FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 48105 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL7684-2017 Radicación n.° 48105 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por FAUSTO EDUARDO CLAVIJO LEÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 3 de mayo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente promovió contra las sociedades INGENIERÍA, MANTENIMIENTO Y SERVICIOS INDUSTRIALES - IMSERIN LIMITADA, MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A. EMPRESA MULTINACIONAL ANDINA (EMA), MAOSCUB Y COMPAÑÍA LIMITADA, SERVICIOS INDUSTRIALES, ASESORÍAS FABRICACIÓN Y CONTRATOS VARIOS LIMITADA – SAFCO LTDA- y PROYSER DEL CARIBE LIMITADA.

I.

ANTECEDENTES Fausto Eduardo Clavijo León demandó a: 1) INGENIERÍA, MANTENIMIENTO Y SERVICIOS INDUSTRIALES - IMSERIN LIMITADA, 2) MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A. EMPRESA MULTINACIONAL ANDINA (EMA), 3) MAOSCUB Y COMPAÑÍA LIMITADA, 4) SERVICIOS INDUSTRIALES, ASESORÍAS FABRICACIÓN Y CONTRATOS VARIOS LIMITADA – SAFCO LTDA y 5) PROYSER DEL CARIBE LIMITADA, con el propósito de que se declare que estas, obrando como verdaderos intermediarios en calidad de empresas de servicios temporales, lo que ocultaron bajo la figura de aparentes empleadores, lo contrataron fraudulentamente, por cuanto la labor ejecutada en la usuaria MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A EMPRESA MULTINACIONAL ANDINA (EMA), no era de las permitidas el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 13 del Decreto 24 de 1998, y por tanto, se les condene «solidariamente en Extra y Ultra Petita» a pagarle la diferencia salarial entre lo que recibió y lo que se le debió cancelar por tener derecho al valor de la retribución salarial reconocida por dicha entidad a los trabajadores que desempeñaban la misma labor, según lo consagrado en los artículos 143 del C.S.T y 53 de la C.N; la reliquidación de todas las prestaciones sociales generadas durante la ejecución del contrato de trabajo, la indemnización moratoria y las costas procesales; en subsidio, suplicó darle aplicación al artículo 79 de la Ley 50 de 1990, la sanción moratoria, costas y agencias en derecho.

Para dar respaldo a sus pretensiones afirmó que a favor de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A EMPRESA MULTINACIONAL ANDINA (EMA), verdadera usuaria, prestó sus servicios como trabajador en misión de las empresas de servicios temporales que a continuación relaciona, y en los lapsos aquí indicados: i) Asistencia y Suministros Técnicos Limitada ASUTEC, entre junio de 1975 y julio de 1979; ii) AVER LIMITADA, entre enero de 1981 y junio de 1991; iii) SERVICIOS MÚLTIPLES DEL CARIBE LIMITADA SERVICARIBE LTDA, entre el 1º de agosto de 1991 y el 31 de julio de 1992; iv) MAOSCUB Y COMPAÑÍA LIMITADA, del 11 de agosto de 1992 al 31 de julio de 1993, del 1º de agosto de 1999 al 31 de julio de 2000 y del 1º de agosto de 2002 al 31 de julio de 2003; v) SERVICIOS INDUSTRIALES, ASESORÍAS FABRICACIÓN Y CONTRATOS VARIOS LIMITADA – SAFCO LIMITADA, del 1º de agosto de 1993 al 31 de julio de 1994, del 1º de agosto de 1996 al 31 de julio de 1997 y del 1º de agosto de 2003 al 30 de julio de 2004; vi) INGENIERÍA, MANTENIMIENTO Y SERVICIOS INDUSTRIALES -IMSERIN LIMITADA del 1º de agosto de 1994 al 31 de julio de 1995 y del 1º de agosto de 2004 al 30 de julio de 2005; vii) EQUIPOS Y SERVICIOS LIMITADA del 1º de agosto de 1995 al 31 de julio de 1996 y viii) para PROPUESTAS Y SERVICIOS LIMITADA PROYSER, entre el 1º de agosto de 2005 al 31 de marzo de 2006.

