República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 39229 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 767-2013 Radicación No. 39229 Acta No. 34 Bogotá veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 23 de octubre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUZ ESTELLA CARDONA SERNA en su propio nombre y en representación de los menores JULIANA y DANIEL PÉREZ CARDONA, contra la Administradora de Fondo de Pensiones y de Cesantías SANTANDER S.A., al cual se llamó en garantía a la sociedad recurrente.
ANTECEDENTES LUZ ESTELLA CARDONA SERNA en su nombre y en representación de sus menores hijos JULIANA y DANIEL PÉREZ CARDONA, promovió demanda ordinaria laboral contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., para que se declarara que les asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de MARIO IVÁN PÉREZ BERMÚDEZ, desde el 16 de noviembre de 2006, junto con los intereses de mora, lo ultra y extra petita y las costas procesales.
Indicó que contrajo matrimonio con Mario Iván Pérez Bermúdez de cuya unión nacieron sus menores hijos; que aquel falleció el 16 de noviembre de 2006 cuando contaba 45 años de edad; dejó cotizadas 447.43 semanas, “densidad que supera las 50 semanas requeridas como para tener protegida a su familia”; elevó petición a la administradora para que le fuera otorgada la prestación, pero la negó, a través del oficio de 16 de marzo de 2007, con el argumento de que no sufragó la densidad de cotizaciones requeridas en los 3 años anteriores al deceso, lo que vulnera derechos supralegales; el artículo 25 literal a) del Acuerdo 049 de 1990, en consonancia con el 6 ibídem le permiten acceder a lo pedido con 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo y por ello debió concedérsele la pensión (fls. 2 a 7).
La ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS SANTANDER S.A. aceptó el fallecimiento de PÉREZ BERMÚDEZ, la negativa de reconocer la pensión, el número de semanas cotizadas, es decir 447,43 ninguna en los 3 años anteriores al deceso; se opuso a las pretensiones y como excepciones propuso la de prescripción, “la falta del total de los requisitos exigidos por la ley de seguridad social” y la genérica (folios 22 a 30).
Por petición de la demandada, se llamó en garantía a SEGUROS BOLÍVAR S.A. (folio 63). La llamada en garantía aceptó los mismos hechos que la demandada, pero negó que tuviese derecho a la pensión se sobrevivientes, por cuanto no se acreditaron las 50 semanas en los 3 años anteriores a la muerte de Pérez Bermúdez. Objetó las pretensiones y por ello excepcionó “inexistencia de la obligación de reconocer pensión de sobrevivientes a los demandantes por no reunir los requisitos mínimos legales para el efecto”, “ausencia de justificación legal de las pretensiones”, “inexistencia de traslado a la compañía aseguradora que ampara los riesgos de invalidez y sobrevivientes de los afiliados al fondo de pensiones obligatorias”, “inexistencia de amparo por el incumplimiento de la condición 1ª numeral 2 y condición 3ª numeral 6 de las condiciones generales de la póliza”, “limites de cobertura contemplados en la póliza de seguro de invalidez y sobrevivientes Nº 5030-00001105”, cobro de lo no debido, prescripción y la “ innominada” (folios 68 a 81).
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, en sentencia de 30 de mayo de 2008, condenó a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías SANTANDER S.A. a pagar la pensión de sobrevivientes a la actora y a sus menores hijos y a la llamada en garantía a cancelar “la suma adicional que se requiera a fin de completar el capital necesario para cubrir el valor de la pensión (…)”, declaró no probadas las excepciones e impuso costas a “la parte vencida en juicio”.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar la alzada interpuesta por la llamada en garantía y la Administradora de Pensiones y Cesantías, el 23 de octubre de 2008, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, confirmó plenamente la sentencia de primera instancia y gravó con costas a las apelantes. Dio por establecido que el deceso de Pérez Bermúdez ocurrió el 16 de noviembre de 2006; que había cotizado 447,43 semanas, ninguna de ellas en los 3 años anteriores a su muerte; de ese modo concretó la discusión en determinar la norma aplicable y la posibilidad de dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa.
Se refirió a jurisprudencia de esta Sala, y enunció la sentencia de 17 de agosto de 2004, sin aludir al radicado, para luego significar que conforme a dicho precedente es viable aplicar normas anteriores a la Ley 100 de 1993 “a pesar de que el fallecimiento de quien causa su derecho se produce bajo su vigor, pues lo que realmente interesa es que la persona que aparece como asegurada logre probar que cotizó el número de semanas suficientes para obtener en algún momento la subvención por esta contingencia –dentro del régimen precedente- es decir, si al Acuerdo 049 de 1990 nos vamos a referir, un mínimo de 300 semanas en cualquier época o un mínimo de 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores a su muerte (artículo 25, en concordancia con el 6º literal b), sin que afecte el hecho de que el asegurado no haya realizado cotizaciones equivalentes a 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, que es el número exigido por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, norma que aplicaría para el asunto bajo estudio, si a la fecha de la muerte del señor Pérez Bermúdez (16 de noviembre de 2006) nos atenemos”.
