República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2 Radicación n° 39077 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL7683-2016 Radicación nº 39077 Acta 13 Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil dieciséis (2016). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ANDRÉS GRANDA PINTO contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2007 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por el recurrente contra ECOPETROL S.A. (antes EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ‘ECOPETROL’ ).

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, el demandante persiguió que la demandada fuera condenada a pagarle el beneficio del 4% previsto en el artículo 4.3.4 del Acuerdo 01 de 1977; las diferencias presentadas respecto de las prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo y en cuanto a la pensión de jubilación reconocida a partir del 15 de abril de 2004, atendiendo todos los factores salariales que competen a la base de su liquidación; las diferencias en la bonificación por jubilación por no inclusión de todos los factores salariales que corresponden; la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T., la indexación de cada obligación y los intereses moratorios.

Fundó las anteriores pretensiones en que el promedio salarial tenido en cuenta para la liquidación final de salarios y prestaciones sociales del último año fue la suma de $45’668.432,00, no obstante que de conformidad con el Acuerdo 01 de 1997 debió ser de $72’153.305,00, para un promedio mensual de $6’012.775,00; que la demandada no tuvo en cuenta todos los factores salariales que correspondían a la base de liquidación de sus prestaciones sociales conforme al Acuerdo 01 de 1977 y su pensión de jubilación según el artículo 109-3 de la convención colectiva de trabajo vigente; y que no le reconoció la bonificación del 4% del citado Acuerdo a que tenía derecho.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA ECOPETROL S.A., aun cuando aceptó que el demandante le prestó los servicios que detalló en la demanda, con alguna precisión sobre su extensión debido a días no laborados, se opuso a las pretensiones de la demanda alegando que la liquidación final de salarios, prestaciones sociales y pensión la realizó atendiendo el tiempo total de servicios y los factores laborales convencionales, pues no puede pretender el actor que para unos efectos se le tenga en cuenta el Acuerdo 01 de 1977 y para otros la convención colectiva de trabajo; que la prima semestral de servicios y la bonificación por jubilación no tienen carácter prestacional o salarial; y que como la renuncia al Acuerdo 01 de 1997 se produjo en carta de 26 de abril de 2004, la liquidación de la pensión la efectuó con base en la convención colectiva de trabajo.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 18 de julio de 2008, y con ella el Juzgado absolvió a la demandada de las pretensiones del actor, a quien condenó al pago de las costas. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó totalmente la de su inferior e impuso el pago de las costas al apelante vencido.

Inicialmente asentó que “al analizar la Sala de decisión las pruebas a que se contrae el expediente (…)” estaba probado que “el demandante laboró al servicio de la demandada desde el 15 de enero al 2 de diciembre de 1979 mediante contrato de aprendizaje, y desde el 10 de diciembre de 1979 hasta el 26 de abril de 2004, mediante contrato a término indefinido, desempeñando como último cargo el de Supervisor Grado 16 en el Departamento de Servicios Industriales y devengando un salario mensual básico de $2.205.000”.

De allí afirmó que no procedían los beneficios consagrados en el Acuerdo 01 de 1997, ni la reliquidación final de salarios, prestaciones sociales y demás conceptos económicos laborales, pues, por una parte, conforme al documento del folio 65, “fue por voluntad propia, libre y espontánea que el demandante decidió renunciar a lo previsto en el Acuerdo mencionado y acogerse mejor al beneficio de la pensión de jubilación, que bien es sabido, se establece convencionalmente”; y por otra, “no es posible dar aplicación a los dos regímenes prestacionales establecidos dentro de ECOPETROL y a favor de su trabajadores, de manera coetánea, aun cuando el mismo acuerdo 01 de 1977, prevé la imposibilidad de la aplicación simultánea de los dos regímenes extralegales establecidos en la empresa demandada, tal como lo indica en su artículo 6º (…)”, es decir, “debe entenderse que su renuncia es total y no parcial como ahora lo pretende hacer ver el recurrente (…), sin que tal determinación vulnere disposiciones de orden público, pues se trata de la escogencia de un régimen extralegal establecido en la empresa demandada”.

