Radicación n.° 54294 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL7687-2017 Radicación n.°54294 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por GONZALO ENRIQUE RUBIO GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de marzo de 2011, corregida el 5 de octubre del mismo año, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente promueve en contra del DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y de la Empresa OBRAS SANITARIAS DEL ATLÁNTICO EN LIQUIDACIÓN – EMPOTLÁN-.

I.

ANTECEDENTES Gonzalo Enrique Rubio González, fundado en i) haber al servicio de EMPOTLAN, del 22 de julio de 1968 al 15 de mayo de 1989, desempeñando el cargo de electricista del Acueducto de Soledad (Atlántico), labor por la que recibió como salario básico la suma de $179.671; ii) haber cumplido 55 años de edad el 24 (sic) de octubre de 2001; iii) ser beneficiario del régimen de transición; iv) haber estado afiliado al ISS al que cotizó 967,14 semanas, y, v) haber incoado reclamación administrativa sin obtener respuesta favorable, solicitó se condenara a la empleadora, y en garantía al Departamento del Atlántico, al pago de la pensión legal contemplada en la Ley 33 de 1985 a partir de la fecha referida, tomando para el efecto el 75% del salario promedio sobre el que hizo aportes durante el último año de servicios, debidamente indexado, junto con el pago de las mesadas atrasadas igualmente indexadas, los intereses moratorios previstos en la Ley 100 de 1993, lo que resultara de la aplicación de facultades ultra y extra petita, y las costas procesales (folios 1 – 7).

La empresa OBRAS SANITARIAS DEL ATLÁNTICO EN LIQUIDACIÓN –EMPOTLÁN y el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, de manera independiente aunque idéntica, respondieron el libelo aceptando los extremos temporales de la vinculación, el cargo, el salario básico, la fecha de cumplimiento de los 55 años de edad por parte del actor y el hecho de haber reclamado de ellas la prestación aquí incoada; de los demás dijo que no correspondían estrictamente a fundamentos fácticos.

Ambas se opusieron al éxito de las pretensiones y formularon a su favor las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción (folios 50 – 54 y 59 - 63). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla con sentencia de 14 de julio de 2009, declaró probada la excepción de cosa juzgada a favor de OBRAS SANITARIAS DEL ATLÁNTICO EN LIQUIDACION – EMPOTLÁN, al igual que las de inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones, impuso las costas a la parte vencida y ordenó la consulta de la providencia en caso de no ser apelada (folios. 114 – 120).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, con sentencia de 31 de marzo de 2011, revocó la de primer grado; en su lugar, condenó a la parte demandada a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, a partir del 29 de octubre de 2001, a razón de un salario mínimo legal y, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 12 de junio de 2008; luego con providencia del 5 de octubre del mismo año, la corrigió diciendo que la prescripción operaría del 12 de junio de 2005 hacia atrás, y se abstuvo de imponer costas en la instancia. El sentenciador de segundo grado advirtió la equivocación en que incurrió su inferior al declarar probada la excepción de cosa juzgada, toda vez que no había identidad de objeto en la conciliación suscrita entre el trabajador y la entidad empleadora y la pretensión que se incoa en el presente proceso, ya que otrora la discusión y arreglo amigable se circunscribió a una pensión extra legal, y la que da pie a la actual controversia se origina en una preceptiva legal.

Al revisar el caudal probatorio recaudado, indicó que las fechas límites dentro de las cuales operó la vinculación laboral no merecían reparo por hallarse acreditados con la documental de folio 9, que atañe al certificado expedido por el gerente liquidador de la empresa accionada. Así mismo, destacó la falta de afiliación del trabajador al ISS en forma inmediata a la iniciación de la relación, ya que ello había ocurrido hasta el 1º de noviembre de 1970, según se reportaba en el escrito de folio 21 que, destacó, correspondía a un documento auténtico por estar suscrito por un funcionario público, no obstante figurar en fotocopia, ya que aquella se había autorizado como prueba en la primera audiencia de trámite.

Agregó que era incontrovertible la negativa del ISS para pensionar al demandante, a pesar de estar cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le permitiría acceder a la prestación bajo las previsiones de la Ley 33 de 1985, por cuanto dicha entidad no encontró el registro de semanas exigidas por la ley.

Recabó en que como EMPOTLÁN había omitido afiliar al demandante a la Seguridad Social durante 2 años, 3 meses y 9 días, incumbía a dicha entidad asumir la prestación, ya que dicha falencia le había impedido al trabajador lograrla de manos del ISS, «puesto que, la posibilidad que tienen las entidades de seguridad social para ejercer el cobro de cotizaciones en mora, está supeditada a la afiliación del trabajador».

A renglón seguido, indicó que la prestación se debía imponer a partir del 29 de octubre de 2001, al cumplir el demandante los 55 años de edad, según se desprendía del registro civil de nacimiento que obra a folio 22 del plenario. Añadió que «La mesada pensional corresponderá al salario mínimo con los aumentos del IPC anual, al reparar que el interesado de las resultas del juicio no probó cual (sic) fue el salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios», no dejó de anotar la posibilidad que tiene la empleadora de ser subrogada, realizando el pago de las cotizaciones que hacen falta para que el ISS conceda la pensión de vejez.

