Radicación n.° 75664 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL768-2020 Radicación n.° 75664 Acta 07 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA ALICIA MORENO VERGARA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES GLORIA ALICIA MORENO VERGARA, llamó a juicio a COLPENSIONES y a la AFP COLFONDOS S. A. para que se declarara que el traslado al RAIS no tenía validez por presentar multiafiliación; en subsidio, que se declarara la nulidad del traslado por haber sido inducida en error y estar viciado; que, como consecuencia, se condenara a COLFONDOS S. A., a trasladar a COLPENSIONES, si aún no lo ha hecho, los valores de la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos y sin descuento alguno por gastos de administración o cualquier otro que se haya causado; ordenar el regreso automático al régimen de prima media con prestación definida, con los mismos beneficios que tenía antes del traslado al RAIS.

Pidió, además, que se declarara que tiene derecho a que COLPENSIONES le reconozca una pensión de vejez, conforme al régimen de transición, esto es, al tenor del Decreto 758 de 1990, desde el 29 de noviembre de 2011, en la cuantía que se pruebe en el proceso, con una tasa de remplazo del 90 % del IBC. En subsidio, que se le reconociera y liquidara la pensión en la forma que le resultara más favorable, el retroactivo pensional, los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la sentencia CC C-601-2000; la indexación, los perjuicios materiales y morales causados por el error en el que se le hizo incurrir, lo que se encontrara demostrado y las costas.

Relató, que realizó aportes al ISS por vinculación con empleador privado; que nació el 29 de noviembre de 1956, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2011; que al 1° de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad; que por haber reunido los requisitos para pensión, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 36 la Ley 100 de 1993, el régimen de transición se debe extender en su caso, después del 2010 hasta el 2014; que la norma que se le debe aplicar es el Acuerdo 049 de 1990 del ISS; que con los aportes realizados antes de 1994, más los posteriores, logró acumular « 1.277 semanas »; que conforme al literal b) del artículo 12 del mencionado acuerdo, tiene derecho al reconocimiento de la pensión, por haber sumado 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Arguyó, que COLPENSIONES no le reportó el total de semanas cotizadas con el empleador « CHAMPION TECHNOLOGIES INC SUCURSAL EN COLOMBIA »; que desde mayo de 2008 hasta el 15 de febrero de 2013, fecha hasta la cual trabajó para dicha empresa, tan sólo le figuraban « 34,29 de las 251,43 que en verdad debería tener »; que el 28 de mayo de 2013, solicitó la pensión a COLPENSIONES, pero le fue negada mediante Resolución n.° 179458 del 10 de julio de 2013, supuestamente por tener tan solo « 848 semanas »; que contra tal determinación interpuso los recursos de ley y por Acto administrativo GNR 6024 del 10 de enero de 2014, la entidad respondió que si bien tenía « 1.090 semanas » cotizadas, no era posible el reconocimiento pensional, por haberse traslado a un fondo privado.

Agregó, que en el sistema figuraba que el 25 de mayo de 1994, se trasladó a COLFONDOS S. A. y, para el 21 de marzo de 1995, hubo « cesión por multiafiliación, con destino a COLPENSIONES origen COLFONDOS »; que el 8 de mayo de 2004, solicitó nulidad de la afiliación al fondo privado y traslado de aportes; que el 16 de mayo de 2014, le informó sobre la remisión de sus aportes a COLPENSIONES; que fue inducida al cambio de régimen sin contar con la debida asesoría; que el fondo privado debió advertirle cuáles eran las consecuencias positivas y negativas del traslado; que al existir la mencionada cesión, quedaba sin efectos la vinculación al RAIS, por lo que reúne los requisitos necesarios para que su pensión le sea reconocida (f.° 43 a 61, subsanada a folios 69 a 88, cuaderno principal).

COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó el trámite adelantado por la actora y la negativa obtenida. Sobre los demás, dijo que no le constaban los relacionados con los detalles y asesoría que se le dio a la afiliada, al momento de la solicitud del traslado de régimen. Formuló, como excepciones de mérito, las de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe, no configuración del derecho de indexación y pago de intereses moratorios, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de título y causa (f.° 29 a 43, ibídem ).

COLFONDOS se opuso a los pedimentos de la demanda, en cuanto a los hechos dijo que admitía los relacionados el traslado de régimen y con el conflicto de doble vinculación, definido como afiliación válida la correspondiente a COLPENSIONES, sin solución de continuidad; aclaró que brindó a la demandante la debida asesoría para el referido traslado, para que su decisión fuera libre y voluntaria; respecto de los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Propuso como excepciones de fondo, las de validez de la afiliación a COLFONDOS, inexistencia de afiliación que pueda ser anulada, inexistencia de vicios del consentimiento, buena fe, inexistencia de obligación de traslado de saldo de aportes a COLPENSIONES, prescripción y responsabilidad exclusiva de COLPENSIONES por daños morales y materiales (f.° 111 a 123, ib ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 11 de mayo de 2016, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el traslado a COLFONDOS S. A. quedó sin efectos dada la cesión por multiafiliación a COLPENSIONES y en consecuencia la validez de la afiliación de […] GLORIA ALICIA MORENO VERGARA a […] COLPENSIONES sin solución de continuidad. Segundo: ORDENAR a […] COLPENSIONES imputar a la historia laboral de la [demandante], las siguientes semanas: Periodos 06, 07, 08, 09, 10 del año 1994, para un total de 21.43 semanas; periodo 02 del año 1997, un total de 2.14 semanas adicionales a la reflejadas en la historia laboral, de conformidad a lo expuesto en esta providencia. Tercero: ABSOLVER A LA DEMANDADA de las demás pretensiones […], por no reunir los requisitos legales, de conformidad a lo expresado en la pare motiva.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación reclamada por falta de título y causa, conforme a lo expresado […]

QUINTO: CONDENAR a la demandante al pago de costas, […] (CD f.° 195, en concordancia con el acta de f.° 197 y 198, ibídem ). En audiencia pública celebrada el 14 de septiembre de 2015, el Juez de conocimiento aceptó el desistimiento presentado por la demandante, de las pretensiones incoadas frente a COLFONDOS y ordenó su desvinculación del proceso (acta f.° 167 a 169, ib. ) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de julio de 2016, confirmó la sentencia de primer grado e impuso costas.

Advirtió, que del material probatorio se podía establecer, que la señora GLORÍA ALICIA MORENO VERGARA nació el 29 de noviembre de 1956 (f.° 2 y 3, ibídem ), que se trasladó al RAIS el 25 de noviembre de 1994 y el 21 de marzo de 1995 se presentó una cesión por multiafiliación con destino a COLPENSIONES (f.°15 y 16, ib ); que el saldo de la cuenta individual fue trasladado a esta última administradora (f.° 19, ibídem ); que dicha entidad aceptó de manera expresa que la demandante se encontraba válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definida (f.° 133, ib ); que era evidente que la afiliación al RAIS había quedado sin valor y efecto, cuando se resolvió el conflicto de multiafiliación; que tal hecho estaba por fuera del debate, razón por la cual la accionante desistió de la demanda contra COLFONDOS, quedando el litigio solamente frente al derecho pensional que le pudiera asistir.

Reflexionó, que al haber nacido en la fecha indicada, en principio era beneficiaria del régimen de transición; que no obstante, verificada la historia laboral, se advertía que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no contaba con 15 años de servicios cotizados y tampoco alcanzó las 750 semanas al 29 de julio de 2005, exigidas en el Acto Legislativo 01 de 2005, para extender el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014; que para esa data sólo contaba con « 710 semanas » como lo concluyó el primer fallador; que el argumento atinente a que « la demandante cotizó 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad para pensionarse conforme al Acuerdo 049 de 1990 », esto es, entre el 29 de noviembre de 1991 y el mismo día y mes de 2011, no tenía cabida, precisamente por no contar con las 750 semanas que le permitían prolongar el régimen de transición y, además, la edad exigida en el mencionado acuerdo, la completó el 29 de noviembre de 2011, es decir con posterioridad a la expiración de la norma para el caso particular.