Como soporte de su tesis escribió un aparte de una providencia de esta Sala, radicado 15760 de 26 de julio de 2001, que consideró enteramente aplicable al asunto debatido, lo que, además, contrastó con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para argüir que de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, Pérez Bermúdez cotizó las semanas requeridas por esa normatividad.
EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case en forma total la sentencia que combate, y en sede de instancia se revoque la del a quo, con costas como corresponda. Con fundamento en la causal primera, formula un cargo, que no tuvo réplica. Textualmente lo presenta así: "Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 528 de 1964, esto es, por violar en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 6º y 25 literal a) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, con la consecuente infracción directa de los artículos 12, 13 lit. c, 16 31 y 73 de la Ley 100 de 1993 y 12 de la Ley 797 de 2003 (art. 46 L.100/93)”.
Aceptó los supuestos fácticos, sin embargo discrepó de la decisión del juzgador de instancia, amén de que no diferenció el régimen de prima media con el de ahorro individual con solidaridad, cuyas disposiciones tienen evidentes diferencias. Explicó que el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2º de la Ley 797 de 2003, contiene la posibilidad de que el afiliado escoja el subsistema, con las limitantes que conlleva y que ello también se predica de la pensión de sobrevivientes, como lo prevé el 73 de la citada Ley 100, que trascribió. Indicó que no era posible remitirse al Acuerdo 049 de 1990 para resolver el conflicto jurídico relativo a la pensión de sobrevivientes, como lo hizo el Tribunal quien, a su juicio dejó de aplicar las normas atrás referidas y aplicó, eso sí, indebidamente esa normativa, cuando lo que debió hacer fue un ejercicio jurídico con las disposiciones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
En lo relativo al principio de condición más beneficiosa señaló que el yerro conceptual del ad quem consistió que ignoró que para su viabilidad, debía existir un tránsito legislativo que hiciera más gravosa la nueva normatividad y que ello no aconteció en el sub lite pues, por virtud del traslado de régimen no le era extendible el citado axioma.
Dijo que “de haber dado aplicación a las normas sustanciales que ignoró, la conclusión del ad quem hubiera sido contraria; hubiera determinado que en el caso de los demandantes la norma legal aplicable para determinar si era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes era el artículo 73 de la Ley 100 de 1993, el cual remite al artículo 12 de la Ley 797/03, que en el momento del fallecimiento del afiliado estaba vigente y al cotejar lo dispuesto por la norma con los hechos del proceso, habría llegado a la conclusión de que no se satisfacían los requisitos exigidos por la ley aplicable y que por lo tanto no se causaba en su favor la pensión de sobrevivientes”.
Concluyó que “ la confirmación por parte del ad quem de la condena impuesta por el a quo, es una clara rebeldía respecto de lo dispuesto por los artículos 12, 13, lit. c. y e., 16 y 73 de la Ley 100 de 1993, derivada de la aplicación indebida del artículo 31 de la ley 100 de 1993, que llevó a aplicar indebidamente el artículo el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, aplicación sustentada en un entendimiento inadecuado del principio de condición más beneficiosa y que de haber sido aplicados correctamente habría conducido a la absolución de mi representada”.
SE CONSIDERA Propuesto el ataque por la vía de lo jurídico constituyen verdad los supuestos fácticos tales como la condición de afiliado de Mario Iván Pérez Bermúdez al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER, así como también que cotizó un total de 447.43 semanas durante su existencia, ninguna dentro de los 3 años anteriores al deceso ocurrido el 16 de noviembre de 2006.
En el fallo de casación que sirvió de sustento al Tribunal para resolver esta controversia, que corresponde al radicado bajo el número 15760, el riesgo del afiliado ocurrió en 1995, circunstancia que no reparó el sentenciador, para haberse percatado que este crucial supuesto fáctico no coincidía con el que se presenta en la contención que desató, dado que, como se dejó anotado, Pérez Bermúdez falleció el 16 de noviembre de 2006, fecha para la cual ya había cobrado vigor jurídico la Ley 797 de 2003.