Copió al efecto la citada disposición. En relación con la contabilización de los llamados ‘116 días perdidos’ para efectos de la liquidación de derechos laborales como salarios y prestaciones sociales, incluida la cesantía, señaló que su reclamación no prosperaba, porque: 1º) “analizadas las probanzas allegadas” aparecía que los descuentos “fueron debidamente soportados por la demandada”, además de que 2º) “a pesar de haber laborado por más de 20 años (…) nunca presentó reparo ni reclamación alguna (…)”; y de que 3º) “no se aporta ningún elemento de juicio tendiente a ello”.

Confirmó la negativa a reliquidar la pensión, porque, aparte de habérsele reconocido al actor por renunciar al Acuerdo 01 de 1977, lo cierto fue que la demandada “al momento de liquidar tanto las prestaciones como la pensión de jubilación atendió las disposiciones convencionales pertinentes y sobre todo incluyó todos los conceptos que legal y convencionalmente constituyen salario”.

Agregó que para tales efectos no era dable tener como factor salarial la prima de servicios “como se despende de lo dispuesto en el artículo 307 CST y como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en reiteradas jurisprudencias, como por ejemplo la sentencia de 22 de julio de 2003 radicación 29809”. E indicó la documental del folio 72 para aseverar que “incluye un total de 24 años de servicio, que corresponde al tiempo efectivamente servido por el actor, y contrario a lo afirmado por el recurrente, la demandada al liquidar la pensión de jubilación sí tuvo en cuenta el incremento convencional del 2.5% por cada año de trabajo luego de cumplir los 20 años de servicios, pues así se desprende de la documental”, Y la de reliquidar la bonificación por jubilación, por las siguientes razones: 1º) porque “como se lee en el parágrafo 3 del artículo 121 convencional (folio 152 anverso), esta bonificación se cancela en proporción a los años laborados por el actor, por una sola vez, y con el salario ordinario”; 2º) por cuanto “el demandante no acreditó haber laborado los días que durante toda la prestación del servicio le descontó la demandada”; y 3º) porque “tampoco acreditó mediante prueba idónea haber percibido un mayor salario ordinario al tenido en cuenta por la demandada en la liquidación”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, el recurrente pretende que la Corte la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado, y en su lugar acceda a los pedimentos de su demanda inicial. Para tal efecto le formula un solo cargo, que con lo replicado, se resolverá enseguida. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 307 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Sustantivo del Trabajo y 177 del Código de Procedimiento Civil, violación de la ley que condujo al juzgador a incurrir en “falta de aplicación” de los artículos 29 del Decreto 062 de 1970 “en armonía” y “en relación” con los artículos 1º del Decreto 2027 de 1951; 57-4, 59-1, 127, 128, 253, 260, 263, 340, 342 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, otro cúmulo de disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y diversos Decretos; el “Acuerdo 01 de 1977”; los artículos 7, 59, 97, 104, 109 y 118 de la “convención colectiva de trabajo”, y “dentro de los parámetros fijados” por los artículos 1º, 2º, 4º, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política.

Singulariza 20 errores de hecho que es posible resumir en que el Tribunal no dio por probado, a pesar de estarlo, que durante el último año de servicios él devengó por diferentes conceptos sumas que hacen parte de la base de liquidación de sus acreencias laborales, como de la pensión de jubilación reconocida, entre ellas, salarios, horas extras diurnas y nocturnas, descansos y dominicales, vacaciones y auxilio de vacaciones, subsidio de arriendo, bonificaciones mensuales, semestrales y anuales, etc., para un promedio salarial del último año de $55’021.254,33 y mensual de $4’585.105,00, y no de $3’497.512,00 mensual, como erróneamente lo liquidó; no dio por probado, estándolo, que renunció a la aplicación del Acuerdo 01 de 1977 que rigió su contrato de trabajo el último día de trabajo, acogiéndose a la aplicación de la convención colectiva de trabajo, exclusivamente, para el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del mismo día que renunció; y tampoco, que estaba acreditado que la liquidación del auxilio de vacaciones, la prima de vacaciones en dinero, el auxilio de la cesantía y sus intereses no fueron liquidados por todo el tiempo laborado.