Por último, indicó que como la vía gubernativa se había agotado el 12 de junio de 2008, era imperioso declarar la prosperidad de la prescripción «respecto de las mesadas pensionales causadas hasta entonces», posteriormente en sentencia aclaratoria, señaló que serían aquellas generadas con anterioridad al 12 de junio de 2005. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que pasa a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que la Corte case la sentencia del Tribunal, en cuanto condenó a la demandada a pagar la pensión a razón de un salario mínimo legal mensual vigente; en sede de instancia, solicita se revoque en su integridad el fallo del juez y se condene al reconocimiento y pago de las pretensiones del libelo. Con fundamento en la causal primera, formula dos cargos que no tuvieron réplica, el segundo de ellos propuesto de manera subsidiaria en el evento de no prosperar el primero; los cuales se procede a resolverlos en su orden.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la violación indirecta, debido a la aplicación indebida de los artículos 1 del Decreto 2579 de 2000, 177 del CPC, que condujo a la infracción directa de los artículos 1, 68, 73 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la Ley 33 de 1985, 8 de la Ley 153 de 1887, 16 de la ley 446 de 1998, 36 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la C. N, 42, 51, 58 del Decreto 1042 de 1978, y 45 del Decreto 1045 de 1978.

Afirma que la transgresión obedeció a que el Tribunal incurrió los siguientes errores de hecho manifiestos: -Dar por demostrado, sin estarlo, que la mesada pensional del demandante corresponde al salario mínimo. -Dar por demostrado, sin estarlo, que no se demostró cual (sic) fue el salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios. -No dar por demostrado, estándolo que para el 29 de enero de 1985, el demandante tenía más de quince años de servicio en el sector público, esto es, en EMPOTLÁN. -No dar por demostrado, estándolo que mi mandante cumplió 55 años de edad el 29 de octubre de 2001. -No dar por demostrado, estándolo que el 29 de octubre de 2001 se causó el derecho de mi mandante al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. -No dar por demostrado, estándolo que el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por mi mandante en el último año de servicios, ascendió a $592.635,59 -No dar por demostrado, estándolo, que el factor sueldo de mi mandante durante los 15 primeros días del mes de enero de 1989 fue de $61.838 -No dar por demostrado, estándolo que la pensión de jubilación de mi mandante ascendía al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por mi mandante en el último año de servicios, esto es, que le correspondía $490.852,95 -No dar por demostrado, estándolo que los aumentos del IPC anual se deben aplicar desde el 16 de enero de 1989 fecha de retiro de mi mandante, sobre $490.852,95 para establecer el monto de la mesada inicial de la pensión de jubilación, la cual debe ser indexada. -No dar por demostrado, estándolo que establecido el monto de la mesada inicial de la pensión de mi mandante, las mesadas causadas desde el 30 de octubre de 2001, deben ser indexadas y reajustadas anualmente.

Señala que a esos dislates llegó el sentenciador por la deficiente apreciación del registro civil de nacimiento del demandante (folio 22), y por la falta de apreciación de: i) la liquidación de vacaciones del actor realizada el 15 de enero de 1989 (folio 24) y ii) de la audiencia de abril 13 de 2009 (folios 75 a 76). Dijo estar de acuerdo con los fundamentos fácticos relativos a los extremos de la relación laboral, el tiempo de servicio y la falta de afiliación del actor a la seguridad al momento del enganche laboral, por lo que la demandada debe pagar la pensión desde el 29 de octubre de 2001, fecha en que arribó a los 55 años de edad.

En el desarrollo del cargo indica que, no obstante haber dado por probadas las fechas dentro de las cuales se generó la vinculación, el Tribunal no tuvo como demostrado que para el 29 de enero de 1985, el actor había cumplido 15 años de labores en el sector público, y que para tomar los factores sobre los que se liquidaría la prestación, debía partir de los salarios y primas devengados en el último año de servicios, los cuales se reportan en la liquidación de vacaciones que obra a folio 24 y que ascienden a la suma de $592.635,59 cifra a la que debe sumársele el sueldo de $61.835 para lograr un total de $654.470,59, cuyo 75% sería $490.852,95, rubro al que ha de aplicársele los IPC anuales desde el 16 de enero de 1989, fecha del retiro.

Insiste en que el Tribunal se equivocó ya que no atendió que el demandante cumplió 55 años de edad el 29 de octubre de 2001, cuando se causó la pensión reclamada y que igualmente erró al no indexar las mesadas que le correspondían. Señala que «Al margen del cargo, (i) si bien es cierto, acogiendo el criterio de la Corte, si bien en el libelo inicial se invocó otra pensión (ley 33 de 1985), en realidad la misma está gobernada por el Decreto 1848 de 1969 (arts. 68 y ss) y por lo mismo verificada la “satisfacción de los requisitos para hacerse acreedor a la misma, el Juzgador debe velar porque se apliquen las disposiciones que le corresponda a la prestación. (ii) me permito indicar que ya la Corte ha indicado que en tratándose de pensiones cuyas circunstancias son similares a la aquí expuesta, esto es, que el tiempo de servicio se causó antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991, y la edad en vigencia de la Carta magna, la indexación del ingreso base de liquidación procede.