Expuso, que tampoco le asistía razón a la recurrente, cuando reclamaba que la contabilización de los días debía ser de 31, cuando así lo tuviera cada mes o, 365 días al año, puesto que tal situación está regulada en el parágrafo segundo del artículo 33 la Ley 100 de 1993, que señala: « se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario.

La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período »; que, adicionalmente, el artículo 18 de la misma normativa establece que « la base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual »; que cuando se alude a dicho salario, el período que se remunera es el de 30 días y no otro diferente, sin importar que un mes tenga 28 o 31 días y, sobre esa remuneración, es que se hacen los aportes a la seguridad social integral, según se explicó en la sentencia CSJ SL, 11 mar. 2015, rad. 56639.

Definió, que la norma a aplicar en el presente caso era el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que establece como requisito para tener derecho a la pensión de vejez, 57 años de edad, en el caso de las mujeres y 1000 semanas en cualquier tiempo, las que se incrementarían al partir del 1° de enero de 2005, hasta llegar a las 1300 en el 2015; que si bien la actora acreditaba la edad, no cumplía con el número de semanas, por lo que la opción que tenía si lo deseaba era seguir cotizando hasta obtener los requisitos necesarios para poder acceder a la prestación que reclama (CD f.° 109, en relación con el acta de f.° 111, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda (f.° 10, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por COLPENSIONES, los cuales serán estudiados de manera conjunta, a pesar de estar encauzados por sendas de ataque diferentes, pues acusan similar acervo normativo, su argumentación se complementa y persiguen idéntico fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del inciso 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, en relación con los artículos 36 de Ley 100 de 1993 y «12 del Decreto 758 de 1990».

Lo anterior en relación con los artículos 1°, 2°, 11, 16, 18 y 21 del CST y de la Seguridad Social (sic); en relación con los artículos 164, 176 y 243 del CGP; en relación con los artículos 51, 60 y 61 del CPTSS. Todo lo anterior en relación con el artículo 1°, 4°, 48 y 53 de la CN. Ello, debido a los manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador de segunda instancia como consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de apreciación de otras […].

Expone, como errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que la actora sumó más de 500 semanas, […] dentro de los 20 años anteriores a la edad mínima de pensión. 2. No dar por demostrado, estándolo, que las 500 semanas antes referidas las sumó en vigencia de la norma anterior que le venía aplicando, esto es, en vigencia del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 y antes de entrar a regir el Acto Legislativo No. 1 de 2005. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora no reunió los requisitos para una pensión de vejez. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la actora tiene derecho a una pensión de vejez. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el derecho a la pensión de la actora al momento de entrada del Acto Legislativo No. 1 de 2005, estaba en tránsito y por tanto, no le aplicaba restricción alguna en el tiempo en su aplicación y configuración. Señala como pruebas erróneamente apreciadas: Cédula de ciudadanía de la actora (f.° 2).

Copia del registro civil de nacimiento (f.° 3) Resolución GNR 179458 del 10 de julio de 2013 (f.° 6 a 8). Resolución GNR 6024 del 10 de enero de 2014, (f.° 12 a 14). Historia laboral con Colpensiones (f.° 24 a 36). Escrito de demanda (f.° 43 a 61). Menciona como pruebas no apreciadas: Certificado del empleador Champion Technologie, muestra inicio relación laboral (f.° 22 y 23).

