República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Caudón Laboral Sala de DOSallellakill If 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL765-2021 Radicación n.° 80828 Acta 8 Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CÉSAR AUGUSTO RUÍZ ARRIERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 18 de julio de 2017, en el proceso que instauró contra SERVICIOS PROFESIONALES DE BOGOTÁ S.A. - SERTEMPO BOGOTÁ S.A. hoy NEXARTE SERVICIOS TEMPORALES S.A. y AJECOLOMBIA S.A. I.
ANTECEDENTES César Augusto Ruiz Arriero llamó a juicio a Servicios Profesionales de Bogotá SA - Sertempo Bogotá SA y Ajecolombia S.A., con el fin de que fueran condenadas, en forma principal, a «confirmar el reintegro» al cargo que venía desempeñando al momento de su despido o, a uno SqA3PT-10 V.00 Radicación n.° 80828 compatible con sus condiciones de salud; a la cancelación de los dineros descontados al momento del reintegro; al pago de las cesantías del ario 2012 con la correspondiente sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; al pago de lo que resulte probado extra o ultra petita y, las costas.
(Negrilla del texto). En forma subsidiaria solicitó 0ordenar el Pago (sic) de los dineros por un despido sin justa causa»; el pago de los salarios y prestaciones «dejadas de percibir desde el momento del despido» y, la cancelación de los dineros que por vacaciones «le retuvieron al momento del reintegro». Fundamentó sus peticiones en que, el 26 de agosto de 2010 celebró contrato de trabajo en calidad de trabajador temporal o en misión, con la empresa Sertempo S.A., para prestar sus servicios en la usuaria Ajecolombia S.A., como conductor de tractomula para transportar el producto terminado 0a cedes (sic) Nacionales», de ida y regreso con azúcar para producción y, las demás inherentes al cargo.
El salario mínimo mensual más comisiones devengadas ascendían mensualmente a la suma de S3.859.733.00. El 17 de julio de 2011, en cumplimiento de sus labores sufre un accidente de trabajo que compromete su tobillo derecho y que conllevó manejo quirúrgico y la realización de terapias luego de las cuales retorna a sus labores como conductor; no obstante, sufre nuevamente un fuerte dolor en la región de 0 medio pie», debido al cual le fue programada una nueva cirugía que «jamás se la realizaron».
Fue SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 80828 incapacitado en forma constante durante un período de tiempo y, con posterioridad a ello, continuó realizando sus actividades laborales. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá mediante dictamen de 15 de agosto de 2013, le determinó una pérdida de capacidad del 12.58% (sic), de origen laboral, con fecha de estructuración 16 de mayo de 2013, dictamen que fue impugnado.
El 20 de octubre de 2014 cuando se encontraba desempeñando sus labores, fue informado que su contrato por duración de labor contratada terminaba ese mismo día, a pesar de no encontrarse totalmente rehabilitado, por lo que, instauró acción de tutela contra las sociedades aquí demandadas, la que fue decidida por el Juzgado «TRECE» (sic) Municipal de Pequeñas Causas Laborales quien tuteló los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y estabilidad reforzada de César Augusto Ruiz Arriero y, ordenó a Sertempo Bogotá S.A. reintegrarlo, de manera transitoria a un cargo de igual o mejor categoría al que venía desempeñando al momento de su desvinculación, acorde con sus actuales condiciones de salud y, al pago de los salarios no cancelados a partir del 21 de octubre de 2014, con las prestaciones sociales «en caso de haberse causado» y, los aportes a seguridad social a partir de dicha calenda; así mismo, advirtió al accionante que debía acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, para definiera «de manera definitiva o de fondo» si debía ser reintegrado a su puesto de trabajo y que, en caso de no hacerlo dentro de los 4 meses SCLAWT-10 V.00 3 Radicación n.° 80828 siguientes a la notificación de aquella decisión, cesarían los efectos del reintegro ordenado en dicha providencia. Sostuvo que luego de iniciar el correspondiente incidente de desacato, fue citado el 25 de marzo de 2015 para firmar el acta de reintegro, la que no fue suscrita en dicha calenda «ya Que (sic) la empresa estaba poniendo condicionamientos para efectuar el reintegro».