Para ello y con todo respecto (sic) invoco entre otras las sentencia (sic) 45,743 de 15 de febrero de 2011, con ponencia del honorable magistrado Francisco Javier Ricaurte Gómez, proferida dentro del proceso ordinario laboral de Banco Popular vs. Luis Alberto Palacio Ceballos». VII. CONSIDERACIONES Resulta necesario ante todo, puntualizar que a pesar de que el censor suplica la aplicación del régimen de transición que contemplaba la ley 33 de 1985, toda vez que al 29 de enero de dicha anualidad, fecha de la expedición de la mencionada norma, el actor ya contaba con más de 15 años de vinculación laboral, la Sala no accederá a ella, primero porque tal pretensión no fue la incoada en la demanda y especialmente por cuanto los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969, que eran las disposiciones anteriores que regulaban la pensión de jubilación en el sector oficial, en esencia, tratándose de varones, no contemplaba diferenciación alguna con respecto a ésta última.

De tal suerte que, aun cuando el juzgador no se percató de la edad con la que contaba el trabajador para la fecha en que entró a regir la Ley 33 de 1985, ello no configura ninguno de los errores que el casacionista le endilga sobre el particular. Hecha la anterior precisión, y a efecto de dilucidar el punto específico de inconformidad del recurrente, es necesario acotar que, contrario a lo aseverado por aquel, para el Tribunal los siguientes pilares fácticos no ameritaron discusión alguna: i) que el demandante laboró al servicio de la empresa OBRAS SANITARIAS DEL ATLÁNTICO EN LIQUIDACIÓN – EMPOTLÁN-, por espacio superior a 20 años, delimitados entre el 22 de julio de 1968 y el 15 de mayo de 1989 ii) que nació el 29 de octubre de 1946 y que causó el derecho pretendido en igual día y mes de 2001.

El sentenciador evidenció que el accionante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y aunque no argumentó de manera clara y específica, porqué era titular de esa prerrogativa, dicha aseveración resultaba correcta por cuanto para el 1º de abril de 1994, Rubio González contaba con más de 15 años de servicios y superaba los 40 años de edad; así, era plenamente válido que el juez colectivo acudiera a las normativas vigentes con anterioridad a la ley de Seguridad Social, que previeran el otorgamiento de la pensión de vejez incoada en el libelo, bajo los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto establecidos en la Ley 33 de 1985, como en efecto lo hizo, hallando que se configuraba la pretensión buscada por el actor.

Ahora bien, el reproche de la censura se contrae exclusivamente al IBL que fijó el Tribunal al imponer a su favor la condena por pensión de jubilación, pues mientras para aquel no aparece en el plenario prueba de la retribución salarial del último año de labores, razón por la que dispuso que la prestación correspondería a un salario mínimo legal mensual, para el recurrente en el expediente sí aparece la demostración que echó de menos el último citado.

Y en efecto, al escudriñar el texto que contiene el documento de folio 24, la Sala evidencia que allí se indican los factores salariales que el trabajador percibió en el último año de vinculación y que la accionada le tuvo en cuenta para liquidarle las vacaciones, saltando a la vista la falencia en que incurrió el juez plural, cuando afirmó que no contaba con la prueba respecto del salario y demás factores recibidos por el demandante.

Esa deficiencia hace próspero el recurso y, por ende, se casará la sentencia, en ese puntual aspecto. Ahora bien, como en el plenario no se cuenta con la prueba necesaria para establecer, los rubros y conceptos con que se retribuyó la labor de González Rubio, ni durante el tiempo que le hacía falta para causar la pensión, ni en el tiempo que prestó servicios a la accionada, se hace necesario emitir auto para mejor proveer, disponiendo que OBRAS SANITARIAS DEL ATLÁNTICO EN LIQUIDACIÓN, dentro de los quince días siguientes al recibo de la correspondiente comunicación, certifique los valores cancelados mes a mes a favor del trabajador, durante los últimos diez años de servicios.

Como el primero de los cargos sale avante, no se hace necesario el análisis del segundo. Sin costas en el recurso extraordinario. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA, en cuanto a la base salarial utilizada ara liquidar la pensión de jubilación por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en sentencia de 31 de marzo de 2011, corregida el 5 de octubre del mismo año, dentro.del.proceso.instaurado.por.

GONZALO RUBIO GONZÁLEZ contra el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y la empresa OBRAS SANITARIAS DEL ATLÁNTICO EN LIQUIDACIÓN – EMPOTLÁN. No casa en lo demás. Para mejor proveer, se dispone que por la Secretaria de la Sala se oficie a OBRAS SANITARIAS DEL ATLÁNTICO EN LIQUIDACIÓN, para que dentro de los quince (15) días siguientes al recibo de la correspondiente comunicación, certifique los valores cancelados mes a mes a favor del trabajador durante los últimos 10 años de servicios.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 13