CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54070 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL769-2018 Radicación n.° 54070 Acta 05 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por IRENE DE LAS MISERICORDIAS MIRA DE CARDONA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintidós (22) de julio de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES IRENE DE LAS MISERICORDIAS MIRA DE CARDONA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS -, con el fin de que se condenara a reajustar su pensión de vejez, a partir del 24 de enero de 2004, teniendo en cuenta el número de semanas aportadas y el ingreso real base de cotización, con el 90% del IBC (excluyendo el tiempo servido en el sector público y no cotizado al ISS).

Subsidiariamente, se le reajuste con base en el 85% del IBC, incluyendo el tiempo servido en el sector público; intereses de mora y en subsidio de estos la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 14 de enero de 1949; cotizó al ISS más de 1.300 semanas; laboró para la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, entre el 11 de mayo de 1982 y el 16 de septiembre de 1990; que era beneficiaria del régimen de transición, por ende, le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990; que el ISS le reconoció su pensión de vejez, mediante Resolución n.° 18069 de 2004, a partir del 24 de enero del mismo año, en cuantía de $767.925 con apoyo en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, en un monto porcentual del 81.18% teniendo en cuenta 1386 semanas; que el ISS no tuvo en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, a las que ha debido sumarse el tiempo laborado en el sector público (tenido en cuenta por el ISS), lo que arroja un resultado superior a 1.700 semanas; que tiene derecho a la reliquidación en un 90% del IBC, excluyendo el tiempo laborado en el sector público no cotizado al ISS, o en un 85% si se incluye el tiempo laborado en la Dirección Seccional de Salud de Antioquia (f.° 1 a 5 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser cierto que le reconoció la pensión con 1.386 semanas, al sumarle los tiempos laborados en el sector público sin cotización al ISS, con las cotizadas a este, por lo tanto, la concedió de acuerdo con la ley. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, « indexación (sic )», pago y compensación, imposibilidad de condena en costas, y buena fe (f.° 17 a 19 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 26 de noviembre de 2009 (f.° 61 a 65 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar el reajuste de la pensión de vejez de la señora IRENE MIRA DE CARDONA, quien se identifica con la cédula de ciudadanía no. 32.457.830, por valor de SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MIL (sic) PESOS ($7.592.841) a partir del 24 de enero de 2004 y hasta el 30 de octubre de 2009.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la señora IRENE MIRA DE CARDONA, quien se identifica con la cédula de ciudadanía no. 32.457.830, a partir del 1 de noviembre de 2009, una mesada pensional equivalente a UN MILLÓN CIENTO DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($1.119.684), sin perjuicios de los aumentos del IPC decretados por el DANE para cada año.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar a la señora IRENE MIRA DE CARDONA, quien se identifica con la cédula de ciudadanía no. 32.457.830, la indexación de la suma reconocida por reajuste pensional, la cual será cancelada por la entidad demandada al momento del pago efectivo de la obligación. [negrillas del texto original].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del veintidós (22) de julio de dos mil once (2011), resolvió revocar la sentencia impugnada, y en su lugar, absolver al ISS de todas las pretensiones (f.° 89 a 97 del cuaderno principal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que la demandante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990. Encontró que de la Resolución n.° 18069 de 2004, así como de la historia laboral y certificación de tiempos laborados para bono pensional, la accionante cotizó al ISS un total de 943.88 semanas, por el periodo comprendido entre enero de 1968 y enero de 2004, a través de diferentes empleadores.

Además, que laboró un tiempo en el sector público sin cotizar al ISS, equivalente a 429.43 semanas a través de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, para un total de 1.386.29 semanas. Que el Acuerdo 049 de 1990, no prevé el cómputo de periodos laborados en el sector público, pues no se trata de la pensión prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que sí lo permite.

Por lo anterior, no se le puede aplicar el 90% a que alude el artículo 20 del citado acuerdo. Además, que como solo cotizó 943.88 semanas al ISS, no puede aplicarse dicha normatividad. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 10 del cuaderno de la Corte).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «case» la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado oportunamente y se pasa a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de «violar directamente» y por «interpretación errónea» el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el 31 ibídem.

Sostiene, que para el reconocimiento de la pensión de vejez con base en la transición, es posible la sumatoria entre el tiempo cotizado por el afiliado al ISS y el tiempo servido en el sector público sin cotización a aquel; que el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, determina que la edad, tiempo y monto de la pensión de vejez en transición, se regirá por la normatividad anterior, pero las demás condiciones y requisitos lo serán por la Ley 100 de 1993; que el inciso sexto del mismo artículo, prescribe que para ello se deben tener en cuenta las semanas cotizadas al ISS o el tiempo como servidores públicos; y que la recta interpretación de la norma (art. 36), permite plantear la aplicación integral de la Ley 100 de 1993, salvo la edad, el tiempo y el monto.