Al día siguiente - 26 de marzo -, se reunió nuevamente con su empleador y es informado que como no había querido firmar aquel documento por estar en desacuerdo con los condicionamientos y descuentos que ellos estaban haciendo, había sido firmada por 2 testigos dispuestos por la empresa y, descontó el pago de la seguridad social que no fue prestada durante el tiempo del retiro, las cesantías del ario 2014 y, las vacaciones del 6 de agosto de 2010 al 20 de octubre de 2014.
Ajecolombia S.A. al dar contestación a la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones. No aceptó ninguno de los hechos y, sostuvo en su defensa, que jamás celebró contrato de trabajo con el demandante y que su empleador fue Sertempo Bogotá, S.A., sociedad que se obligó a través de oferta mercantil de prestación de servicios temporales de octubre de 2008, a suministrarle trabajadores en misión, en razón al incremento de la producción, razón por la cual envió al demandante para desempeñar el cargo de conductor de tractomula y, que en todo caso, no se demostró su estado de debilidad manifiesta al no encontrarse en el grupo de personas con limitaciones severas o profundas, SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 80828 pues había sido calificado con una pérdida de capacidad laboral inferior al 25%.
Propuso las excepciones de pago, compensación, falta de legitimación en la causa por pasiva y, prescripción y, las que denominó, inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante, enriquecimiento sin causa, buena fe, improcedencia de reintegro y, la genérica (f.° 225-262 cuaderno de instancias).
Por su parte Sertempo Bogotá S.A. hoy Nexarte Servicios Temporales S.A. aceptó la vinculación laboral del demandante como trabajador en misión de Ajecolombia S.A., el cargo desempeñado, la ocurrencia del accidente de trabajo, su reintegro después de una serie de terapias, las incapacidades que le fueron expedidas, la calificación de la pérdida de capacidad laboral hecha por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, su desvinculación el 20 de octubre de 2014, la acción constitucional interpuesta y, los descuentos efectuados con ocasión de dicho amparo.
Afirmó que suscribió contrato de prestación de servicios con la sociedad Ajegroup Colombia, cuyo objeto era el suministro de personal en misión en los términos de la Ley 50 de 1990 y, en virtud del cual vinculó laboralmente al demandante mediante contrato de trabajo en la modalidad de obra o labor determinada, actividad que culminaba el 26 de agosto de 2011 pero que, debido a su accidente y recuperación, estuvo vinculado hasta el 20 de octubre de SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 80828 2014, calenda en la que se encontraba laborando, no estaba incapacitado, no tenía ninguna recomendación o restricción médica y, ya había sido calificado por el sistema de seguridad social, por lo que no era beneficiario de la estabilidad laboral reforzada en los términos de la Ley 361 de 1997.
Señaló, que teniendo en cuenta que la orden de reintegro dada por el juez constitucional lo fue de manera transitoria y que cumplido el término con el que contaba el trabajador para iniciar la acción ordinaria, no fue notificada de ninguna demanda, los efectos de la decisión de tutela desaparecieron, razón por la cual procedió a finalizar el contrato de trabajo del accionante el 4 de agosto de 2015.
