CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56078 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL767-2019 Radicación n.° 56078 Acta 9 Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS CARLOS RIVERA GARAVITO, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de diciembre de 2011, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, acorde con la solicitud obrante a folio 30 y 31 del cuaderno de la Corte y a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.

ANTECEDENTES Luis Carlos Rivera Garavito llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera declarado que comenzó a cotizar como trabajador dependiente a dicho instituto a partir del 1 de noviembre de 1963; que su última cotización fue efectuada el 30 de abril de 2011; que acreditó un total de 1.464 semanas « válidamente cotizadas», en la entidad demandada y en otras cajas o fondos de previsión social del sector público; que era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por tener 49 años de edad a la entrada en vigencia de la ley anotada; que para el 28 de julio de 2008 contaba con todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez conforme a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990; esto es, 60 años cumplidos y 500 semanas en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad o 1.000 en cualquier época; que le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 28 de julio de 2004, junto con las mesadas adicionales y aumentos legales, debidamente indexados; y a los intereses que consagra el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación sobre las sumas adeudadas; lo probado extra y ultra petita, así como el pago de las costas del proceso, incluyendo las agencias en derecho (folios 1-23).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el día 28 de julio de 1944, por lo que cumplió el 28 de julio de 2004, 60 años de edad; que era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto contaba con más de 40 años de edad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; que como trabajador dependiente cotizó al ISS y al Ministerio de Defensa Nacional para los riesgos de I.V.M válidamente un total de 1.464.63 semanas y cotizó al ISS para los riesgos de I.V.M más de 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años y 1000 en cualquier tiempo; que el reporte de semanas cotizadas dio cuenta de que cotizó al ISS 796 semanas en los 20 años anteriores a la edad de pensión. Que solicitó al demandado la pensión de vejez el 24 de diciembre de 2004, por cuanto tenía acreditado los requisitos exigidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que el ISS, mediante Resolución No. 000749 de 27 de enero de 2006, le negó la pensión de vejez, por considerar que, una vez efectuado la imputación de pagos -por cuanto existían periodos no cancelados y otros cancelados extemporáneamente sin que hubiere pagado los intereses respectivos- cotizó de manera ininterrumpida un total de 903 semanas, por lo tanto no cumplió con los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que en el año 2011 solicitó revisión por nuevos hechos bajo el argumento que le asistía el derecho a disfrute de la pensión de vejez a partir del 28 de junio de 2004, según el Decreto 758 de 1990 y demás normas concordantes; que respecto de la mora del empleador en el pago de aportes el legislador dotó a las administradoras de diferentes mecanismos para que estas cobren y sancionen a los empleadores morosos, por lo que no le era posible a las administradoras alegar en su favor su propia negligencia conforme lo manifestó la Corte Constitucional en sentencia CC SU-430-1998.

Que siendo beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a una tasa de remplazo del 90% de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 y que teniendo en cuenta su historia laboral, el IBL de la norma anotada y la suma de los salarios semanales sobre los que cotizó en las 100 últimas semanas que ascendía a $54.933.859,93, le correspondía una mesada pensional inicial a partir del 28 de julio de 2004, de $2.378.636.

Por último, adujo que agotó plenamente la reclamación administrativa ante la entidad demandada. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la fecha de nacimiento del actor y aquella en que cumplió los 60 años de edad, así como los referentes a la reclamación y la negativa pensional: En cuanto al régimen de transición, precisó que si bien era beneficiario de la transición, a través de la Resolución No. 004210 del 11 de febrero de 2010 se había establecido que el actor había perdido el beneficio de dicho régimen.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y la de enriquecimiento sin causa (folios 54 -56). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de noviembre de 2011 absolvió al ISS demandado de todas y cada una de las pretensiones de la demanda instaurada y condenó en costas al demandante (folios 233 – 235).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante fallo del 15 de diciembre de 2011, confirmó el de primer grado (folios 239-241). Sin costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que, atendiendo el principio de consonancia contemplado en el art. 66A del CPT y SS, y contrario a lo manifestado por el apoderado del recurrente no es objeto de controversia, por cuanto así lo declaró el juez de primera instancia, que el actor pese al traslado al RAIS no perdió el beneficio del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1º de abril de 1994, contaba con más 15 años de servicio y cumplió con los condicionamientos para la recuperación de la transición. Así las cosas, la Sala delimitó su estudio en la determinación de si el actor, siendo beneficiario del régimen de transición, había cumplido los requisitos mínimos exigidos por el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, que para el caso en estudio era el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Luego de recordar los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, manifestó que el demandante cumplió con el requisito de edad el 28 de julio de 2004; en cuanto a las semanas de cotización no encontró acreditado su cumplimiento por cuanto, sumadas las cotizaciones al ISS y los aportes efectuados al fondo de pensiones, entre el 28 de julio de 1984 y el 28 de julio de 2004, cotizó 340,31 semanas, cifra inferior a la que fue encontrada por el Juez de primera instancia. A su vez indicó que si se hubieran sumado las cotizaciones al ISS de toda su vida laboral, tampoco cumpliría el requisito de las 1000 semanas, por cuanto solo acumuló un total de 823,57 semanas.

