CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL768-2022 Radicación n.° 79640 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL SOCORRO GONZÁLEZ FERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que le promovió al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - PAR ISS LIQUIDADO cuya vocera y administradora es FIDUAGRARIA S. A. I.

ANTECEDENTES María Del Socorro González Fernández, llamó a juicio Patrimonio Autónomo de Remanentes - PAR ISS Liquidado cuya vocera y administradora era Fiduagraria S. A., con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 2 de trabajo a término indefinido entre el 2 de enero de 1995 y el 31 de marzo de 2015, cuando finalizó sin justa causa por parte del empleador; que era beneficiaria de la convención colectiva vigente en el ISS a la fecha del despido.

Que, en consecuencia, se condenara a la demandada a reconocer y pagar la indemnización por despido injusto establecida en el acuerdo colectivo vigente para abril de 2015; la moratoria o, en subsidio, se ordenara la indexación de la indemnización por despido y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones; en que se vinculó al ISS, mediante contrato de prestación de servicios, el 2 de enero de 1995, en el cargo de auxiliar administrativo, vinculación que duró 15 meses y 26 días; que el 13 de mayo 1996 comenzó a desempeñarse como auxiliar administrativo grado 12; que se afilió al sindicato Sintraseguridadsocial organización de primer grado de industria que asociaba los servidores del ISS; que era beneficiaria de la convención colectiva de esa entidad; que en cumplimiento del Decreto 2714 de 2014, a través de Oficio del 12 de marzo de 2015 se le retiró del servicio, a partir del 1° de abril de 2015, lo cual nunca se le notificó; que su despido estuvo motivado en la liquidación definitiva del ISS; que no se le pagó la indemnización por despido injusto establecida en el Acuerdo Convencional vigente; que elevó reclamación administrativa solicitando el pago de del citado resarcimiento (3 al 18 cuaderno principal).

Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 3 La parte demandada se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó que la Fiduciaria era administradora del PAR ISS; respecto de los demás dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso como excepciones de fondo las de falta de legitimación en la causa por pasiva, «ausencia de nexo causal – inexistencia del contrato de trabajo o prestación de servicios con Fiduagraria S. A.», prescripción, cobro de lo no debido, «inexistencia de la obligación», buena fe, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, declaratoria de otras excepciones (f.° 136 a 151, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, mediante fallo del 28 de junio de 2017 (f.° 195 a 196, Acta, 197 CD cuaderno del juzgado), absolvió y condenó en costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de sentencia del 26 de septiembre de 2017 (f.° 9, Acta, 8 CD, cuaderno del Tribunal), decidió:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de fecha 28 de junio de 2017 dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán dentro del proceso ordinario laboral instaurado por Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 4 María del Socorro González Fernández contra el Patrimonio Autónomo de Remanentes -PAR ISS liquidado- cuya vocera y administradora es Fiduagraria S. A. en el sentido de declarar que entre la señora María del Socorro González Fernández y el Instituto Seguro Social liquidado existieron 6 contratos de trabajo así: primero desde el 2 de enero al 2 de julio de 1995; segundo del 4 de julio al 4 de diciembre de 1995; tercero del 4 de diciembre de 1995 al 4 de febrero de 1996; cuarto del 5 de febrero al 5 de abril de 1996; quinto del 17 de abril al 13 de noviembre de 1996 y sexto del 30 abril de 1997 al 31 de marzo de 2015 CONFIRMAR el resto la sentencia.

SEGUNDO: Sin lugar a costas en esta instancia al haber prosperado parcialmente la apelación interpuesta Consideró como problemas jurídicos a resolver determinar: i) si resultaba procedente declarar que entre la actora y el liquidado ISS existió un contrato de trabajo dentro el período comprendido entre el 2 de enero de 1995 y el 31 de marzo de 2015 y ii) si procede el reconocimiento a las indemnizaciones por despido injusto y moratoria.