Historial de vinculaciones expedido por Colfondos, muestra inicio de efectividad desde 1° de junio de 1994 y fin de efectividad 31 de marzo de 1995 (f.° 126). Historia laboral con Colpensiones (f.° 139 a 144, y 171 a 184). Argumenta que la tesis de fallador, referente a que « no aplica la condición más beneficiosa, dado que la actora si bien estaba en régimen de transición, cumplió los 55 años el 29 noviembre de 2011, después de la primera fecha límite que impuso el Acto Legislativo 01 de 2005, sin sumar las 750 semanas a su entrada en vigencia al 25 de julio de 2005 », es precisamente el problema jurídico planteado con la demanda; que en este caso sí aplicaría dicho principio, […] por el hecho que la demandante no cumplió las 750 semanas que impuso el Acto Legislativo 01 de 2005, para que su derecho se extendiera después del 31 de julio de 2010, pero sumó 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a la edad de pensión, las cuales se completaron antes de entrar en vigencia el [mencionado] acto reformatorio, esto es, antes del 25 de julio de 2005 cuando se produce su publicación. Bajo esa premisa, [ ] la demanda propone que aplica la figura de la condición más beneficiosa, sin que le sea oponible las 750 semanas que no se sumaron al 25 de julio de 2005; en virtud que […] ya había reunido el requisito de las semanas en vigencia de la norma anterior que le venía aplicando y que así lo permitía - Decreto 758 de 1990.

Por ende, señalar que no aplica la condición más beneficiosa, simplemente repitiendo el texto normativo, sin agregar bajo un contenido lógico jurídico el por qué para el presente caso, en que la actora no acreditó las 750 semanas en la fecha indicada y cumplió la edad después del 31 de julio de 2010, más exactamente el 29 de noviembre de 2011, pese que en vigencia de la norma anterior y antes de entrar a regir la nueva, sí sumó las semanas requeridas para su pensión, infiere un axioma sin sentido propositivo y convierte al operador en un simple repetidor textual de la norma.

Afirma, que tal situación se presenta en este caso, […] por el yerro en la prueba en la forma planteada; esto es, de haber analizado de forma correcta las semanas que la entidad relaciona en las resoluciones arriba citadas, y en el histórico de semanas de folio 24 a 36 y de haber considerado los reportes de folios 22, 23, 126, 139 a 144, y los de 171 a 184, más el alcance de la demanda, llegaría a la conclusión insalvable que en efecto las semanas se acumularon en el periodo referido.

Y es que, al contabilizar las semanas, sea con años de 365 o de 360 días; en cualquiera de los dos casos en los 20 años anteriores a la edad mínima de pensión y antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, permite sumar 703 semanas o 689 semanas, respectivamente. Sostiene, que si la actora cumplió las semanas en vigencia de la norma anterior y sólo le faltaba concretar la edad de 55 años, el derecho se hizo exigible el 29 de noviembre de 2011, fecha en que los cumplió y ya había sumado las semanas requeridas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando dicho precepto estuvo vigente sin restricción; que según el precedente « el principio de la condición más beneficiosa aplica para cuando en vigencia de la norma anterior se cumple los requisitos de densidad de semanas, quedando pendiente sólo la condición resolutoria de la edad »; que ese tema también ha sido objeto de estudio por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-953-2014 y T-832-2013.

Asegura, que como se trata de una pensión que, por transición, venía siendo regida por el Acuerdo 049 de 1990 y fue en vigencia de tal mismo que se materializaron las semanas que exigía sin restricción alguna, el Acto Legislativo 01 de 2005 es solo una limitante a dicha norma, pero « NO es un nuevo régimen pensional ». Plantea que, […] por ende, al existir la limitante del régimen, esto es, ser derogada o dejada sin efecto la norma que le venía aplicando a 31 de julio de 2010, pero a sabiendas que mientras estuvo vigente, la actora sumó las semanas que la misma exigía, implica que la norma por el principio de la condición más beneficiosa, le debe aplicar a la actora una vez cumpla la edad.