En su defensa interpuso las excepciones de pago y, compensación y, las que llamó, cesación de la orden de reintegro por extemporaneidad de la acción ordinaria laboral, inexistencia de la obligación y, la genérica (f.° 316-335 cuaderno de instancias). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá concluyó el trámite y emitió fallo el 19 de enero de 2017 (CD a f.° 516 cuaderno de instancias), en el cual resolvió:
PRIMERO: Declarar que entre el ciudadano CÉSAR AUGUSTO RUÍZ ARRIERO ( ) y la sociedad SERTEMPO BOGOTÁ ( ), que actualmente gira bajo la razón social Nexarte Servicios Temporales S.A. ( ) existe un contrato de trabajo a término indefinido con fecha de inicio de el (sic) 26 de agosto de 2010, aclarando que conforme se indicó en la parte motiva de esta SCLAIPT-10 V.00 6 Radicación n.° 80828 sentencia, el ciudadano demandante y por los reportes médicos y calificaciones que obran en este proceso, no es beneficiario de la estabilidad laboral que se describe en el articulo 26 de la Ley 361, conforme no supera más del 15% de pérdida de capacidad laboral, aclarando en todo caso que los tramites de reclamaciones judiciales del ciudadano demandante tanto en acciones de tutela como en el presente proceso no pueden tomarse, bajo ningún concepto, como una infracción a los deberes que como trabajador tiene para con su empleador y, que mientras no esté ejecutoriada esta sentencia mantendrá para todos sus efectos vigencia la acción de tutela ya tramitada por el ciudadano demandante y, para todos los efectos desde la fecha de inicio del contrato de trabajo y tiempo subsiguiente se mantendrá sin solución de continuidad conforme tuvo efecto la sentencia de tutela proferida en favor del ciudadano demandante que obra dentro del presente proceso por el Juzgado Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, bajo el n.° 2015-099.
En este sentido la sociedad demandada mientras esté vigente el contrato de trabajo y para evitar cualquier situación de discriminación deberá mantener los promedios de salarios y sumas devengadas por el ciudadano demandante por la prestación de su servicio, siempre y cuando no obre causal alguna legalmente descrita para efectos de disminuir las actividades desarrolladas por el ciudadano demandante como infracción a los deberes que como trabajador le corresponden.
SEGUNDO: Absolver a las demandadas de las demás pretensiones no indicadas en la parte resolutiva de esta sentencia, sin ninguna condena contra Ajecolombia.
TERCERO: Sin costas en el presente proceso.
CUARTO: No procede el grado jurisdiccional de consulta en el sentido que la sentencia no es totalmente desfavorable al ciudadano demandante. El parte demandante y, Nexarte Servicios Temporales SA, apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., profirió fallo SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 80828 de 18 de julio de 2017 (CD a f.° 526 cuaderno de instancias), al resolver los recursos de apelación interpuestos por resolvió:
PRIMERO: Modificar el numeral primero de la sentencia impugnada en el sentido de establecer que el contrato que existe entre César Augusto Ruiz Arriero y Sertempo Bogotá S.A. hoy Nexarte Servicios Temporales S.A. es de obra o labor determinada, y que mientras esté vigente dicho contrato se debe mantener como salario, lo básico pactado, sin perjuicio de la causación de comisiones o demás rubros adicionales, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia impugnada.
TERCERO: Costas en esta instancia a la parte actora. Tásense como agencias en derecho la suma de trescientos setenta mil pesos ($370.000). Las de primera se confirman. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal en punto a la estabilidad laboral del demandante en los términos de la Ley 361 de 1997, se refirió a la sentencia CSJ SL, 14 oct. 2015, rad. 53083 y afirmó que no había lugar a ordenar su reintegro, aún en el evento de estar en proceso de rehabilitación, pues de conformidad con el dictamen • expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez la pérdida de su capacidad laboral asciende al 12.85% que no alcanza los grados de severa o profunda que son aquellos que otorgan tal protección. Precisó que en los términos de la sentencia CSJ SL, 13 may. 2015, rad. 24310, »el fallo de tutela no ata ni obliga a la justicia ordinaria laboral» por tratarse de una decisión adoptada como mecanismo transitorio y, producir efectos inter partes de acuerdo con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 80828 En cuanto a la modalidad contractual a través de la cual se vincularon las partes en litigio, indicó que a folios 371-372 obra otrosí, [ ] palabra que proviene del latín alterum isic, y que significa, además, según el diccionario de la lengua española, de la Real Academia de la Lengua Española, por lo que su interpretación no puede ser diferente a que se trata de un adición al contrato y no como lo sostuvo el juez de primera instancia, un nuevo contrato, por demás que dentro del mismo se establece su calidad de anexo pues se titula "Otrosí de mutuo acuerdo anexo al contrato de trabajo entre el trabajador César Augusto Ruiz Arriero y Servicios Temporales Profesionales Bogotá S.A.", y al verificarse que en él no se cambiaron las condiciones contractuales ni la modalidad del contrato inicial, el cual se avizora a folio 25 que era por obra o labor determinada, se modificará el numeral primero de la sentencia a fin de establecer que el contrato de trabajo lo era en tal modalidad.