Razonó que la providencia de primera instancia debía ser modificada en cuanto a declarar la existencia de varios contratos de trabajo, al encontrarse acreditadas las situaciones de orden fáctico que daban lugar a su declaratoria y confirmarla en lo demás. Frente al problema jurídico inicial relativo a determinar si entre las partes en contienda existió relación de trabajo dentro de los extremos temporales señalados en la demanda, la respuesta fue parcialmente afirmativa porque: De conformidad con lo consagrado en el Decreto 2148 de 1992 el extinto ISS fue objeto de restructuración y se convirtió en una empresa industrial y comercial del Estado Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 5 en aplicación de lo consagrado en el Decreto 3135 de 1968.

Por tanto, las personas que prestaban sus servicios en dichas entidades por regla general tendrían la calidad de trabajadores oficiales y por excepción serían empleados públicos quiénes realizaren actividades de dirección confianza y manejo, los trabajadores oficiales se vinculaban al servicio del Estado por contrato de trabajo mientras que la vinculación del empleado público era legal y reglamentaria.

Aludió que, en virtud de lo consagrado en el artículo 2° del Decreto 2127 de 1945, para que se pudiera predicar la existencia un contrato de trabajo era necesario que concurrieran los tres elementos: a) actividad personal, b) la dependencia del trabajador respecto del patrono y c) el salario como retribución del servicio. Afirmó que, sin embargo, el artículo 20 de la referida norma consagraba que acreditada la prestación personal del servicio se presumía la existencia del contrato de trabajo; que así se reiteró en sentencia CSJ SL 13 ab. 2013, rad. 39259; que en virtud del principio de supremacía de la realidad sobre las meras formalidades dijo que en el presente asunto no fue desvirtuada la presunción de existencia del contrato de trabajo y siendo ello así resultaba procedente su declaratoria.

A esta conclusión se arribó a partir de los medios de prueba aportados al expediente. Esgrimió que los contratos y la prueba documental dan cuenta que la actora prestó sus servicios para el ISS, con interrupciones, dentro del período comprendido, entre el 2 de Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 6 enero de 1995 hasta el 31 de marzo del 2015, mediante suscripción de varios contratos de prestación de servicios y nombramiento provisional para desempeñar el cargo de secretaria en la sede coordinación de compras y de auxiliar de servicios administrativos grado 12, 8 horas, en el departamento seccional de historia laboral y nómina de pensionados BG GSP, con funciones que no resultaban ajenas al objeto social de la entidad contratante, estando las de auxiliar relacionadas directamente con el reconocimiento y pago de prestaciones que son propias del sistema de seguridad social en pensiones, dada la calidad de administradora del régimen de prima media con prestación definida.

Advirtió la necesidad de que el servicio fuera prestado de manera personal por la demandante en el lugar indicado por la entidad empleadora y bajo el sometimiento de las metas y directrices impuestas por aquella bajo su continuada subordinación y dependencia, lo cual era característico de un lazo laboral, de donde se deduce la aplicación del principio de supremacía de la realidad sobre las meras formalidades que conllevaba la declaratoria de existencia del pretendido contrato de trabajo, en tanto no fue desvirtuado el elemento prestación personal del servicio operando por ello de la presunción anotada.

Manifestó que, sin embargo, en cuanto a los extremos solicitados en la demanda, reiterados en la apelación, no podía pasarse por alto que entre los contratos de prestación de servicios allegados existía una interrupción significativa Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 7 de 11 días, 6 a 16 de abril del 1996 y no había prueba alguna de prestación de servicio, entre el 14 noviembre del 1996 al 29 de abril de 1997, por lo que era posible inferir una solución de continuidad del servicio prestado y tampoco fue practicada prueba testimonial alguna que diera razón de las circunstancias de tiempo en que la demandante prestó sus servicios para la entidad demandada, con el fin de que se pudiera acreditar y tener suficiente certeza sobre la continuidad para la época, entre el 2 de enero del 1995 y el 29 abril de 1997, carga probatoria que sin lugar a dudas correspondía a la parte demandante, por tanto accedió, a la declaratoria de la existencia de seis contratos de trabajo, para lo cual se modificó la sentencia de primer grado en este sentido.