La Sala consideró « necesario advertir que aunque la historia laboral del actor registra cotizaciones en cero como las correspondientes a los empleadores CMS Ordoñez cárdenas y compañía limitada y montajes industriales limitada para los periodos de 1 de enero de 1996 a 31 de diciembre del mismo año del 1 de enero de 1997 y 31 de diciembre de 1997 y 1 de enero de 1998 a 31 de diciembre de 1998; así como los de HL ingenieros S.A por el mes de febrero de 2008, lo cierto, es que tampoco aparece ninguna prueba de que el actor laboró efectivamente para tales periodos en dichas empresas y que las cotizaciones correspondientes se encuentran en mora».

En cuanto a la acumulación de tiempos de servicios al sector público y cotizaciones al ISS por el sector privado, el Juez colegiado refirió que la jurisprudencia de la Corte había sido enfática en que dicha sumatoria no procede para el acceso de la prestación conforme al Acuerdo 049 de 1990, sentencia SL, del 4 de nov. 2004, rad. 23611, reiterada en la SL, del 23 de ago. 2006, rad. 27651, en la cual se indicó que en el citado acuerdo no existía una disposición que permitiera incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes, las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo trabajado como servidor público, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993, para las pensiones que se rigen en su integridad por dicha norma.

Con base en ello concluyó que el señor Rivera no reunió los requisitos para que su derecho fuera reconocido bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Así las cosas confirmó la sentencia de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, « REVOQUE la de primer grado, y en consecuencia, proceda a conceder todas y cada una de las pretensiones de la demanda instaurada. Sobre costas se dignará ese Despacho proveer». Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, el cual mereció réplica.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de « los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 10 y 13 de la misma preceptiva; en consonancia con la Ley 90 de 1946; en relación con lo normado en los artículos 12 y 13 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; en relación con los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional; en consonancia con lo normado en los artículos 1 9, 13, 16 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo».

Precisa que no es objeto de discusión ningún aspecto fáctico, ni probatorio, por lo que tampoco plantea errores por la vía probatoria, no obstante que se aleja de las conclusiones del Tribunal por cuanto el mismo no hizo una interpretación sistemática de las normas aplicables al caso concreto, bajo la mirada del principio de la condición más beneficiosa establecido en el artículo 53 de la Constitución. En esencia su primer fundamento se centra en que: La actividad interpretativa del Honorable Tribunal Superior fue errónea y condujo a la violación de la ley sustancial señalada en el cargo, por haberlas interpretado para darles un alcance restringido y exegético, para concluir, en otras palabras: que el tiempo laborado al servicio del Ministerio de Defensa, así como las semanas reportadas por el ISS en ceros, no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Estima que la actividad interpretativa no sólo está gobernada por el principio de la prevalencia de la ley sustancial, sino conforme a los principios de universalidad y progresividad de la ley de seguridad social en armonía con el principio de condición más beneficiosa, así deriva el segundo fundamento: […] el Honorable Tribunal se equivoca con el debido respeto, pues no examinó al aplicar las normas que se consideran violadas cuál es el pensamiento de las mismas, es decir, su inteligencia, cuando señala que el actor no tenía las densidad de cotizaciones exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en el entendido de sólo contabilizar para los efectos que interesan las semanas reportadas por el ISS, cuando en orden estricto y según las disposiciones enlistadas en el cargo debe tenerse en cuenta para los efectos que interesan la aplicación de la condición más beneficiosa que arropa al Actor, que no es otra, que se le tenga en cuenta la sumatoria no sólo de semanas, sino también del tiempo prestado el Estado como servidor público.

En suma, la aplicación aislada en un caso concreto, o la interpretación literal y exegética de las disposiciones consideras violadas, pueden conducir a la conclusión a la que arribó el tribunal, en el sentido de considerar que el demandante no es acreedor de la pensión de vejez por el hecho de que no llenó los requisitos para tener derecho a la pensión conforme a las disposiciones consultadas por el Tribunal, pero cierto es, que no tuvo en cuenta el juzgador de segundo grado que los preceptos reguladores de la seguridad social no pueden ser interpretados ni aplicados con prescindencia de los principios y postulados rectores que conducen a la razón de ser de la nueva normatividad, dirigida a desarrollar el artículo 48 de la Carta Política de 1991, que no es otra que la garantía de irrenunciabilidad al derecho a la seguridad social.

