República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 50229 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL766-2013 Radicación No. 50.229 Acta No.034 Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013). AUTO Por cuanto en el presente proceso no se debate asunto de índole pensional, además de que al Instituto de Seguros Sociales se le está demandando en calidad de empleador, no se reconoce a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” como sucesora procesal del mismo.

SENTENCIA Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá (Sala de Descongestión), en el proceso promovido contra el recurrente por FERNANDO TRIANA PÉREZ. I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso es suficiente decir que ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de esta ciudad, el demandante persiguió que una vez se declarara que le ató con el hoy recurrente un contrato laboral, entre el 17 de marzo de 1995 y el 30 de junio de 2003, y que tiene derecho a ser reintegrado a su puesto de trabajo, éste fuera condenado a pagarle, entre otros conceptos laborales de orden salarial, prestacional e indemnizatorio que allí enlistó, la indemnización moratoria.

Fundó sus pretensiones, en lo pertinente, en que le prestó sus servicios el demandado como ‘médico general’ entre el 17 de marzo de 1995 y el 30 de junio de 2003, mediante un contrato de trabajo disfrazado por una serie de contratos de prestación de servicios personales; y en que “fue informado que por decisión unilateral del ISS no continuaría laborando a su servicio, configurándose así un despido sin justa causa”, por lo que debe pagarle los derechos laborales que discriminó en la demanda, entre ellos, la reclamada indemnización moratoria.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales, aun cuando aceptó que el actor le prestó los servicios que adujo en la demanda, expresó que obedecieron a los contratos de prestación de servicios que con él suscribió y que se rigieron por la Ley 80 de 1993, inclusive, para su terminación. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, autonomía de profesión u oficio, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación no laboral, compensación, buena fe y la innominada.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 30 de abril de 2009, y con ella el Juzgado, por encontrar acreditado el vínculo laboral aducido en el libelo inicial, condenó al Instituto demandado por varias acreencias laborales, pero lo absolvió del pago de la indemnización moratoria. Le impuso al vencido el pago de las costas. IV.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de ambas partes y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal adicionó la de su inferior, en cuanto condenó al demandado a pagar al actor $1’284.865,00, por concepto de prima de navidad y $52.443,50 diarios, “como sanción moratoria a partir del 1º de octubre de 2003 y hasta cuando se pague la totalidad de las prestaciones adeudadas”.

La confirmó en lo restante y no señaló costas por la alzada. Para ello, en lo que atañe al recurso extraordinario, luego de destacar que “el argumento que la demandada expone para acreditar su buena fe, lo hace derivar de que actuó apegada a su legalidad –ley 80 de 1993- y a las normas de mínimo rigor legal; además que el demandante durante la vinculación jamás reclamó los supuestos derechos laborales”, asentó que “carecen de fundamento las razones que la demandada expone para exonerarse de la sanción moratoria, como quiera que confunde un acto de fe con la buena fe que debe primar en la ejecución de los contratos, por cuanto el comportamiento va más allá de la creencia de sí mismo, tal como ocurre en el presente caso”, por cuanto, atendido el comportamiento contractual del demandado, que lo fue de verdadero empleador según lo destacó del testimonio de Yolima Stella Acosta Torres, de acuerdo con el cual “la demandada permanentemente le impartía órdenes para la ejecución de su labor, le imponía reglamentos, le otorgaba permisos”, etc., no quedaba duda de que “todas estas circunstancias indican que la demandada abusó de su poder dominante en esta relación que se extendió por más de 8 años, y que la sola razón expuesta para acreditar su buena fe (estar convencida de encontrarse en desarrollo de un contrato de prestación de servicios) no es suficiente para exonerarse de la sanción”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, el Instituto recurrente pide a la Corte que case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto lo condenó a pagar la indemnización moratoria reclamada por el actor, para que, actuando como Tribunal de instancia, confirme íntegramente la del juzgado que lo absolvió de la misma.

Con tal propósito le formula un cargo. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 47 y 52 Decreto 2127 de 1945, modificado el último por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, y 17 y 23 del Decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 194 y 195 del Código de Procedimiento Civil, y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, a causa del error de hecho de, “Dar por probado, sin estarlo, que el demandante tenía derecho al pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 52 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, disposición que fue modificada por el artículo 1º del Decreto Ley 797 de 1949”.