Sostuvo que, a la actora le eran aplicables los beneficios de la Convención Colectiva 2001-2004 suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, al estipular la misma que dichas prerrogativas cobijaban también a los trabajadores oficiales que no hubieran renunciado expresamente a los beneficios de la convención y que no existía prueba alguna de que hubiera renunciado expresamente a ella o que se hubiera denunciado este artículo de la convención; que por haber sido celebrada con el sindicato mayoritario arropaba todos los trabajadores oficiales de la entidad y además indicaba que su vinculación a la entidad sería por contrato a término indefinido artículo 5 y 117.

En cuanto a la condena por indemnización por despido injusto convencional dijo que los artículos 47 y 48 el Decreto Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 8 2127 del 1945 contemplaban las causales de terminación de los contratos de trabajo, por lo tanto, de presentarse una o alguna de ellas, según sea el caso, dada la modalidad de contratación se generaba la posibilidad de romper el vínculo laboral sin necesidad de preaviso y pago de indemnización alguna; que la demandante prestó sus servicios para el extinto ISS hasta el 31 de marzo de 2015 cuándo culminó el proceso liquidación del ISS ordenado a través del Decreto 2013 del 2012.

Razonó que se configuró una de las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo contemplada en las citadas normas y siendo ello así, no procedía el reconocimiento de la indemnización por despido injusto prevista en el 5.° artículo de la respectiva convención, que en las pretensiones de la demanda solo se solicitó la indemnización convencional mas no la del Decreto 2013 y no era factible aceptar un cambio de la causa petendi, en el contenido de la apelación no contando tampoco con facultades de fallar ultra y extra petita.

Afirmó que para abundar en razones y, si en gracia de discusión, se aceptará que por estar el Decreto 2013 del 2012 citado en los fundamentos de derecho de la demanda y considerando esta como un todo; igualmente, se llegaría a la misma negativa, pues tampoco se acreditó que la actora no se hubiera acogido al plan de retiro consensuado, como consecuencia la supresión del ISS, que era una de las condiciones o requisitos que consagraba el referido artículo 25 para que se le pudiera reconocer y pagar la Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 9 indemnización, conforme lo previsto en la convención colectiva vigente; que el artículo 23 del Decreto 2013 de 2012 referido a la población sujeta a retén social consignó entre otras, que las personas próximas a pensionarse en el tiempo de tres años, contados a partir de la vigencia del decreto, continuarían vinculadas laboralmente hasta la culminación de la liquidación de la entidad o hasta que mantenga la condición para estar amparados con la protección especial, lo que ocurra primero. Aseveró que para el caso la demandante permaneció vinculada con el ISS hasta el 31 de marzo de 2015 fecha en la que culminó su liquidación con base en el inciso 3° del artículo 21 del mismo Decreto, que son dos de los requisitos que se debían cumplir para tener derecho a la indemnización ahí contemplada, la terminación unilateral del contrato de trabajo y el hecho de no haberse acogido al plan de retiro consensuado como consecuencia de la supresión del ISS, exigencia esta última qué se reiteró no se encontraba debidamente demostrada.

Planteó que obraba en el plenario Oficio del 27 de marzo de 2015, mediante el cual Colpensiones informó al liquidador del ISS que la actora por reunir los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez le fue otorgada, a través de Resolución n.° GNR 65665 del 6 de marzo de 2015 con ingreso en nómina en abril, para pago en mayo, es decir, que no se causó perjuicio a la accionante y se trató de cumplir lo expuesto por la Corte Constitucional al realizar el estudio de exequibilidad del parágrafo 3° del artículo 33 de Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 10 la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, cuando condicionó la misma a que el retiro podía hacerse efectivo solamente cuando el trabajador le sea garantizado el pago de la mesada pensional, es decir, que sea incluido en la correspondiente nómina de pensionados sentencia CC C-1037 de 2003 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte activa, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Sala case totalmente la sentencia de segunda instancia, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque en su integridad la decisión de primer orden y se acceda al reconocimiento total de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual fue objeto de réplica y se estudiaran a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta: […] en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 19, 26, y literal f) del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945 en relación con Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 11 los artículos 53 de la CN, 467 a 480 del CST, 1° del Decreto 797 de 1949, 21, 22, 24, 25 y 25 del Decreto 2013 de 2012.