RÉPLICA El opositor dice que el recurso de casación va en contravía de la uniforme y reiterada jurisprudencia de esta Sala por lo que « se trata de una simple reiteración» de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1285 de 2009, en el sentido de que bajo el Acuerdo No.049 de 1990, no se estableció la posibilidad de sumar tiempos de cotizaciones realizadas a entidades diferentes al ISS.

CONSIDERACIONES Como se recuerda el recurrente por la vía directa censura a la Sala sentenciadora, en la equivocada hermenéutica de las normas denunciadas. Se argumenta, en suma, que el Tribunal erró al estimar que «el tiempo laborado al servicio del Ministerio de Defensa, así como las semanas reportadas por el ISS en ceros, no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad».

Toda vez que el ataque se dirige por el sendero de puro derecho, el recurrente no discrepa alrededor de las siguientes conclusiones a las que arribó el Tribunal: (i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición; (ii) que a pesar del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad lo recuperó, por lo que era acreedor a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990;

(iii) que aun cuando cumplió el requisito de edad, no satisfizo las semanas exigidas por la norma anotada como quiera que, en aplicación de la jurisprudencia de esta Sala, no es posible sumar a las cotizaciones al ISS tiempos de servicios por tiempos oficiales o cotizados a otras cajas o fondos públicos dado que el Acuerdo 049 de 1990, no contempla dicha posibilidad;

(iv) que, si bien el actor « registra cotizaciones en cero» bajo los empleadores CMS Ordoñez Cárdenas y Compañía Limitada, Montajes Industriales Limitada y HL Ingenieros S.A, por periodos que comprenden el año 1996, 1997, 1998 y febrero de 2008, frente a los mismos en el expediente no obra prueba de que el demandante hubiese laborado en esos periodos. 1º) Consideraciones previas: Juzga conveniente la Corte rememorar lo adoctrinado por esta Sala en la decisión CSJ SL, del 15 de mar. 2011, rad. 43345, reiterada en la CSJ SL, del 8 de may. 2012, rad. 39186 en cuanto a que el recurso de casación propende por el imperio y preservación de la ley sustancial de alcance nacional, la cual puede ser infringida de dos formas por los falladores, (las llamadas «causales» ): mediante la violación de aquella ley (causal 1ª), o, a través del desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus ( causal 2ª).

Sin olvidar, desde luego la violación medio. A su vez, el quebranto de la ley sustancial (o causal primera), puede darse a través de las vías directa o indirecta. En la vía directa, se dijo en dicha providencia, el fallador vulnera la ley mediante tres posibilidades: La inaplica por ignorancia o rebeldía (infracción directa), la interpreta de manera equivocada (interpretación errónea), o la utiliza indebidamente (aplicación indebida).

Doctrina y jurisprudencia han precisado los alcances de cada una de dichas expresiones. La transgresión por la vía directa implica llegar a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional, por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el juzgador obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo al haz probatorio del proceso o a aspectos netamente fácticos.

A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional por la vía indirecta, cuando el sentenciador valore incorrectamente o deje de contemplar algún elemento de persuasión. Tal proceder lo conducirá a incurrir en errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por acreditado lo que realmente sí lo está; los primeros, (conocidos como «de hecho» ), se cometen –en la casación del trabajo- sólo respecto de las pruebas calificadas, estas son, la confesión judicial, la inspección judicial o el documento auténtico y, los segundos (llamados «de derecho» ), sobre las medios de juicio solemnes.

En el episodio sometido a estudio, obsérvese que el casacionista, a través de la vía directa seleccionada no pretende arribar a una conclusión fáctica diferente a la de la decisión, ni critica que el juez de alzada desoyera las voces objetivas de la prueba; por el contrario, comparte la visión de los hechos del juzgador; busca, entonces, demostrar que el Tribunal se equivocó en la solución jurídica dada a esos hechos. 2º) De acuerdo con el esquema del cargo, el asunto medular materia de elucidación, desde el punto de vista estrictamente jurídico, es saber si: (i) es permitido la sumatoria de tiempos públicos con las cotizaciones directas al ISS; y (ii) es viable tener en consideración las semanas reportadas al ISS en ceros (mora), pues estima que la interpretación es restringida y distante del principio de la condición más beneficiosa.