Sostuvo que, con ocasión del cumplimiento de la orden constitucional de reintegro, la liquidación de las acreencias laborales adeudadas al trabajador ose podía efectuar sobre el básico», pues ante la variabilidad del salario o no se podría establecer un salario fijo mensual». En relación con los descuentos por retención, fondo de solidaridad y prima de servicios que se hicieran al trabajador, señaló que correspondían a una «circunstancia completamente novedosa» que no fue objeto de las pretensiones de la demanda ni de su escrito de subsanación, lo que no le permitía a ese colegiado efectuar un pronunciamiento al respecto.
En lo tocante a las deducciones efectuadas por el empleador con destino a la seguridad social, encontró que tenían sustento en la ley y, que «al no haber un mayor valor SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 80828 por considerar la liquidación correcta, no se considera que exista una vulneración a los derechos al trabajador por tal descuento». Del pago de las cesantías de las anualidades 2012 y 2014, adujo que de la certificación emitida por Porvenir Fondo de Pensiones y Cesantías, »se logra inferir que las cesantías de 2012 si fueron pagadas», lo que le llevó a exonerar a Sertempo Bogotá S.A. de la sanción moratoria derivada de su falta de consignación. Precisó que la reclamación relacionada con el pago de las cesantías de la anualidad 2014 «no fue objeto de pretensión, razón por lo que al constituir un hecho nuevo no es posible efectuar pronunciamiento al respecto».
Para finalizar, en lo que hace a los ingresos del trabajador, indicó que contrario a lo sostenido por el a quo, mientras esté vigente el contrato de trabajo y para evitar cualquier situación de discriminación, [ I la solución no puede ser otra que tal circunstancia debe estar única y exclusivamente ligada al reconocimiento no de un promedio salarial, sino del salario básico del trabajador y esto, por cuanto si bien es cierto, no es objeto de pretensión expresa que se siga pagando tal valor, si fue objeto de controversia los hechos referentes a la acción de tutela del Juez Tercero Municipal de Pequeñas Causas, lo que permitía al juez de primera instancia echar mano especialmente de la facultad extra petita.
SCLAJPT-10 V.00 lo Radicación n.° 80828 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada que estableció que el contrato que ató a las partes es de obra o labor determinada, así como que no es beneficiario de la estabilidad laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, en sede de instancia: (i) Se confirme la de primer grado en cuanto declaró que entre el ciudadano CESAR AUGUSTO RUIZ ARRIERO y la sociedad SERTEMPO BOGOTA S.A., que actualmente gira bajo la razón social Nexarte Servicios Temporales S.A. existe un contrato de trabajo a término indefinido con fecha de inicio del 26 de agosto del 2010 y (ii) Se revoque, en cuanto declaró que el demandante no es beneficiario de la estabilidad laboral que se describe en el articulo 26 de la Ley 361 y se declare: (i.i) Que el señor Ruiz Arriero si es beneficiario del referido fuero de salud, (i.ii) Que los efectos de la sentencia del 11 de marzo de 2015 del JUZGADO TRECE (sic) MUNICIPAL DE PEQUEÑAS CAUSAS LABORALES son de carácter definitivo y (i.iii) Que no puede ser despedido hasta tanto el Ministerio de Trabajo no otorgue la correspondiente autorización de despido.
SCLAPT-10 V.00 Radicación ril.° 80828 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y, aunque se orientan por sendas de ataque diferentes -indirecta y directa- por denunciar similar elenco normativo, complementarse en la argumentación y pretender la misma decisión, se resolverán de manera conjunta los 2 primeros.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 45 del CST, en relación con los artículos 13, 14, 16, 22, 23, 24, 35, 43, 47, 54, 55, 61, 64, 186, 249, 306 y 307 del CST; 26 de la Ley 361 de 1997; 28 y 29 de la Ley 789 de 2002; 1 de la Ley 52 de 1975; 1 y 99 de la Ley 50 de 1990; 53 de la CN; 71 a 94 de la Ley 50 de 1990 y, 6 del Decreto 4369 de 2006.