Asevera que, Con esas 689 semanas probadas que aseguró […] en vigencia de la norma anterior […] [no fueron contabilizadas por el Tribunal] en el periodo anterior al 25 de julio de 2005, para verificar la materialización de la condición más beneficiosa, son suficientes para declarar el derecho pensional que se reclama. Dando así concreción al artículo 53 Superior e incluso al artículo 19.8 de la Constitución de la OIT, bajo el principio de la condición más beneficiosa (f.° 11 a 14, ibídem ).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, lo cual llevó a dejar de aplicar los incisos 1°, 2° y 3° del artículo 48 de la CN, en relación con los artículos 4°, 53 y 228 Constitucional, lo cual, a su vez, condujo a « dejar de aplicar» los artículos 36 de Ley 100 de 1993 y « 12 del Decreto 758 de 1990», en relación con los artículos 1°, 2°, 11, 20 y 21 del CST (fase negativa).

Manifiesta, que parte « del supuesto que en el cargo anterior quedó establecido por lo menos el elemento fáctico que la actora sumó las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad ». Señala, tras referirse al salvamento de voto a la sentencia CC C-986-2006, que al Juez le corresponde determinar en cada caso concreto el alcance del Acto Legislativo 01 de 2005, es decir, efectuar su valoración, ya sea para interpretarlo con el compendio constitucional o para ampliarlo, limitarlo o excluirlo; que el Tribunal tuvo la oportunidad de hacer un estudio del entramado constitucional para concluir si tenía derecho a la prestación reclamada; que, en su lugar, prefirió « dar alcance indebido a una norma transitoria, enquistada en la Constitución, que trae consigo un requisito que altera el núcleo esencial […] del derecho de la seguridad social »; que estando ya inmersa en el régimen de transición, « ¿cómo es que dicho acto modifica toda esa estructura, si no es sustituyendo la Constitución ?»; que si se destruye el pilar de la seguridad social, en cuanto a que su derecho de transición, el cual se le garantizó, era irrenunciable, « afecta la cobertura progresividad (sic) y destruye sus principios, pilares de favorabilidad, progresividad y de proporcionalidad en el cambio normativo »; que « el parágrafo transitorio No. 4 » es incompatible con la identidad de la Carta, al punto que, después de la reforma, ella resulta irreconocible.

Dice, que debe imperar la favorabilidad, […] la cual se consagró en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como desarrollo del "principio de favorabilidad reconocido en el artículo 53 de la CN que penetra en todo el ordenamiento laboral por ser su hilo conductor, siendo […] una extensión del artículo 53 Constitucional, de modo que dar algún alcance al mencionado parágrafo transitorio 4 violenta el artículo 53 Constitucional y por ende no es posible su aplicación al caso en concreto, por lo menos no en la forma como lo hizo el Tribunal.

Insiste en que si estaba en el régimen de transición, el acto legislativo en comento, no podía modificar esa expectativa legítima consolidada, según lo adoctrinado en la jurisprudencia constitucional; que tal situación exige una mayor atención del operador jurídico, en su obligación de dar alcance a la ley, para el aseguramiento de la seguridad social de las personas que, como ella, por su edad, no podrá acceder a un trabajo ni acumular un mayor número de semanas, « pues le faltarían 6 años por cotizar y tiene 60 años de edad, dejando a una mujer adulta en desprotección social »; que el Juez colegiado podía acudir a los mecanismos de interpretación para materializar el derecho sustancial reclamado, pero no lo hizo, pese a que contaba con las herramientas de la hermenéutica jurídica, tales como « la interpretación sistemática y consecuencialista de la Constitución; el principio pro homine o pro libertad y el principio de favorabilidad » e, incluso, « la excepción de inconstitucionalidad » (f.° 14 a 23, ib ).