(i) Sumatoria de tiempos públicos con las cotizaciones directas al ISS De manera reiterada ha sostenido esta Sala que a quien apoyado en el régimen de transición busca la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, no se le pueden sumar tiempos servidos en el sector oficial con las cotizaciones realizadas al sistema, por cuanto dicha disposición no prevé esa sumatoria; de tal suerte que debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, pero se insiste, cotizadas al ISS, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, por ejemplo, en la sentencia SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, en la que se razonó: 2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.

A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: “4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

“Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”. Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 288.

Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.

Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. Así las cosas, el Tribunal no cometió el error de puro derecho en cuanto concluyó que no era posible sumar tiempos oficiales a las cotizaciones directas del ISS, siendo esta la línea reiterada de esta Corte.

(ii) La mora del empleador en los aportes al sistema general de pensiones No obstante, sí incurrió en un desafuero interpretativo, por cuanto la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul.2008, rad. 34270 varió su jurisprudencia en el sentido de establecer que tratándose de trabajadores dependientes en el caso que se presente una mora que impida el acceso a una prestación, y la entidad administradora haya incumplido el deber legal de cobro, le corresponde al sistema de seguridad social el pago de la prestación. Así se razonó: Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

De suerte que no era dable al juez aducir que jurídicamente no era viable sumar cotizaciones directas reportadas en cero, por cuanto, de existir mora en dichos periodos aplica la línea antes expuesta y reiterada de esta Corporación en cuanto a que es la entidad de seguridad social la obligada a desplegar las acciones pertinentes, de las que legalmente están dotadas, para el cobro de aportes en mora y en el caso de inexistencia de dichas acciones su responsabilidad de incluir como cotizaciones válidas dichos periodos en mora, para efectos de acceder a un reconocimiento pensional, como tampoco es una razón legal exigir la existencia de la certificación laboral del empleador moroso, cuando no ha sido materia de debate.

Sobre este último punto, la Sala en reciente decisión SL3136-2018 sostuvo que «resulta una carga probatoria excesiva exigirle al actor que, para obtener su derecho pensional, además de acreditar la mora por parte de su empleador en el pago de aportes, deba acreditar el vínculo laboral, cuando este último aspecto, se itera, no fue puesto en entredicho por la demandada ni era el objeto del litigio», argumentos que vienen como anillo al dedo al asunto bajo escrutinio.

Por lo anterior el cargo sale victorioso y habrá lugar a casar la sentencia. Sin costas en el recurso de casación. Antes de proferir la respectiva decisión de instancia, dado que se requiere la validación respecto de los tiempos reportados bajo cero, así como el número de días y si corresponde a periodos en mora o pagados de manera extemporánea, para mejor proveer, se dispondrá que, por la Secretaría de la Sala, se solicite a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, que remita la historia laboral actualizada del señor Luis Carlos Rivera Garavito, en la que consten los salarios base tenidos en cuenta para los aportes efectuados en nombre del afiliado discriminados mes por mes.

Igualmente, se indique de manera expresa los periodos en los que se reporte mora o pago extemporáneo de aportes, así como los tiempos oficiales de la historia laboral sin cotización directa al ISS. De la misma manera se solicitará que se informe y certifique por la entidad cuáles son los periodos que excluyó de la historia laboral del actor, en virtud del proceso de imputación de pagos realizado a la historia laboral del mismo.

Para tal fin se concede un término máximo de quince (15) días, para allegar la información. Recibida la probanza, por Secretaría se le dará traslado a la parte demandante por el término de tres días para cumplir con los principios de publicidad y contradicción. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2011, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS CARLOS RIVERA GARAVITO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES COLPENSIONES.

Antes de proferir la respectiva decisión de instancia, dado que se requiere la validación respecto de los tiempos reportados bajo cero, así como el número de días y si corresponde a periodos en mora o pagados de manera extemporánea, para mejor proveer, se dispondrá que, por la Secretaría de la Sala, se solicite a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, que remita la historia laboral actualizada del señor LUIS CARLOS RIVERA GARAVITO, en la que consten los salarios base tenidos en cuenta para los aportes efectuados en nombre del afiliado discriminados mes por mes.

Igualmente, se indique de manera expresa los periodos en los que se reporte mora o pago extemporáneo de aportes, así como los tiempos oficiales de la historia laboral sin cotización directa al ISS. De la misma manera se solicita que se informe y certifique por la entidad cuáles son los periodos que excluyó de la historia laboral del actor, en virtud del proceso de imputación de pagos realizado a la historia laboral del mismo.

Para tal fin se concede un término máximo de quince (15) días, para allegar la información. Recibida la probanza, por Secretaría désele traslado a la parte demandante por el término de tres días para cumplir con los principios de publicidad y contradicción. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00