Manifiesta que a la vulneración de los mencionados preceptos se llegó como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que, como las partes habían suscrito un otrosí al contrato primigenio y no se habían cambiado las condiciones contractuales del primer vínculo contractual, el contrato que ligó a las partes fue un verdadero contrato por obra o labor contratada. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el contrato individual de trabajo que las partes denominaron (("por la realización de SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 80828 la obra o labor determinada"» de tal modalidad no tiene sino el nombre. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el contrato individual de trabajo no se especificó el objeto, es decir la labor contratada, como característica esencial de este tipo contractual, para que así el tiempo del contrato fuera determinable. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que un año, un mes y once días después la EST accionada informó al señor Ruíz Arriero que la obra supuestamente contratada había culminado el 25 de agosto de 2011. 5. No dar por demostrado, estándolo, que en el proceso no se acreditó, por una parte, la existencia de una solicitud por parte de AJECOLOMBIA a la EST SERTEMPO del suministro de un Trabajador en Misión 'por incremento en la producción de jugos, aguas minerales y bebidas gaseosas en ocasión a las "import" (SIC)"» como se anotó en el falaz contrato por obra o labor contratada, y, por otra, jamás se probó que efectivamente la obra contratada hubiera culminado el 25 de agosto de 2011 y que se le hubiera comunicado de esa forma en su oportunidad a mi representado. 6.
No dar por demostrado, estándolo, que SERTEMPO BOGOTA S.A., Hoy Nexarte Servicios Temporales S.A. quiere hacer creer judicialmente que extendió el contrato del señor Ruiz Arriero más allá del 25 de agosto de 2011 debido al accidente de trabajo sufrido por el demandante, cuando lo cierto es que la obra jamás culminó. 7. No dar por demostrado, estándolo, que el cargo desempeñado por el señor Ruíz Arriero pertenece al área de operaciones, tiene ubicación física en la planta de producción y el jefe inmediato es el jefe administrativo de operaciones en la empresa AJECOLOMBIA, por lo que no es cierto que « "ningún trabajador se encuentra realizando esta labor, finalizando de esta forma los motivos que dieron origen a su contrato laboral"» como lo adujo NEXARTE en la carta de despido. 8.
No dar por demostrado, estándolo, que el señor Ruíz Arriero no fue contratado por « "EL INCREMENTO EN LA PRODUCCIÓN DE JUGOS, AGUAS MINERALES Y BEBIDAS GASEOSAS"» en la empresa usuaria sino que su contratación obedeció a un SCLA)PT-10 V.00 13 7 Radicación n.° 80828 «"proceso de renting para unas tractomulas"» iniciando en AJECOLOMBIA. 9.
No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente está suficientemente comprobando (sic) que no se trató de un contrato «"por la realización de la obra o labor determinada"» sino de un verdadero contrato a término indefinido. Como pruebas erróneamente apreciadas denuncia el contrato individual de trabajo (f.° 25 cuaderno de instancias), carta de terminación del 20 de octubre de 2014 y, como no apreciadas: oferta comercial de servicio temporal nacional del 31 de julio de 2008, certificación del 27 de mayo de 2016, comunicación del 6 de octubre de 2012 a la EST Sertempo S.A., manual de funciones y análisis del cargo de Ajecolombia, otrosí de mutuo acuerdo anexo al contrato de trabajo entre el trabajador César Augusto Ruiz Arriero y Servicios Temporales Profesionales Bogotá S.A. y, testimonio de Silva Marcela Betancourt Hoyos.
Sostiene que se equivoca el Tribunal cuando afirma que con el otrosí al contrato primigenio que suscribieron las partes, no se cambiaron las condiciones contractuales y que, por ende, el contrato que las ligó corresponde a un contrato por obra o labor contratada, cuando «de un análisis armónico de las pruebas que obran en el expediente no emerge ni remotamente un efectivo contrato de esa naturaleza» (Negrilla del texto).