Señala como errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que la causal de terminación del contrato de trabajo de la demandante fue la liquidación de definitiva del ISS, ocurrida el 31 de marzo de 2015 2. No dar por demostrado que el despido de la demandante fue injustificado. 3. No dar por demostrado estándolo, que la demandante tiene derecho a que se le pague la indemnización por despido injusto establecida en el artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el ISS Indica como pruebas indebidamente apreciadas: Copia de los contratos de prestación de servicios firmados por la demandante con el ISS desde el 2 de febrero de 1995.

A folios del 19 al 29. Copia del oficio 10.000-008301 de 2015 de terminación del contrato de trabajo que vínculo a la demandante con el ISS. A folio 166. Copia de la liquidación definitiva de acreencias laborales de la demandante en el ISS. A folio 30. Copia de la Reclamación administrativa elevada por la demandante al PAR ISS reclamando la indemnización por despido injusto.

A folio 38 a 39 Copia de la Convención Colectiva de Trabajo con certificación de nota de depósito suscrita entre el ISS y el Sindicato de Sintraseguridad Social. A folio 97 Para la sustentación del cargo advirtió que conforme a la carta de terminación del vínculo, se probó que el mismo databa el 31 de marzo de 2015 como consecuencia de la supresión del cargo por liquidación definitiva del ISS; no había carta de finalización del contrato por reconocimiento de la pensión de vejez, pues para el 31 de marzo de 2015 la Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 12 demandante no estaba pensionada, por tanto la correcta valoración de la misiva de despido conduce a la conclusión de que su lazo finiquitó por la supresión del cargo por liquidación del ISS, situación regulada por los artículo 21 a 25 del Decreto 2013 de 2012.

Asegura que según el apartado 25 que ordena a los trabajadores oficiales a quienes se les finalice unilateralmente el contrato de trabajo como consecuencia de la supresión del ISS tendrán derecho a la indemnización establecida en la convención colectiva de trabajo. Manifiesta que de haberse valorado en debida forma la carta de despido y el artículo 5° de la Convención Colectiva se habría condenado a la demandada pagar la indemnización por despido injusto a razón de 50 días de salario por el primer año y 55 días de salario por año subsiguiente.

Por tanto, al desestimar estas pretensiones por la errónea apreciación de las pruebas respecto al tiempo de vinculación de la actora, el Tribunal no dio por demostrado estándolo que la demandante fue despedida sin justa causa y como consecuencia de ello, por mandato de los artículos 21 a 25 del Decreto 2013 del 2012 debió incluirse en su liquidación final la indemnización por despido injusto.

Añade que el fallador de segundo grado se equivocó en la valoración de la prueba documental y como consecuencia de ello aplicó de manera errónea el literal f) del mandato 47 del Decreto 2127 de 1945 que establecía como causa legal de terminación la liquidación definitiva de la empresa en Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 13 relación con los artículos 19 y 26 de la misma norma y 467 a 480 del CST que regulan la convención colectiva de trabajo que le fue inaplicada a pesar de ser beneficiaria de la misma con lo cual también se violó el precepto 1° de del Decreto 797 de 1949 que regula la indemnización moratoria por el no pago de la indemnización por despido injusto del trabajador oficial.

VII. RÉPLICA En suma transcribe el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, e indica que tal como lo expresa textualmente el último inciso del referido compendio normativo al vencimiento del término de liquidación del ISS; quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales, razón por la que no existe un fundamento aplicable a una supuesta injusticia en el despido, ya que se trata de la liquidación definitiva de la persona jurídica empleadora y no es posible, bajo ninguna condición legal o de hecho, dar continuidad a una relación laboral, para que en razón a ello se lograra materializar un finiquito sin justa causa.