Agregó que siempre desempeñó el cargo de Técnico Master en Soldadura, cargo que corresponde al giro ordinario de la empresa usuaria, no a uno de carácter ocasional o accidental o transitorio ni tampoco fue en reemplazo de personal en vacaciones o en uso de licencia o en incapacidad, ni para atender incrementos en la producción, el transporte o ventas de productos y mercancías.

Indicó que algunas de las demandadas certificaron el salario que se le canceló, sin que dieran cumplimiento a lo estipulado en el artículo 79 de la Ley 50 de 1990, pues no le reconocieron la retribución ordinaria básica que MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A EMPRESA MULTINACIONAL ANDINA (EMA) les reconocía a Calixto Romero y Miguel Monzón, trabajadores de aquella y quienes desarrollaban igual actividad a la desplegada por él (Folio 2 – 8).

Ha de destacarse que, en el transcurso del proceso, el actor desistió de la demanda en contra de: 1) MAOSCUB Y COMPAÑÍA LIMITADA, 2) SERVICIOS INDUSTRIALES, ASESORÍAS FABRICACIÓN Y CONTRATOS VARIOS LIMITADA –SAFCO LIMITADA, y 3) PROYSER DEL CARIBE LIMITADA, solicitud que fue admitida por el juez de primer grado, como se consignó a folios 396 y 408 del plenario.

INGENIERÍA, MANTENIMIENTO Y SERVICIOS INDUSTRIALES - IMSERIN LIMITADA-, al responder el libelo se opuso al éxito de las pretensiones, no aceptó ninguno de los hechos planteados; en su defensa alegó no tener la calidad de empresa de servicios temporales, haber sostenido una relación comercial con MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A. EMPRESA MULTINACIONAL ANDINA (EMA), cuyo objeto nunca fue el suministro de personal; admitió haber contratado como su empleado, de manera directa, al aquí actor, en dos ocasiones ambas en desarrollo de un contrato a término fijo, así: la primera entre el 1º de agosto de 1994 y el 30 de octubre de 1994 prorrogado hasta el 30 de julio de 1995, y la segunda, del 1º de agosto de 2004 al 30 de octubre de ese año, contrato que igualmente se prorrogó hasta el 30 de julio de 2005; haber suscrito sendas conciliaciones con aquel, e insistió en ostentar la calidad de contratista independiente.

A su favor propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción y archivo del expediente por notificación extemporánea (Fol. 136 - 158). Igual posición jurídica adoptó MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A EMPRESA MULTINACIONAL ANDINA (EMA), al negar todos los fundamentos fácticos del libelo y oponerse a la prosperidad de las súplicas impetradas, pues desconoció cualquier vinculación de tipo laboral; en su favor propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de causa para pedir y las que le favorezcan (390 – 391) II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla con sentencia del 31 de octubre de 2008, absolvió a las demandadas y le impuso las costas a la parte actora (Folios 725 – 729). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el demandante, La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Barranquilla, con sentencia del 3 de mayo de 2010, confirmó la decisión de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador destacó que, de acuerdo a lo indicado en el hecho primero del libelo, el actor estuvo al servicio de IMSERIN LIMITADA en dos períodos que no superaron cada uno, un año, por lo que no avizoró el quebramiento del artículo 77 de la Ley 50 de 1990. Añadió que la mentada entidad no es una empresa de servicios temporales, pues según el certificado de existencia y representación legal que reposa a folio 134 y 135 del expediente, se trata de una compañía de ingeniería, mantenimiento y servicios generales que para llevar a cabo su objeto social se vale de su propio personal, precisión que dijo, se reafirmaba con las documentales de folio 164 a 169 que reportan la calidad de empleado directo que de ésta tuvo el accionante; así mismo, de los escritos de folio 171 a 185 concluyó que dicha entidad fue contratista de MONÓMEROS, inferencias que indicó, no variaban con las versiones de Calixto Romero y Manuel Monzón ya que la primera reportaba la constancia de un «período absolutamente restringido» y además porque desconocía «la intermitencia del actor en las actividades que desarrollaba al interior de MONÓMEROS», de otra parte porque con la conciliación de folio 162 dichas versiones se “languidecen”, pues dicha acta revela que el demandante no laboró por espacio superior a un año, diligencia que, destacó, además de ser de carácter público, no aparece que se haya suscrito bajo alguna de las causales de nulidad en tanto no se denota vicio del consentimiento en su suscripción. Por último, advirtió la impertinencia de la solicitud formulada por el actor relativa a la práctica de pruebas en la segunda instancia, toda vez que, contra el auto que decretó el cierre del debate procesal, el apoderado de aquél no había manifestado inconformidad alguna (Folios 756 – 762).