RÉPLICA La demandada, sostiene que la norma aplicable es el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que permite la acumulación del tiempo cotizado al ISS con el trabajado a entidades sin cotización a aquel; y que su situación no puede ubicarse en el artículo 12 el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que esta norma regula situaciones en las que las cotizaciones se efectúan exclusivamente al ISS (f.° 29 a 30 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Pretende el recurrente, que se debe casar la sentencia acusada por violar directamente las normas sustanciales relacionadas en su demanda, debido a la interpretación errónea que el ad quem hizo de ellas. Que, para el reconocimiento de la pensión de vejez con base en la transición, y teniendo en cuenta el Acuerdo 049 de 1990, es posible adicionar a las semanas cotizadas al ISS, el tiempo servicio al sector público, no cotizado a aquel.

Dada la vía escogida por el recurrente, no existe discusión respecto de los siguientes aspectos fácticos: 1) que la demandante nació el 14 de enero de 1949; 2) que tal como lo encontró el Tribunal, cotizó al ISS un total de 943.88 semanas; 3) que laboró para el sector público, sin cotización, el equivalente a 429.43 semanas, para un total de 1386,29 semanas.

Asentó que, el Acuerdo 049 de 1990 no prevé la sumatoria de tales periodos (sector público, no cotizado, con las semanas sí cotizadas al ISS); hipótesis sí contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual revocó el fallo condenatorio. Se reitera la posición que viene sosteniendo la Corte, en el sentido que, quien estando en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y pretenda su pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, no puede adicionar a las semanas aportadas al ISS, el tiempo de servicios prestados al sector público, no cotizados, pues tal hipótesis no emana del contenido normativo citado.

Por ende, para tener derecho a su pensión de vejez debe cumplir las condiciones contempladas en la Ley 100 de 1993, artículo 33, como en efecto hizo el ISS al reconocer su pensión mediante la Resolución n.° 18069 de 2004. En efecto, no puede la demandante aspirar a la reliquidación conforme a los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, debió reunir 1000 semanas en cualquier tiempo (se recuerda que solo cotizó 943.88 semanas según el Tribunal, punto no discutido], o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, punto éste que, si bien el Tribunal no abordó, el recurrente lo dejó incólume.

Sobre el tema, la Corte ha sostenido, entre otras, en la sentencia CSJ SL20752-2017, Dada la vía escogida por el recurrente se tienen por probados los siguientes hechos relevantes en este asunto: 1.) Que Eduardo Escobar Zuluaga nació el 5 de enero de 1943; 2.) Que conforme lo dedujo el Tribunal, el actor cuenta con 746.99 semanas cotizadas al ISS, de las cuales 463.41 lo fueron en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad y que sumado a lo anterior, prestó sus servicios al Ministerio de Defensa del 16/09/1960 al 01/09/1962 y al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural del 08/01/1973 al 23/03/1977, por lo que totalizó 1064.56.

En ese orden de ideas, debe la Sala resolver si el ad quem incurrió en un error jurídico al revocar la condena impuesta por el a quo, que había reconocido la pensión de vejez al actor mediante la sumatoria de las semanas cotizadas al ISS con los tiempos de servicio público, para otorgar la prestación con base en lo dispuesto en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia, en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Para tal efecto, la Corte reitera que, quien aspira al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que aprobó el Decreto 758 del mismo año, con aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se le pueden sumar tiempos servidos en el sector oficial con las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto dicha disposición no prevé esa posibilidad; de tal suerte que debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, pero se insiste, cotizadas al ISS, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, requisito que el demandante no reúne, en la medida que solo cotizó 746.99 semanas en toda su vida laboral de las cuales 463.41 lo fueron entre el 5 de enero de 1983 y el 5 de enero de 2003, según lo estableció el Tribunal y no se discutió en esta sede extraordinaria.

Con respecto al argumento expuesto por el recurrente, en el sentido de que es dable entender que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no prohíbe la suma de semanas cotizadas y por el contrario, del parágrafo de esa norma se autoriza tal adición, ya la Corte se ha ocupado del tema, sin que las razones esbozadas por el recurrente conduzcan a variar la tesis que a la fecha se mantiene y que en este caso se permite reiterar.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala, contenida, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, dice al respecto lo siguiente: 2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.

A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: “4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

“Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”. Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 288.

Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.

Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.

Se concluye que, dada la identidad fáctica y jurídica del presente caso, con la que se planteó en la sentencia transcrita parcialmente, el Tribunal no incurrió en el dislate acusado, razón por la cual, el cargo no prospera. Como consecuencia del fracaso del recurso propuesto, las costas quedan a cargo de la parte demandante y a favor de la opositora.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000 que se incluirán en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de julio de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por IRENE DE LAS MISERICORDIAS MIRA DE CARDONA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00