Razón esta, por la que no puede pretenderse condición diferente a la terminación de la relación por muerte del empleador, que en este caso, se refleja con la desaparición de la persona jurídica del ordenamiento legal. Agrega que independiente de lo anterior, al revisar la acusación del cargo, no se encuentra fundamentada en debida forma, ya que no puede predicarse una aplicación indebida de una norma cuando el mismo texto entra a la Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 14 confusión de dos reglamentaciones que hacen referencia a dos momentos y estados de los procesos liquidatorios y la liquidación definitiva de la entidad propiamente dicha razón por la que el cargo está llamado a no prosperar y, en consecuencia, deberá mantenerse la decisión del Tribunal.

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero, recordar que de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y, a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas.

La impugnante en este cargo encauzado por la vía indirecta, formuló tres (3) errores de hecho, orientados a demostrar que el Tribunal se equivocó, al no dar por demostrado estándolo que la demandante fue despedida sin justa causa, pues su contrato terminó por la supresión del cargo por liquidación del ISS, situación regulada por los artículos 21 a 25 del Decreto 2013 de 2012 y, como consecuencia de ello, se debió incluir en su liquidación final la indemnización por despido injusto, de acuerdo con el mandato 5° de la Convención Colectiva vigente.

El Tribunal para resolver sobre el asunto, en suma señaló que respecto a la condena por indemnización por Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 15 despido injusto convencional los artículos 47 y 48 el Decreto 2127 del 1945 contemplaban las causales de terminación de los contratos de trabajo, por lo tanto, de presentarse una o alguna de ellas, según sea el caso, dada la modalidad de contratación se generaba la posibilidad de romper el vínculo laboral sin necesidad de preaviso y pago de indemnización alguna; que la demandante prestó sus servicios para el extinto ISS hasta el 31 de marzo de 2015 cuándo culminó el proceso liquidación del ISS ordenado a través del Decreto 2013 del 2012; que se configuró una de las justas causas para dar por terminado el lazo laboral contemplada en las citadas normas y siendo ello así no procedía el reconocimiento del resarcimiento por despido injusto previsto en el apartado 5° de la respectiva convención. Así mismo, dijo el ad quem que obraba en el plenario oficio de 27 de marzo de 2015, mediante el cual Colpensiones informaba al liquidador del ISS que la actora por reunir los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez le fue reconocida, a través de Resolución n.° GNR 65665 del 6 de marzo de 2015 con ingreso en nómina en abril para pago en mayo, es decir, que no se causó perjuicio a la demandante y se trató de cumplir lo expuesto por la Corte Constitucional al realizar el estudio de constitucionalidad del parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003 cuando condicionó la misma que el retiro podía hacerse efectivo solamente cuando el trabajador le sea garantizado el pago de la mesada pensional, es decir, que sea incluido en la correspondiente nómina de pensionados sentencia CC C-1037 de 2003.

Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 16 Planteadas, así las cosas, se procede al estudio de las pruebas. La censura considera como mal apreciada: La misiva de desvinculación que obra a folio 160 con fecha 12 de marzo de 2015. Sea lo primero recordar, que en la carta de despido el empleador debe identificar los motivos concretos que dieron lugar a ello, de manera que le permita al trabajador conocer los móviles que generaron esa determinación a efectos de ejercer del derecho de defensa y garantizar la contradicción oportuna, correspondiéndole al juez de trabajo verificar si dichos motivos invocados están o no tipificados en el ordenamiento aplicable (CSJ SL4545-2018).

Revisada la documental se trata una comunicación mediante la cual, el apoderado general de la Fiduciaria La Previsora S. A. le dio por terminada la relación laboral a la actora, notificada el 18 de marzo siguiente. Allí se precisa lo siguiente: Apreciado (a) Señor (a) En mi calidad de Apoderado General de Fiduciaria La Previsora S.A. Liquidador del Instituto de Seguros Sociales, amablemente me permito informar que el Decreto 2714 de 2014 amplió el término para la liquidación de la entidad hasta el próximo 31 de marzo de 2015, razón por la cual, de conformidad con el inciso tercero del artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, su relación laboral con el Instituto de Seguros Sociales terminará en la fecha indicada.