En la extensa demostración del cargo afirma el recurrente que “los yerros de hecho anotados por la falta de apreciación de pruebas documentales condujo a la falta de aplicación” de las preceptivas que indica, pues, siendo que su vida laboral fue regulada hasta su renuncia por el Acuerdo 01 de 1977, por manera que lo que debe entenderse es que como las relaciones de la empresa con sus servidores se rige por el Código Sustantivo del Trabajo, deben aplicársele los artículos 127 y 128 del mismo a la liquidación de los distintos conceptos laborales que a lo largo del cargo enlista, dado que, ésta “tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año de servicios, pero, tomó valores inferiores a los percibidos”.

Alega que por esa razón el Tribunal “solo tuvo en cuenta para este efecto, los documentos que allegó la demandada, pero no valoró ni analizó como pruebas idóneas y allegadas en tiempo las entregadas por la parte demandante, dentro de ellas, los comprobantes que obran a folios 62 y 67 del expediente, los cuales demuestran los pagos que la Empresa hizo en el último año laborado por el demandante a su servicio y los que realizó después de la terminación de su contrato de trabajo, correspondientes a los salarios y prestaciones sociales causados en su favor durante la última quincena de trabajo; así mismo la comunicación del 26 de abril de 2004 (folio 65), por medio de la cual el demandante renunció a la aplicación del Acuerdo (…)”.

Presenta un cuadro en el que relaciona en varias columnas fechas de pago, valor devengado y número de folios del expediente, para sostener que al subtotal que allí consigna de $92’580.647,00 deben sumarse $7’920.676,00 de los folios 61 y 507, de pagos posteriores a la terminación del contrato, para un gran total de $107’841.183,00, para llega a las cifras a las cuales aspira como promedios salariales anual y mensual base de liquidación. Luego de transcribir los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo e indicar cuáles son los conceptos que no pueden ser considerados como salariales, aduce que respecto de los descansos trabajados, dominicales y festivos, sobretiempo diurno y nocturno convencional y dominical o festivo, llamados todos ellos ‘extras dominicales’, prima de vacaciones y prima de habitación, él percibió valores superiores a los colacionados por la demandada, lo cual se extrae de los folios 37 a 62.

En similar ejercicio al anterior, sostiene el recurrente que para calcular la base de liquidación de la pensión no tuvo en cuenta la demandada el monto verdaderamente devengado. Concluye su extenso alegato con la afirmación de que “el Tribunal Superior no tuvo en cuenta en su fallo, que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, señala claramente cuáles pagos no constituyen salario y otorga a las partes que suscriben un contrato de trabajo, la facultad de disponer expresamente cuándo un pago extralegal, no constituye salario.

Esta facultad fue ejercida por ECOPETROL S.A. y la UNION SINDICAL OBRERA ‘USO’, al suscribir la convención colectiva de trabajo que beneficia al demandante y en ella se señaló con absoluta claridad que ‘todas’ las primas y subvenciones que reciben los trabajadores de la empresa constituyen factor de salario y cuando las partes consideraron necesario determinar que un pago no constituye salario, así lo hicieron en forma taxativa”.

Con posterioridad al vencimiento del término para sustentar el recurso, el recurrente allegó un memorial en el que le pide a la Corte que aprecie que en la sentencia de la Corte de 27 de febrero de 2003 (Radicación 40117) se ordenó que la demandada reliquidara la cesantía y la pensión de jubilación del actor, por no incluir ciertos factores salariales cubiertos a la finalización del vínculo.

VII. LA RÉPLICA Para la opositora, el principio de inescindibilidad normativa impedía al trabajador tomar la pensión de jubilación de la convención colectiva de trabajo y obtener una liquidación final de salarios, prestaciones sociales y otros conceptos conforme al Acuerdo 01 de 1977, por eso fue que el Tribunal entendió que optó por la primera como cuerpo normativo de sus derechos.