Aún cuando no es cierto que el principio de condición más beneficiosa no se aplica cuando se discuta la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual con solidaridad, lo verdadero es que, en este específico asunto no se encuentran dados los presupuestos para acceder a aquella. Cabe recalcar que esta Sala, por mayoría de sus integrantes, rectificó el criterio y estimó que cuando el riesgo acontezca en vigencia de la precitada disposición, esto es, la Ley 797 de 2003, es posible la aplicación del prenombrado principio, así lo destacó en decisión 35319 de 8 de mayo de 2012: “La nueva composición de la Sala, pero con los argumentos que acá se exponen, permiten precisar que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación. “En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no sólo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado Social de Derecho.
“El papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, como el que aquí se trae a colación, pues su materialización está intrínsecamente ligada a la preponderancia que también realice en acompañamiento de principios inspiradores dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada.
“A tales postulados no escapa la materia pensional, que, desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, sufrió una profunda transformación, en la medida en que el Legislador estableció un sistema dual o mixto de pensiones, en el que coexiste el anteriormente vigente de reparto simple, con un fondo común en el que la solidaridad entre las personas y las generaciones es elemento preponderante, con otro orientado por un criterio individualista y organizado bajo una técnica de capitalización de las contribuciones.
A más de eso, mantuvo otros regímenes especiales, que no vienen al caso. “En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.
Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. “Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.
Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.
“En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. “Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.
Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.
“Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.
“De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.
“Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. “Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales”.
“De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.
(…) “Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad (…)”.
Sin embargo, tal postura no permite extender la aplicación del artículo 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, como erradamente lo hizo el Tribunal, amén de que para la fecha de la contingencia, la Ley 797 de 2003 ya había cobrado vigor, siendo por tanto el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 el pertinente para acudir al citado principio, que no la normativa que se adecuara a la historia laboral de la parte demandante como equivocadamente lo fijó el juez plural.
En consecuencia el cargo es fundado. En sede de instancia, cabe resaltar que no se cumplieron los requisitos contenidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ni tampoco el que exigía el primigenio 46 de la Ley 100 de 1993, esto es, por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, de modo que no era posible condenar al pago de la pensión de sobrevivientes.
Ahora bien, es evidente que a casación compareció únicamente la llamada en garantía, quien solicitó la absolución de las demandadas; respecto al punto cabe indicar que ello no impide extenderle los efectos de la determinación, toda vez que lo que existe en el sub lite es un litisconsorcio cuasinecesario. En efecto el Código de Procedimiento Civil en su artículo 52 contempla que “podrán intervenir en un proceso como litis consortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso”.
Este elemento jurídico es determinante para la extensión del sentido del fallo, aun cuando no presente recurso. El artículo 77 de la Ley 100 de 1993 dispone que la financiación de las pensiones de sobrevivencia se sujeta a los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generado por las cotizaciones obligatorias, el bono pensional, si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión, la cual está a cargo de la aseguradora; ello significa que la imposición de la prestación apareja además una obligación a cubrir la cuota parte correspondiente, lo que evidencia una relación material que no es dable desconocer, en tanto a aquella se le extenderían los efectos jurídicos de la sentencia aun en el evento en que no compareciera al proceso, y por lo mismo está habilitada y legitimada para actuar como demandada, de manera que al ser inescindible, el recurso propuesto afecta y beneficia a la administradora de pensiones.
Así lo consideró esta Corte, entre otras en decisión 22993 de 16 de febrero de 2005 en la que estimó, respecto del tema procesal del litis consorcio cuasinecesario: “La intervención del tercero en el proceso no sólo puede ocurrir a causa de su propia iniciativa, sino que puede deberse a que el reclamante lo convoque desde el momento en que presente la demanda, diferencia que para el caso de los efectos del recurso de apelación de dicho interviniente no tiene ninguna repercusión. “Establecida pues la naturaleza de la relación entre las demandadas hay que decir que ese litisconsorcio cuasinecesario se equipara, en cuanto a los efectos de los actos procesales de los sujetos pasivos de la acción, a un litisconsorcio necesario, por lo tanto los recursos que cualquiera de estos interponga puede terminar favoreciendo a los demás, aunque éstos hayan dejado de proponerlos.
“Así lo dijo la Sala en providencia del 22 de enero de 2004 (expediente 20459):. Así las cosas se revocará la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, el 30 de mayo de 2008 y, en su lugar, se absolverá de las pretensiones de la demanda. Sin costas en casación, las de instancia a cargo de la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de fecha 23 de octubre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso promovido por LUZ STELLA CARDONA SERNA y OTROS contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. En sede de instancia se revoca íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, el 30 de mayo de 2008 y, en su lugar, se absuelve de la totalidad de las pretensiones.
Sin costas en el recurso extraordinario, las de instancia a cargo de la parte demandante. CÓPIESE, Y
NOTIFÍQUESE, ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 17