En nombre de las directivas y en el mío, le expreso agradecimiento por las actividades desarrolladas durante su Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 17 permanencia en la entidad. Cordial Saludo, FELIPE NEGRET MOSQUERA Apoderado General Fiduciaria La Previsora- En tal contexto, es claro que Fiduagraria S. A. solo invocó como motivo de terminación de la relación laboral con la demandante, la liquidación de la entidad, sin que hubiera hecho mención del reconocimiento pensional o, al menos informado de esa situación a la interesada, por lo que no era viable que el Tribunal pretendiera desprender de allí la justeza del despido, pues, en primer lugar resulta importante precisar que la liquidación de una entidad, es un modo legal de terminación de los contratos de trabajo, en concordancia con lo señalado por el numeral 6° del artículo 47 del Decreto 2127 de 1945, pero no se encuentran catalogadas como alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7º del Decreto Ley 2351 de 1965 y no se puede tener como tal; como tampoco resulta procedente esgrimir una causal que ni siquiera le fue informada a la trabajadora, como es el caso del reconocimiento de pensión. Esta Sala de Casación ha explicado que la facultad de terminar el contrato por justa causa de reconocimiento de pensión, solo puede ser ejercida cuando al trabajador se le notifique su inclusión en la correspondiente nómina de pensionados, hecho respecto del cual no hay prueba en el plenario, pues el ad quem refirió una comunicación de Colpensiones dirigida al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación donde allega una relación de los trabajadores Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 18 que reunieron requisitos para pensión una vejez y se emitió acto administrativo de reconocimiento dentro la cual se encuentra la actora, donde se lee que se le otorga pensión de vejez mediante Resolución n.° GNR 65665 del 6 marzo de 2015, con ingreso en nómina en abril con pago en mayo.

Sin embargo, en el proceso no aparece la citada resolución o acreditación de que se le haya notificado por parte de la entidad dicha información a la señora González Fernández, por lo que no podía el juez colegiado soportarse en un medio de convicción no obrante en el expediente para inferir una supuesta causal de despido que, valga decir, no se refirió dentro de las imputadas en el escrito de finalización del vínculo laboral comunicado a la demandante y de ahí colegir una presunta justa causa.

En esas condiciones, es claro que el juez de segundo grado se equivocó cuando concluyó que, en el caso de la accionante, no procedía el reconocimiento indemnización, porque existió una justa causa que conllevó el despido, pues frente a la liquidación quedó claro que es una causa legal, pero no justa y respecto al reconocimiento pensional tal causal ni siquiera le fue dada a conocer en el momento de dicha terminación, de modo que el despido deviene injusto y no era admisible concluir que no procedía el reconocimiento indemnizatorio reclamado en este proceso.

Sobre la necesidad de que el empleador solo pueda hacer uso de esa causal de despido justificado, una vez al trabajador se le hubiera comunicado sobre la inclusión en la Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 19 correspondiente nómina de pensionados, esta Sala en CSJ SL1765 -2021 explicó: 1o) Si el trabajador satisface los requisitos de la pensión de vejez en vigencia de la Ley 797 de 2003, su situación se regula a la luz de lo estatuido en el parágrafo 3o del artículo 9o de esta normativa, es decir, que el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria le puede ser terminada por justa causa siempre que cumpla con los requisitos establecidos para tener el derecho a la pensión. En todo caso «El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel». Es oportuno recordar que la facultad de terminar el contrato por justa causa solo puede ser ejercida cuando al trabajador se le notifique su inclusión en la correspondiente nómina de pensionados. 2o) A pesar de la reforma implementada por la Ley 797 de 2003, queda a salvo la facultad de continuar cotizando cinco años más, como garantía especial de estabilidad en el empleo, únicamente para el trabajador que, a la vigencia de la Ley 797 de 2003, es decir, antes del 29 de enero de dicha anualidad:(i) tenga el derecho adquirido y desee aumentar el monto de la pensión; o (ii) pueda reunir, durante ese tiempo- cinco años-, los requisitos de acceso a la pensión de vejez.