La demostración del yerro que atribuye al fallo, sostiene el Instituto recurrente, surge de que la finalización del nexo laboral con el trabajador oficial a que se refiere el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 como causa de la sanción moratoria, para este caso, no se dio, “teniendo en cuenta que la relación laboral subordinada existente entre el señor Triana Pérez y el Seguro Social no se terminó el 30 de junio de 2003”, pues de acuerdo con el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que transcribe, “éste dejó de ostentar el carácter de trabajador oficial del Seguro Social para convertirse, por disposición normativa, en empleado público de la respectiva E.S.E., tipificándose una sui generis sustitución patronal”, tal y como aduce lo confesó al absolver el interrogatorio de parte que se le formuló frente a la pregunta séptima, al contestar que “… la norma que lo escindió, yo estaba prestando mis servicios con el ISS, y en el momento en que quedo (sic) escindido pase (sic) a prestar los servicios con la nueva empresa que para el caso fue la ESE poli carpas a la barrieta (sic)” (folio 196 del primer cuaderno del expediente)”.

En suma, alega el recurrente, si la norma citada dispuso que para el momento de su escisión los trabajadores oficiales que le servían en ciertas dependencias quedaban incorporados automáticamente a la planta de personal de las E.S.E.s recién creadas, y tal hecho lo confesó el actor, “la situación fáctica de este caso, a diferencia de lo que concluyó el juez de segundo grado, no encuadra en la descripción típica del artículo 52 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945”.

En apoyo de su aserto copia los apartes que considera pertinentes de la sentencia de la Corte de 4 de febrero de 2009, Radicado 35.195. VII. LA RÉPLICA El opositor aduce que si bien es cierto que luego de la escisión del demandado continuó laborando para una E.S.E., no lo fue porque el demandado le hubiera reconocido la calidad de trabajador oficial, pues eso lo obtuvo fue en el proceso, sino en los mismo términos en que le prestó sus servicios, esto es, por contratos de prestación de servicios y por cuenta de una cooperativa de trabajo asociado.

Agrega que al contestar la pregunta octava siguiente a la que el recurrente invoca como sustento de su cargo, expresó que él no hacía parte de la planta de personal del I.S.S., aun cuando sí cumplía las mismas obligaciones, luego, frente a él no es posible predicar esa transición, lo cual es una situación bien distinta a la que se dio en el caso que juzgó la Corte en el citado radicado.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La indemnización moratoria pretendida en la demanda, por razón de no haberle reconocido el demandado al actor las acreencias laborales legales y convencionales a que tenía derecho en su calidad de trabajador oficial a la terminación de su vínculo, se recuerda, se fundó en que éste le prestó sus servicios como ‘médico general’ entre el 17 de marzo de 1995 y el 30 de junio de 2003, mediante un verdadero contrato de trabajo, pero disfrazado por una serie de contratos de prestación de servicios personales, siendo que para esta última fecha “fue informado que por decisión unilateral del ISS no continuaría laborando a su servicio, configurándose así un despido sin justa causa”.

Para el Tribunal, “carecen de fundamento las razones que la demandada expone para exonerarse de la sanción moratoria, como quiera que confunde un acto de fe con la buena fe que debe primar en la ejecución de los contratos, por cuanto el comportamiento va más allá de la creencia de sí mismo, tal como ocurre en el presente caso”, por cuanto, atendido el comportamiento contractual del demandado, que lo fue de verdadero empleador según lo destacó del testimonio de Yolima Stella Acosta Torres, de acuerdo con el cual “la demandada permanentemente le impartía órdenes para la ejecución de su labor, le imponía reglamentos, le otorgaba permisos”, etc., no quedaba duda de que “todas estas circunstancias indican que la demandada abusó de su poder dominante en esta relación que se extendió por más de 8 años, y que la sola razón expuesta para acreditar su buena fe (estar convencida de encontrarse en desarrollo de un contrato de prestación de servicios) no es suficiente para exonerarse de la sanción” Pues bien, del estudio del medio de prueba que indica el Instituto recurrente como fuente del yerro probatorio que endilga al fallo atacado, surge objetivamente lo siguiente: Al interrogante: “manifieste cuales (sic) fueron las causas de su desvinculación con el ISS” --folio 198--, el demandante contestó: “la norma que lo escindió, yo estaba prestando mis servicios con el ISS, y en el momento que quedó escindido pasé a prestar los servicios con la nueva empresa que para el caso fue la ESE poli carpas a la barrieta (sic)” --ibídem--.

De lo dicho por el demandante surge incontestable que la vinculación laboral subordinada que predicó desde su demanda inicial no fue terminada como en dicho libelo lo afirmara, esto es, porque “fue informado que por decisión unilateral del ISS no continuaría laborando a su servicio, configurándose así un despido sin justa causa”, sino, cosa bien distinta, que esa vinculación fue afectada por las preceptivas que dispusieron la escisión de dicho instituto, siendo uno de los servidores que pasaron a serlo de las llamadas Empresas Sociales del Estado (E.S.E.), y en su caso, de la E.S.E. ‘Policarpa Salavarrieta’.

