 2011, rad. 45545, reiterada recientemente en la CSJ SL, 16386-2014: Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al Tribunal, habida consideración que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio que corresponde a la, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada, sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador.
Además que para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó la demandante en el año 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. De otra parte, como ya se dijo en sede casacional, la figura de la compartibilidad, no procede, pues la subrogación en el marco de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 incluso del Acuerdo 224 de 1966 operó siempre y cuando los empleadores estuvieren inscritos a la seguridad social, pues solo al registrarse la incorporación al régimen, darse la afiliación del trabajador y la cancelación de los respectivos aportes, podría concebirse la asunción de los riesgos por parte del ISS, una vez se reunieran los requisitos previstos en sus reglamentos.
De allí que, como García Rodríguez laboró por espacio de 5590 días y dimitió, había satisfecho los presupuestos legales para hacerse acreedor a la pensión restringida al consolidar una situación concreta, cuya exigibilidad se daría cuando cumpliera los 60 años de edad, requisito este último no de causación sino, se itera, de exigibilidad.
De otra parte resulta oportuno advertir que ante la falta de afiliación al ISS, la pensión que le reconoció el ente de seguridad social al actor obedeció a algunos tiempos coincidentes con el servicio al Hospital La Misericordia, pero por los aportes efectuados por otros empleadores y bajo las previsiones de la Ley 33 de 1985, por lo que tampoco podría insinuarse una posible subrogación del riesgo frente a dicho ente, que además, no fue vinculado al proceso, pues reitérese, aún a riesgo de fatigar, el demandado jamás afilió al actor al I.S.S., ni durante ni después de la vinculación laboral.
Así las cosas, como hubo la prestación del servicio por encima de los 15 años y el retiro voluntario, la prestación debe concederse a partir del 8 de abril de 1997 cuando el actor cumplió los 60 años de edad y debe liquidarse de manera proporcional al tiempo de servicios, es decir, en un 58,22% ya que sobre 20 años de labores la ley imponía el 75% sobre el último salario promedio, tal y como lo propuso la pasiva al responder la demanda, cifra que según folio 9 fue de $33.043.
En consecuencia, le corresponde al demandante una mesada inicial de $19.237,63, que actualizada desde la fecha del retiro, 10 de marzo de 1986, a la fecha de exigibilidad, asciende a $214.358,59 mensuales, como se reporta en el cuadro anexo; debe indicarse que la indexación atendiendo las directrices fijadas por la Sala en la sentencia SL 736 de 2013, reiterada en la SL1706 – 2016, 27.ene.2016. rad. 61023, es procedente.
Ahora, como la pasiva propuso la excepción de prescripción, es necesario señalar que de acuerdo a los artículos 488 del C.S.T y 151 del C.P.T. y S.S, dicho medio prosperará respecto de las mesadas exigibles con anterioridad al 24 de agosto de 2003, ya que la respuesta a la reclamación con la que se interrumpió dicho fenómeno data del 24 de agosto de 2006 (folio 10), siendo el único dato con el que se cuenta sobre el particular, y atendiendo que la demanda se presentó el 10 de noviembre de 2008 (folio 8).
Realizadas las operaciones aritméticas según el cuadro adjunto, la condena por retroactivo asciende a $107.616.924,43, más $32.265.531,92 por indexación. De las sumas a pagar por concepto de mesadas pensionales, el demandado deberá hacer la deducción de los aportes al sistema de seguridad social en salud, puesto que las entidades pagadoras de pensiones, por ministerio de la ley, están facultadas para efectuar tal descuento y consignarlo en los plazos estipulados a la correspondiente entidad promotora de salud a la cual se encuentre vinculado el pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.
Finalmente no se accederá a imponer el pago de los intereses moratorios que contempla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto dicha figura opera respecto de pensiones concedidas bajo esa normativa, y la restringida de jubilación prevista en la Ley 171 de 1961 no se ubica en dicho compendio. Tampoco encuentra eco la pretensión relativa a la imposición de pensión de sobrevivientes, dado que ni aparece prueba del fallecimiento del actor, ni de su vínculo matrimonial, presupuestos estos para poder acceder a la súplica, si se llegaran a cumplir las demás exigencias legales para ello.
Las costas en las instancias correrán a cargo de la pasiva. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 29 de octubre de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso instaurado por JOSÉ IGNACIO GARCÍA RODRÍGUEZ contra la FUNDACIÓN HOSPITAL DE LA MISERICORDIA.
En sede de instancia REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá el 31 de julio de 2009, en su lugar CONDENA a la FUNDACIÓN HOSPITAL DE LA MISERICORDIA a reconocer y pagar a favor de JOSÉ IGNACIO GARCÍA RODRÍGUEZ pensión restringida de jubilación a partir del 8 de abril de 1997 en cuantía inicial, indexada, de $214.358,59 y $107.616.924,43, por mesadas atrasadas más $32.265.531,92 por indexación de estas.
Declara probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas exigibles con anterioridad al 24 de agosto de 2003. De las sumas a pagar por concepto de mesadas pensionales, el demandado deberá hacer la deducción de los aportes al sistema de seguridad social en salud, puesto que las entidades pagadoras de pensiones, por ministerio de la ley, están facultadas para efectuar tal descuento y consignarlo en los plazos estipulados a la correspondiente entidad promotora de salud a la cual se encuentre vinculado el pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.
Se absuelve de las restantes súplicas. Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO FERNANDO CASTILLO CADENA JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00