Por lo demás, resulta oportuno precisar que la Corte en CSJ SL3823 -2020 analizó un caso similar al que se estudia en esta oportunidad, dirigido contra la misma entidad accionada y en la que el trabajador solicitaba la indemnización por despido sin justa causa consagrada en la CCT, alegando que la liquidación del ISS no era motivo que descartara el pago de ese derecho.

En esa ocasión, esta corporación entendió que tal reconocimiento no era viable, en tanto, en la carta de terminación del contrato de trabajo, Fiduagraria S. A. le informó, de una parte, que el Instituto Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 20 había terminado su proceso de liquidación y, del otro, que le había sido reconocido su derecho pensional y había sido incluido en nómina de pensionados, situación que, varía de la aquí estudiada, concretamente, en lo que respecta a este segundo supuesto, que no se verificó ni se comunicó previo al hecho mismo del despido de la actora.

En dicha decisión, explicó: Está acreditado que mediante oficio de 10 de marzo de 2015 el apoderado general de la Fiduciaria la Previsora S.A. le comunicó al actor lo siguiente: [ ] me permito informar que el Decreto 2714 de 2014 amplió el término para la liquidación de la entidad hasta el próximo 31 de marzo de 2015, razón por la cual, de conformidad con el inciso tercero del artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, su relación laboral con el Instituto de Seguros Sociales terminará en la fecha indicada.

Igualmente encuentro pertinente informar que con oficio de fecha 4 de abril de 2015, la gerente nacional de reconocimiento de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, informó de su reconocimiento pensional e ingreso a nómina, que será efectivo a partir del 1° de abril de 2015. (…) Conforme ello, la Sala advierte que era razonable colegir que la intención del empleador, al comunicarle que accedería a la pensión de vejez, era usar tal circunstancia como motivación para el despido; de ahí que lo plasmara con la referencia de que su disfrute iniciaría justo al día siguiente de la extinción del contrato de trabajo.

Por tanto, no se trató de un aparte meramente informativo, cuando en realidad transmitió la idea de que, en aras del despido, la no solución de continuidad entre la percepción del salario y de mesada pensional, era una razón complementaria a la extinción de la personería jurídica de la empleadora. Del mismo modo, nótese que al aludir el documento a la liquidación definitiva del ISS como generadora del despido, empleó la acepción «me permito informar que […]» y, luego, al referirse al reconocimiento de la pensión, usó la frase «Igualmente encuentro pertinente informar que […]»; de modo que al accionante se le comunican dos hechos, literalmente, y el segundo de ellos, con la palabra «igualmente» como complemento del primero. Por ello, se colige que ambos hechos fundamentaron la decisión patronal de terminar la relación de trabajo.

Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 21 En tal panorama, es claro que el Tribunal no le hizo decir a tal elemento de juicio nada diferente a lo que se lee de su contenido. Por tanto, en ningún desafuero incurrió al inferir que el empleador puso de presente dos motivos para terminar el vínculo laboral con el actor. Por todo lo anterior, es claro que el Tribunal incurrió en un yerro fáctico al inferir de las pruebas obrantes en el plenario que la terminación del contrato de trabajo existente con el ISS se debió a una justa causa, por lo que no era viable conceder la indemnización originada en dicha terminación. En realidad, lo único que evidencian los medios de convicción, como ya se mencionó, es que la finalización de tal vínculo obedeció a un motivo legal, pero no justo de extinción de la relación que no descarta la procedencia de la condena indemnizatoria reclamada.

En consecuencia, el cargo resulta próspero y se habrá de casar la sentencia del Tribunal únicamente en cuanto consideró que no era procedente la indemnización por despido injusto reclamada. Sin costas en el recurso extraordinario IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Sea lo primero aclarar que la casación del fallo de segunda instancia se da única y exclusivamente en cuanto de la improcedencia de la indemnización por despido injusto quedando incólume el numeral 1° de la parte resolutiva de dicha providencia que declaró la existencia de seis contratos de trabajo entre las partes sin que este aspecto haya sido objeto Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 22 del recurso de casación. Habiendo ejecutado el último contrato entre el 30 de abril de 1997 y el 31 de marzo de 2015 que será el tenido en cuenta para la fijación de la indemnización por despido.