RÉPLICA COLPENSIONES afirma que el recurso no puede tener prosperidad, dado que incurre en insuperables falencias técnicas, pues, en el primer cargo, aunque lo enfoca por el sendero indirecto, mezcla argumentos jurídicos; no explica cuáles fueron los dislate fácticos, sino que elabora un discurso de tipo jurídico, en el que señala que aunque la accionante cumplió la edad mínima exigida para pensionarse por el Acuerdo 049 de 1990, el 29 de noviembre de 2011, no puede aplicarse a su situación el Acto Legislativo 01 de 2005; que, en el segundo ataque, simplemente se esfuerza en criticar el Acto Legislativo 01 de 2005, como un alegato de instancia, que no es propio de este medio de impugnación extraordinario, desconociendo que la Corte Constitucional es quien controla la validez de los actos reformatorios de la Constitución y no la Corte Suprema de Justicia. Indica que, en todo caso, así se examinara, oficiosamente, lo planteado por la censura, se encontraría que cumplió la edad con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que no existe posibilidad alguna de sustraerse de su regulación, toda vez, que de la misma norma se deriva que una pensión se entiende causada cuando se reúnen los dos requisitos, es decir, la edad y el tiempo de servicios o semanas cotizadas (f.° 31 a 34, ibídem ).

IX. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por precisar, que a pesar de que los cargos presentan algunos errores de técnica, como lo advierte la oposición, en razón a que en el primero, dirigido por la vía indirecta se introducen discusiones jurídicas y, en el segundo, encaminado por la senda del puro derecho, plantea cuestionamientos fáctico probatorios, entremezclándose en cada uno, las sendas de ataque de la causal primera del recurso, no obstante que son incompatibles y excluyentes, la Sala los superará, conforme a lo explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL2600-2018 y CSJ SL10538-2016, si se tiene en cuenta que su estudio conjunto permite prescindir de las alegaciones impropiamente introducidas y, con ello, estudiar la legalidad del fallo a partir de un problema jurídico bien definido.

Así se dice, pues emerge claro que la controversia que plantea la impugnante contra el fallo del Tribunal, se contrae a la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 a su caso particular, dado que para ella, a pesar de lo que esta normativa dispone, es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y cumple con las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para acceder a la pensión de vejez, por contar con más de 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad -el 29 de noviembre de 2011-, mientras que para el Juez colegiado, dicho beneficio no se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014, dado que para cuando cobró vigencia el aludido acto legislativo -25 de julio de 2005-, la afiliada no contaba con 750 semanas de cotización, condición impuesta como ineludible por esa disposición. Sin embargo, aún con la anterior dispensa formal, la acusación no está llamada a prosperar, pues la segunda instancia no incurrió en equivocación alguna al confirmar el proveído de primer grado, pues deviene incontrastable, como no se discute, que para cuando entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, el 25 de julio de ese año, ella no reunía las 750 semanas de cotizaciones, que como densidad mínima exigía esa reforma constitucional, para que se prolongaran los efectos del régimen transicional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se pudiera examinar su situación pensional, en perspectiva del Acuerdo 049 de 1990.

Tal la afirmación, porque a pesar que no es objeto de debate, i) que la recurrente nació el 29 de noviembre de 1956, por lo que alcanzó sus 55 años de edad ese mismo día y mes de 2011; ii) que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, por razón de la edad, como quiera que al 1° de abril de 1994, contaba con más de 35 años; iii) que en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión, esto es, entre el 29 de noviembre de 1991 y el mismo día y mes de 2011, contaba con algo más de 500 semanas; iv) que en toda su vida laboral, esto es, del 1° de junio de 1990 al 31 de julio de 2013, acumuló 1090 semanas, a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, solo acreditaba 710 semanas aportadas, que no le permitían beneficiarse de las garantías del artículo 36 ib, como la de que su situación pensional se discerniera con el régimen del Acuerdo 049 de 1990.