Incurrió el Tribunal así en el yerro de no advertir que no hubo una efectiva desvinculación del actor que diera término a la relación laboral que como trabajador oficial ostentó, y que líneas atrás reconoció, sino simplemente, la mutación que por razón de las normas que dispusieron la escisión del demandado operó respecto de sus servidores haciendo tránsito a las Empresas Sociales del Estado cuya creación allí también se previó. Situación que claramente se reflejó en la respuesta brindada por el trabajador, y la cual no riñe con la expresada frente al siguiente interrogante, pues lo que llanamente allí afirmó el absolvente fue que si bien no hacía parte de la planta de personal del I.S.S., lo cual era absolutamente obvio pues no se le había reconocido la calidad de trabajador oficial, “cumplía las mismas obligaciones”.

Por lo anotado se casará parcialmente la sentencia del Tribunal en el sentido indicado en el alcance de la impugnación, pues quedó acreditado mediante la confesión del demandante que no hubo terminación de su contrato de trabajo sino cambio a la condición de servidor de la Empresa Social del Estado ‘Policarpa Salavarrieta’. IX. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Habiendo quedado establecido al resolver el recurso extraordinario que el demandante pasó a prestar sus servicios a la Empresa Social del Estado ‘Policarpa Salavarrieta’ cuando se produjo la escisión de dicha entidad como resultado de la aplicación del Decreto 1750 de 2003, situación que aparece corroborada en autos por el contrato de prestación de servicios suscrito el 12 de junio de 2003, con fecha de legalización del 01 de julio de 2003 (folios 12 a 17), cuando ya había operado automáticamente la mutación de la naturaleza jurídica de los servidores del Instituto demandado que pasaron a prestar sus servicios a las E.S.E.s.; y el testimonio de YOLIMA STELLA ACOSTA TORRES, quien dijo explícitamente que el vínculo entre el Instituto demandado y el actor se produjo “porque el Seguro Social se liquidó y pasamos a ser E.S.E.” --folio 219--, no resulta dable la imposición de la indemnización moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, por ser conditio sine quo non la ruptura del vínculo laboral del servidor, amén de la no solución de los créditos laborales debidos a esa data, cuestión primera que como se ha visto aquí no ocurrió. En efecto, la jurisprudencia de la Corte, en torno de la indemnización moratoria perseguida por servidores del Instituto demandado al producirse su escisión y pasar a prestar sus servicios a las llamadas E.S.E.s., desde la sentencia citada por el recurrente, de 4 de abril de 2006 (Radicación 26.895), dijo: “El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral.

En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio “una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador”. “En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. “Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

“No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. “Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

“La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

“En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. “El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

“La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: ““En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo.

La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada.

““ ““Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral”.

“Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y por lo tanto, los cargos no prosperan”. Razonamiento que en sentencia de 13 de julio de 2013 (Radicación 43.493), se recordó, aludiendo a aquélla, en los siguientes términos: “Pero aún si se dejaran de lado las fallas de técnica remarcadas, de todos modos la acusación no tendría vocación de prosperidad, pues como lo ha definido la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, en los eventos en que en virtud de la escisión operada en el Instituto de conformidad con el Decreto Ley 1750 de 2003, el trabajador oficial pasa a la E.S.E. como empleado público sin solución de continuidad, como aquí ocurrió –no se discute que la demandante continuó prestando servicios a la E.S.E. Antonio Nariño-, la relación laboral no termina por expresa disposición legal y no es procedente la condena a indemnización moratoria, toda vez que se trata de una acreencia exigible a la finalización del vínculo laboral”.

De consiguiente, se confirmará el fallo del Juzgado Tercero Laboral del Circuito (de Descongestión), en cuanto absolvió al Instituto demandado del pago de la indemnización moratoria deprecada en la demanda inicial. Sin costas en el recurso. Las de las instancias como allí se señalaron. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 29 de octubre de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá (Sala de Descongestión), dentro del proceso promovido por FERNANDO TRIANA PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto modificó la dictada el 12 de diciembre de 2008 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito (de Descongestión) de esta ciudad para imponer al demandado el pago a favor del actor de: “b) CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($52.443,50) como sanción moratoria a partir del 1º de octubre de 2003 y hasta cuando se pague la totalidad de las prestaciones adeudadas”.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia CONFIRMA la referida providencia del juzgado en cuanto absolvió por tal concepto. Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 15