Hecha la anterior aclaración se procede a resolver: María del Socorro González Fernández, llamó a juicio Patrimonio Autónomo de Remanentes -PAR ISS Liquidado cuya vocera y administradora es FIDUAGRARIA S. A., con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido; que finalizó sin justa causa.

Que, en consecuencia, se condenara a la demandada a reconocer y pagar la indemnización por despido injusto establecida en la convención colectiva de trabajo vigente para abril de 2015; la moratoria o, en subsidio, se ordenará la indexación de la indemnización por despido que se reconozca y las costas del proceso. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, mediante fallo del 28 de junio de 2017, absolvió y condenó en costas a la parte vencida.

Inconforme la demandante interpuso recurso de apelación con el fin de que se declare la existencia del contrato realidad y se reconociera la indemnización por despido injusto que reclama. De acuerdo con la parte que resultó quebrada de la sentencia de segunda instancia se procede a resolver el recurso apelación sobre la procedencia de la indemnización por despido para lo cual se tendrá en cuenta lo ya expuesto Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 23 en sede de casación donde se determinó que no existió una de las justas causas estipuladas en el artículo 7° del Decreto Ley 2351 de 1965 para dar por terminado el contrato Además, es preciso señalar que para determinar la indemnización por despido que le corresponde a la petente impera remitirse al artículo 5° de la Convención Colectiva 2001-2004 que consagra: Cuando el Instituto de por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor a un año. […] b) Si el trabajador tuviere diez (10) años o más de servicios continuo se le pagarán cincuenta y cinco (55) adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. Entonces como la cláusula 5ª de la Convención Colectiva de Trabajo establece que todo despido injustificado genera el pago de la indemnización en favor del trabajador, se revocará parcialmente la decisión de primer grado, para en su lugar, condenar a la demandada al pago de la «indemnización convencional» por despido injusto y a la cual tiene derecho la actora, la cual se liquidará conforme al tiempo de servicios que va del 30 de abril de 1997 y el 31 de marzo de 2015 y al salario que está debidamente acreditado en el proceso y que corresponde a la suma mensual de $1.435.540 (f.° 150).

Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 24 Así las cosas y teniendo en cuenta el tiempo servido por el demandante, le corresponde 50 días de salario por el primer año, y 55 por cada uno de los años subsiguientes y proporcionalmente por fracción, pues así lo consagra el artículo 5° convencional, con lo cual el demandante tiene derecho a 975 días de indemnización, los que multiplicados por $47,851,33, que es el salario diario que resulta de dividir $1.435.540 ÷ 30, le da un total de $46.655.050, suma esta que será indexada conforme al IPC desde el 31 de marzo de 2015 hasta cuando le sea efectivamente pagada tal indemnización. En cuanto a la condena por indemnización por moratoria no resulta procedente, toda vez que se debe limitar a la fecha de extinción de la entidad como lo explicó esta Sala de Casación en providencia CSJ SL825-2020, que reiteró lo dicho en la sentencia CSJ SL986-2019 y en este caso la misma coincide con la data de terminación del contrato, razón por la cual no se impone el pago de ésta.

Sin costas en esta instancia X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral seguido Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 25 por MARÍA DEL SOCORRO GONZÁLEZ FERNÁNDEZ contra el PATRIMONIO AUTONÓMO DE REMANENTES -PAR ISS LIQUIDADO cuya vocera y administradora es FIDUAGRARIA S. A., únicamente en cuanto consideró que no era procedente la indemnización por despido injusto reclamada.

En sede de instancia se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, mediante fallo del 28 de junio de 2017, para en su lugar CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN –PAR ISS- cuya vocera y administradora es FIDUAGRARIA S.A., a pagarle a MARÍA DEL SOCORRO GONZÁLEZ FERNÁNDEZ la indemnización por despido injusto en cuantía de $46.655.050, suma esta que será indexada conforme al IPC desde el 31 de marzo de 2015 hasta cuando le sea efectivamente pagada tal indemnización. Costas, como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Radicación n.° 79640 SCLAJPT-10 V.00 26