Efectivamente, en punto a la norma sobre la cual edifica su inconformidad la recurrente, esto es, el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual: […] El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Deviene en irrebatible que fijó un límite de vigencia temporal al régimen de transición pensional del artículo 36 en reflexión, en el cual, como regla general, se estableció que las prerrogativas de este no se prolongarían más allá del 31 de julio de 2010, excepto para aquellas personas beneficiarias del mismo, que al momento de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, el 25 de julio de 2005, tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, a quienes esa ventaja se les extendería hasta el 31 de diciembre de 2014.

En la sentencia CSJ SL10712-2017 la Corte expuso, que tal limite cronológico y cuantitativo de aportaciones, tenía como fin amparar a aquellos afiliados próximos a consolidar el derecho pensional, explicando que no había la confrontación a que se refiere la acusación entre el artículo 36 ib y el parágrafo 4º del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, porque: El primero, como desarrollo del nuevo sistema pensional que implementó la citada ley, señaló un régimen de transición para que sus beneficiarios, en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto, pudieran acceder a la pensión de vejez regulada por el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, manteniendo la edad de 55 años para mujeres y 60 para los hombres hasta el año 2014, disponiendo así mismo sobre la forma de obtener el ingreso base de liquidación de dichas prestaciones.

El segundo, con la necesidad de advertir que dicho Acto Legislativo adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, le fijó un límite al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que quedó hasta el 31 de julio de 2010; pero justamente, con la intención de salvaguardar las expectativas de quienes podían estar próximas a pensionarse, contempló igualmente otro régimen de transición, como es que aquellos que a la vigencia en entrada del Acto Legislativo tuvieran al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, se les mantendría el beneficio del artículo 36 hasta el año 2014.

Como puede observarse […], no hay simultaneidad legislativa entre las dos disposiciones, en tanto la una sucedió a la otra. Y en ese orden, no puede afirmarse, como lo hace la censura, de que existen dos normas aplicables al caso, como son el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y el parágrafo 4 del Acto Legislativo 1 de 2005. Por el contrario, este permite, eventualmente, la aplicación de aquel, bajo el entendido de que se den los supuestos que él mismo regula, es decir tener las 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicio cuando entró en vigencia, y la edad exigida por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que equivale a decir que tampoco hay dos normas que regulan de manera autónoma el posible derecho del demandante a la pensión de vejez.

Se repite, la aplicación al asunto bajo examen del Acuerdo 049 de 1990, es viable en la medida que el pretendiente a la pensión cumpla con las exigencias que para tal efecto contempla el parágrafo 4 del Acto Legislativo 1 de 2005. No había un derecho adquirido del actor bajo las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no había cumplido los requisitos para acceder a la prestación por vejez durante su vigencia, de manera que su expectativa pensional podía ser modificada, como en efecto se hizo a través de una norma constitucional.

Adicionalmente, en la CSJ SL7040-2017, estableció que: La expectativa legítima pensional que debe entenderse protegió el legislador es la recogida en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la cual, sin lugar a dudas, por el mero hecho de contarse con una determinada edad se podía durante su vigencia alcanzar el derecho pensional; pero el citado Acto Legislativo fue el que dio precisión al término de vigencia del régimen de transición, dejando claro que éste fenecía el 31 de julio de 2010.

Sin embargo, habilitó la fecha del 31 de julio de 2014 como término último de adquisición del derecho, pero para quienes frente a este nuevo plazo contaban al momento de su vigencia --25 de julio de 2005-- con 750 semanas de cotización. De esa suerte, no es que se hubiese exigido un tiempo superior al exigido por la norma para adquirir el derecho pensional, como lo alega la recurrente, sino, simplemente, que para hacerse acreedora al plazo excepcional otorgado en el Acto Legislativo que precisó el término de vigencia del régimen de transición, se impuso una condición, la cual, para su caso, no cumplió. Por otro lado, en cuanto a los argumentos de la recurrente relacionados con la posibilidad de inaplicar el acto reformatorio de la constitución, no pueden ser de recibo por tratarse de una norma de naturaleza supralegal, sobre la que tampoco sería dable la excepción de inconstitucionalidad, precisamente por emanar directamente de la Constitución y, además, porque el Acto Legislativo 01 de 2005, en ningún momento tuvo efectos retroactivos sobre situaciones consolidadas conforme a leyes anteriores pues, contrario a ello, previó su salvaguarda y señaló el término máximo para la aplicación de regímenes anteriores.