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide el recurrente se case la sentencia impugnada y en sede de instancia se revoque la de primer grado, y en su lugar, se condene a las demandadas según las pretensiones del libelo y se provea en costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera, formula un cargo por la causal primera de casación, que tuvo réplica. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la violación indirecta, bajo la modalidad de interpretación errónea, del artículo 77 de la ley 50 de 1990, debido a los siguientes errores de hecho: * No dar por demostrado, estándolo, que el demandante trabajó para la empresa de Servicios Temporales (Aver Ltda) como soldador suministrado a MONÓMEROS COLOMBOVENEZOLANOS S.A. de 1981 a 1991, fl.12. * No dar por demostrado, estándolo, que el demandante trabajó en MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. en Moascub & Cia Ltda, en el cargo de Soldador Técnico Máster, fl.19 * No dar por demostrado, estándolo, que el demandante trabajó para Equipos y Servicios Ltda, como Soldador Máster suministrado a MONÓMEROS COLOMBOVENEZOLANOS S.A. desde el 1 de Agosto de 1998 al 31 de julio de 1999, fl.20 No dar por demostrado, estándolo, que el demandante trabajó como trabajador suministrado por Moascub & Cia Ltda, del 1 de agosto de 1999 al 31 de julio de 2000 en el cargo de Soldador Master, fl. 21.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante trabajó en MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. en Moascub & Cia Ltda, desde el 1 de Agosto de 2002 al 31 de julio de 2003, fl. 26 No dar por demostrado, estándolo, que el demandante trabajó en MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. desde 1975 hasta el mes de marzo de 2006 (416). Asevera que a tales errores se llegó por la falta de apreciación de las constancias de trabajo expedidas por: AVER LIMITADA (folio 12), MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS (folio 19, 23 y 26), EQUIPOS Y SERVICIOS LIMITADA (Folio 20), MAOSCUB & CIA LTDA (folio 21), PROYSER (folio 26), y el testimonio de Manuel Antonio Muñoez (sic) Armenta (folio 416).

En el desarrollo del cargo transcribe apartes de la sentencia, al igual que de las documentales que reporta como dejadas de valorar, a las que adosa comentarios como que, aunque en la de folio 19 no se diga el período en que laboró el actor, sí se precisa que aquel fue suministrado, por lo menos, en la fecha de expedición de tal documento, es decir, el 8 de julio de 1998, y en los de folios 12, 20, 21 destaca que se consigna que fue trabajador en misión, y que por tanto «Contrario a lo dicho por el Despacho que providencio (sic) la segunda instancia, se establece que el demandante durante un buen período de tiempo, laboro (sic) en misión para la misma empresa MONÓMEROS, y con el mismo cargo, desde luego debo advertir, que hubo interregnos, que aparecen laborados en otras empresas donde hubo contrato de trabajo directo con aquellas».

VII. RÉPLICA La oposición señala que el ataque es desacertado, incluye un hecho nuevo al solicitar en el petitum la condena respecto de empresas sobre las que en la apelación, nada se dijo, e imputar errores que el Tribunal no cometió y que no son protuberantes, además de no atacar el sustento de la sentencia, y referirse a pruebas no calificadas.

VIII. CONSIDERACIONES La labor unificadora de jurisprudencia que realiza la Corte, se funda y tiene como punto de inicio el control de legalidad realizado frente a las providencias recurridas, cuando el censor, acorde con la técnica, en un paralelismo con la ley le demuestra el desacierto del sentenciador. El recurso extraordinario de casación como su nombre lo destaca, no es ordinario por cuanto en él no se juzga, de primera mano, el pleito, sino el ajuste del operador jurídico a las disposiciones legales que regulan el tema en debate; por ello incumbe a quien pretende derruir la sentencia, desdibujar la presunción de acierto y legalidad con que las dotó el legislador, siendo para ello indispensable evidenciar el pilar o fundamentos fácticos o jurídicos de la providencia, y demostrarle a la Sala el error en que incurrió el juez colectivo, ya de hecho, ya de derecho.