Por ende, ninguna razón le asiste en sus cuestionamientos al fallo. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para resolver el único cargo que el recurrente endereza contra el fallo del Tribunal basta decir a la Corte que como su soporte lo hace consistir en el reproche al juzgador de haber dejado de apreciar unos medios de prueba, cuya vista, arguye, le hubieran permitido dar por establecidos determinados datos probatorios atinentes a la reliquidación de su pensión de jubilación y de los salarios, prestaciones sociales y otros conceptos económicos laborales de carácter definitivo a la terminación del vínculo, no le asiste razón alguna, pues, como se dejó sentado en los antecedentes, aquél desde un principio dejó asentado que “al analizar la Sala de decisión las pruebas a que se contrae el expediente (…)” aparecían acreditados determinados hechos, para más adelante precisar que “analizadas las probanzas allegadas” estaban probados los particulares que pasó a relacionar, entre ellos, el vínculo laboral del actor con la demandada, sus extremos, cargo y remuneración; su decisión de sustraerse a la aplicación del Acuerdo 01 de 1977; que los días descontados “fueron debidamente soportados por la demandada”; que sobre éstos el actor “a pesar de haber laborado por más de 20 años (…) nunca presentó reparo ni reclamación alguna (…)”, fuera de que “no se aporta ningún elemento de juicio tendiente a ello”; que la demandada “al momento de liquidar tanto las prestaciones como la pensión de jubilación atendió las disposiciones convencionales pertinentes y sobre todo incluyó todos los conceptos que legal y convencionalmente constituyen salario”; que el vínculo “incluye un total de 24 años de servicio, que corresponde al tiempo efectivamente servido por el actor, y contrario a lo afirmado por el recurrente, la demandada al liquidar la pensión de jubilación sí tuvo en cuenta el incremento convencional del 2.5% por cada año de trabajo luego de cumplir los 20 años de servicios, pues así se desprende de la documental”; que la bonificación por jubilación, “como se lee en el parágrafo 3 del artículo 121 convencional (folio 152 anverso), (…)se cancela en proporción a los años laborados por el actor, por una sola vez, y con el salario ordinario”; y que el actor “tampoco acreditó mediante prueba idónea haber percibido un mayor salario ordinario al tenido en cuenta por la demandada en la liquidación”, para poner apenas algunos ejemplos.

En este orden, el Tribunal no incurrió en los dislates probatorios atribuidos por el censor, pues, fuera de aludir a la generalidad de los medios de prueba del proceso para dejar por acreditados los hechos a los cuales expresamente luego se refirió, indicó de manera específica una buena parte de ellos para señalar los que de ellos apreció. Así, el sustento del extenuante ataque cae al vacío, pues si en algún yerro de apreciación pudo incurrir el Tribunal no fue precisamente por haber dejado de apreciar los medios de convicción del proceso.

De consiguiente, ello es suficiente para derruir el cargo, dado que, como es sabido, a la Corte no le está permitido remediar los defectos del recurso o asumir oficiosamente el estudio de la sentencia atacada, habida cuenta del carácter dispositivo del mismo que le impone, sencillamente, verificar si el Tribunal violó la ley en los términos planteados por el recurrente.

Si no fuera suficiente el desafuero anotado para dar al traste con el cargo, que sí lo es, a ello cabría agregar que el razonamiento esencial al fallo del Tribunal para no dar paso a las reliquidaciones pretendidas en el libelo inicial, sobre la pensión de jubilación, salarios, prestaciones sociales y demás conceptos económicos laborales, simplemente fue la de que “no es posible dar aplicación a los dos regímenes prestacionales establecidos dentro de ECOPETROL y a favor de su trabajadores, de manera coetánea, aun cuando el mismo acuerdo 01 de 1977, prevé la imposibilidad de la aplicación simultánea de los dos regímenes extralegales establecidos en la empresa demandada, tal como lo indica en su artículo 6º (…)”, es decir, “debe entenderse que su renuncia es total y no parcial como ahora lo pretende hacer ver el recurrente (…), sin que tal determinación vulnere disposiciones de orden público, pues se trata de la escogencia de un régimen extralegal establecido en la empresa demandada”, copiando al efecto la citada disposición. Al anterior razonamiento más adelante adicionó otros, como el de que no procedía la reliquidación de la pensión, porque, aparte de habérsele reconocido al actor conforme a la convención colectiva de trabajo por renunciar al Acuerdo 01 de 1977, no era dable tener como factor salarial la prima de servicios “como se despende de lo dispuesto en el artículo 307 CST y como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en reiteradas jurisprudencias, como por ejemplo la sentencia de 22 de julio de 2003 radicación 29809”; o el de que no cabía reliquidar la bonificación por jubilación, porque “como se lee en el parágrafo 3 del artículo 121 convencional (folio 152 anverso), esta bonificación se cancela en proporción a los años laborados por el actor, por una sola vez, y con el salario ordinario”.