Así se indicó en la Sentencia CSJ SL1347-2019, en la que además se puntualizó: […] El parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, ¿es regresivo a la luz del bloque de constitucionalidad?. Como la censura aduce que el Acto Legislativo 01 de 2005 también es inaplicable por ser regresivo de cara a los principios contenidos en los preceptos internacionales que acusa, es necesario destacar que dicha disposición reformó al artículo 48 del Constitución Política y se produjo en el marco de las facultades que el artículo 375 de la Constitución confiere al legislador.

Por tanto, se trata de un precepto reformatorio de la Constitución que adquiere el consecuente status de norma supralegal, cuyo control de constitucionalidad a la luz del artículo 241 compete únicamente a la Corte Constitucional. Además, ese control se limita a vicios en el procedimiento, materiales o de fondo que solo se pueden evaluar en la medida que la disposición sustituya al texto de la carta superior.

Precisamente, en el ejercicio de tal potestad, en la sentencia CC C-178-2007 la Corte Constitucional analizó problemas jurídicos que tienen una relación estrecha con los planteados por la recurrente en casación. En aquella oportunidad, se formularon los siguientes interrogantes: - ¿El Acto Legislativo acusado, sumado al conjunto de enmiendas a la Constitución Política adoptadas entre 1993 y el 2005 sustituyeron el orden superior inicialmente establecido? - ¿Incurrió el Acto Legislativo 01 de 2005 en un vicio de competencia por regular temas relacionados con asuntos que, según el demandante, habían sido acordados en el ámbito de la política internacional de Colombia? - ¿Es competente el Congreso para decidir mediante acto legislativo dentro de los dos años siguientes a la realización de un referendo, en relación con temas similares a los puestos a consideración del pueblo mediante referendo constitucional aprobatorio, cuando tales temas no fueron objeto de aprobación por incumplimiento del requisito de participación ciudadana mínima establecido para que la votación fuera jurídicamente eficaz? Al abordarlos, dicha Corporación se inhibió para estudiarlos, puesto que, a su juicio, se trababa de problemas de fondo respecto de una norma no sustitutiva del texto constitucional.

En ese contexto, es clara la imposibilidad de inaplicar la norma que se acusa. Primero, porque esta Sala carece de competencia para resolver conflictos de constitucionalidad de una norma supralegal y, segundo, porque la corporación judicial competente para ello definió que el Acto Legislativo 01 de 2005 no sustituyó el texto de la Constitución Política.

En este contexto, agrega la Sala que tampoco se equivocó la segunda instancia, cuando concluyó que la norma a aplicar en el presente caso, era el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; que si bien la demandante acreditaba la edad, no cumplía con el número de semanas, por lo que la opción que tenía, si lo deseaba, era seguir cotizando hasta obtener los requisitos necesarios para poder acceder a la prestación a la pensión. Finalmente, no está demás anotar, que la Sala ha definido que el principio de la condición más beneficiosa, a la luz del artículo 53 de la CN, únicamente procede, de forma excepcional, frente a pensiones de invalidez o sobrevivientes, más no frente a las de vejez, aparte que estas tienen régimen de transición, cuando el afiliado no reúne el número de semanas necesario para adquirir su derecho, conforme a la norma que le es aplicable, puede seguir cotizando hasta completar la densidad requerida, lo que no acontece en tratándose de aquellos riesgos.

Así se recordó en la sentencia CSJ SL8430-2014, en la que se reiteró la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 34904. Por lo anteriormente expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su acusación no salió avante y fue replicada. Se fija como agencias en derecho la suma de ($4.420.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró GLORIA ALICIA MORENO VERGARA, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00