Ahora bien, la Sala insistentemente ha precisado que si se trata de un ataque por la vía indirecta, esto es, de los hechos, es indispensable señalar qué dicen las pruebas apreciadas equivocadamente o dejadas de apreciar; en el primer caso, cómo las leyó el juzgador, en realidad cuál es su contenido y cómo la inferencia de aquél incidió negativamente en la decisión final, presupuestos que el censor soslaya por completo al desarrollar el cargo.

Tal y como lo destaca la réplica, los fundamentos de la providencia relativos a que: i) la compañía IMSERIN no tiene la calidad de empresa de servicios temporales, ii) que entre ésta y MONÓMEROS COLOMBO – VENEZOLANOS hubo una relación comercial, iii) que el actor fue trabajador directo y personal de la primera de las referidas, y iv) que la vinculación laboral con IMSERIN no superó el año, no son referenciadas por el censor a la hora de plantear la casación, haciendo abstracción total de ellas y, por tanto, dejando que sirvan de soporte a la validez de la providencia que quiere se anule.

Por el contrario, el recurrente plantea inconformidad respecto a la supuesta falencia del juzgador a la hora de desconocer la existencia de vínculos laborales con entidades que, dado el desistimiento del libelo en contra estas, dejan sin fundamento alguno el reproche, e incluso desconoce que en la demanda introductoria no se propuso a la empresa AVER LIMITADA como parte integrante de la parte pasiva, por lo que no resultaba pertinente que el Tribunal se pronunciara sobre la relación laboral que el actor pudo sostener con aquellas.

Como el libelista planteaba la “fraudulenta” contratación por parte de las entidades convocadas al pleito, ya que entendió que una era empresa de servicios temporales y la otra usuaria, y el actor, un trabajador en misión, figuras permitidas legalmente, correspondía a dicha parte, en ejercicio de las cargas probatorias estatuidas en el artículo 177 del C.P.C. vigente para la época en que se profirió la sentencia, demostrar la realidad de dichos soportes fácticos.

El sentenciador siguiendo esa dirección, no encontró en el caudal probatorio la demostración de las aseveraciones que daban pie a las pretensiones, lo cual le obligó a emitir la absolución con la que no está de acuerdo el recurrente. Esa posición jurídica del juez plural resulta totalmente acorde con los deberes de todo servidor judicial, de allí que si se buscaba el quebramiento de la providencia, debía el recurrente evidenciarle a la Sala que en realidad el actor había sido contratado por una empresa de servicios temporales, que no había sido para las labores permitidas por la Ley 50 de 1990, que estas habían superado los topes legales, y que por ende, la entidad que recibió el servicio debía cancelar solidariamente el valor de la retribución salarial que a uno de sus trabajadores que desarrollaran igual actividad a la demandante, le entregaba.

Así ha de indicarse que en ninguno de los desaciertos que le endilga la censura pudo incurrir el juez de apelaciones, pues dado el principio de la congruencia, se reitera, ante la limitación de la parte pasiva de manera exclusiva a las compañías: 1) INGENIERÍA, MANTENIMIENTO Y SERVICIOS INDUSTRIALES - IMSERIN LIMITADA, y 2) MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A. EMPRESA MULTINACIONAL ANDINA (EMA), no podía pronunciarse en relación con el vínculo respecto a las restantes que se relacionan en los errores enunciados a la hora de desarrollar el cargo.

El escrito con el que se plantea la demanda extraordinaria, en realidad constituye un alegato de instancia que resulta desconocedor de toda regla jurídica estatuida para el trámite del recurso de casación. El cargo aparece infundado. Las costas correrán a cargo del recurrente, toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $3.500.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 3 de mayo de 2010, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso instaurado por FAUSTO EDUARDO CLAVIJO LEON contra las sociedades INGENIERÍA, MANTENIMIENTO Y SERVICIOS INDUSTRIALES - IMSERIN LIMITADA, MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A. EMPRESA MULTINACIONAL ANDINA (EMA), MAOSCUB Y COMPAÑÍA LIMITADA, SERVICIOS INDUSTRIALES, ASESORÍAS FABRICACIÓN Y CONTRATOS VARIOS LIMITADA – SAFCO LTDA-.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 14 SCLAJPT-10 V.00