Respecto de los anteriores razonamientos no hace reproche alguno el recurrente, con lo cual, con total independencia de que le pudiera asistir razón en los que sí discute en el ataque, o aún, que el Tribunal haya acertado o no en los que no fueron atacados, por el sólo hecho de quedar intocados permanecen incólumes, y con ellos, la sentencia conserva a plenitud las presunciones de acierto y legalidad que la cobijan.

Y a ello es posible agregar el hecho de que respecto de la liquidación final de salarios y prestaciones sociales el Tribunal asentó que en el proceso no se acreditaron factores salariales distintos a los colacionados por la demandada; en tanto que, en el cargo, contra la fidelidad que se debe al petitum de la demanda inicial a lo largo del proceso, como a su causa petendi, el ataque se orienta es a tratar de demostrar que los valores liquidados por los dichos factores fueron inferiores a los que verdaderamente correspondían, pues, entre otros argumentos, no se tuvieron en cuenta pagos realizados con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, o los dichos pagos fueron superiores a los que relacionó el empleador en la liquidación final de prestaciones.

Así las cosas, aparte de no demostrarse los desaciertos del juzgador en sus afirmaciones, y no discutirse todos los razonamientos esenciales al fallo, por el recurrente se varía injustificadamente la causa petendi de la demanda inicial, y de contera el petitum allí contenido, pues una cosa es perseguir la reliquidación de específicas prestaciones por no haberse incluido factores salariales que constituyen parte de su base de su liquidación y otra, muy distinta, pretenderse su reajuste por no habérsele dado el correcto valor a los diversos factores salariales que constituyen su base de liquidación, tal y como en ocasiones anteriores y ante cuestionamientos similares de otros servidores de la demandada ha observado la Corte.

Y en similar sentido se puede desestimar el cuestionamiento del ataque a la negativa del juzgador a la concesión del 4% del artículo 4.3.4 del Acuerdo 01 de 1977, que cabe extender a la reliquidación de prestaciones sociales y pensión, pues, para el Tribunal dicha pretensión no podía prosperar, habida consideración de violentarse el principio de inescendibilidad laboral, dado que, dicho principio impedía al actor tomar de un régimen prestacional lo favorable pero evitar o eludir lo desfavorable acudiendo a otro distinto, esto es, para unas prestaciones el Acuerdo 01 de 1977, entre ellas el mentado beneficio, y para la prestación pensional la convención colectiva de trabajo, instrumentos normativos de la empresa que, en su parecer, resultan excluyentes.

Y lo es por cuanto controvertir si el principio de inescindibilidad de las normas del trabajo aplica igualmente frente a instrumentos normativos de la empresa, requiere de razonamientos jurídicos que en manera alguna es posible plantear válidamente por la vía indirecta de violación de la ley, que fue por la que se orientó este cargo según lo visto.

De consiguiente, el esfuerzo realizado en el sentido indicado por el ataque termina siendo inane frente a lo razonado por el juzgador. Puestas así las cosas, bien puede decirse que el recurrente extravió el ataque, no solamente porque desatinó en la característica de los posibles yerros en que pudo haberse incurrido en el fallo atacado; desatendió todos los soportes que le fueron esenciales; lo restringió a los hechos del proceso, sino también, porque modificó los marcos de referencia de su demanda inicial, estacionándose en la mera sumatoria de los valores que le fueron pagados para de allí aducir, según su particular visión, lo que debería considerarse como factores salariales, el monto de un promedio salarial y el de derechos como los pretendidos.

Para rematar cabe destacar que al iniciar el cargo el recurrente endilga al juez de la alzada la ‘falta de aplicación’ de un cúmulo de preceptos, modalidad de violación de la ley que no es la apropiada a la vía por la cual éste se endereza, que es la de los yerros probatorios, pues, como lo tiene dicho de antaño la jurisprudencia, la modalidad que le corresponde es la de la aplicación indebida de las normas al alterarse los supuestos de hecho de la misma por darse por probados hechos sin ningún respaldo, o no darse por probados los que sí lo fueron.

De esa suerte, por lo que viene de decirse, se rechaza el cargo. Costas en el recurso a cargo del recurrente. Como agencias en derecho téngase la suma de $3’250.000,00. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 30 de octubre de 2007 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que JOSÉ ANDRÉS GRANDA PINTO promovió contra ECOPETROL S.A. (antes EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ‘ECOPETROL’ ).

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 18