Resalta que en el documento contractual que suscribió el demandante no se especificó su objeto, «es decir la obra contratada», para que así su término fuera determinable, el SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 80828 que no se extrae de la oferta de servicio temporal suscrita entre Sertempo Bogotá S.A. y Ajecolombia S.A., ni de la certificación de 27 de mayo de 2016 allegada al plenario y, que la EST después de 1 ario, 1 mes y 11 días «vino a informar al señor Ruíz Arriero que la obra supuestamente contratada había culminado el 15 de agosto de 2011» (Negrilla del texto).
Indica que la demandada en un intento de hacerse ver como una empresa « "socialmente responsable" quiere hacer creer judicialmente» que le extendió el contrato de trabajo al accionante más allá de la fecha de terminación del contrato debido al accidente que sufrió «cuando lo cierto es que la obra jamás culminó» y, que se encuentra demostrado con el manual de funciones y análisis del cargo de Ajecolombia, que el cargo desempeñado por Ruiz Arriero pertenece al área de operaciones, tiene ubicación fisica en la planta de producción y, como jefe inmediato, al jefe administrativo de operaciones de esa empresa, «por lo que no se trató más que de otro artilugio para enmascarar un verdadero contrato indefinido, máxime si se tiene en cuenta que en la actualidad, por virtud del amparo constitucional, mi procurado se encuentra realizando la misma actividad para la cual fue reintegrado».
Se refiere a la declaración de Silvia Marcela Betancourt Hoyos, Gerente de Talento Humano de Ajecolombia S.A., de la que señala se puede constatar, que la contratación del demandante obedeció a un g "proceso de renting para unas tractomulas"» iniciado en dicha empresa, mismas en las que siguió prestando sus servicios, lo que permite concluir que SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 80828 no se trató de un contrato por obra o labor contratada 4 de uno indefinido para el desarrollo de una actividad permanente y del core business de la demandada AJE COLOMBIA».
WI. RÉPLICA Nexarte Servicios Temporales S.A. antes Sertempo Bogotá S.A., señala que no le asiste razón al recurrente cuando afirma que el Tribunal omitió valorar las circunstancias relacionadas con el contrato de trabajo y la modalidad del mismo, «pues revisada la demanda este hecho nunca fue planteado, ni tampoco fue pretendido sobre el mismo que produjera una declaración sobre su existencia», pues el objeto de los hechos y pretensiones del libelo inicial era que se dirimiera si el demandante era beneficiario o no de la estabilidad laboral reforzada de la Ley 361 de 1997 y, por ende, si gozaba del derecho al reintegro con ocasión de la finalización del contrato de trabajo sin el cumplimiento de los requisitos de ley.
Ajecolombia S.A., manifiesta que en el recurso extraordinario se pretende discutir la inexistencia de la obra para la que fue contratado el promotor del juicio, cuando «tal aspecto no fue objeto de la demanda inicial, en la que no se discutió la modalidad contractual pactada entre las partes», por lo que su esfuerzo argumentativo está llamado al fracaso, máxime cuando se denuncian pruebas que no resultan calificadas en casación. Afirma que «el Tribunal partió de hechos debidamente probados, para concluir la existencia de SCUUPT- 10 V.00 16 Radicación n.° 80828 un contrato de obra o labor entre las partes que finalizó como consecuencia de la configuración de una causa legal y objetiva para una fecha en la que el actor no se encontraba amparado por estabilidad laboral reforzada alguna».
WI!. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa la sentencia del ad quem, al interpretar erróneamente el artículo 45 del CST, en relación con los artículos 26 de la Ley 361 de 1997; 13, 14, 16, 22, 23, 24, 35, 43, 47, 54, 55, 61, 64, 186, 249, 306 y 307 del CST; 28 y 29 de la Ley 789 de 2002; 1 de la Ley 52 de 1975; 1 y 99 de la Ley 50 de 1990; 53 de la CN; 71 a 94 de la Ley 50 de 1990 y, 6 del Decreto 4369 de 2006.
En el desarrollo afirma que al Tribunal le bastó con verificar que en el otrosí que suscribieran César Augusto Ruiz Arriero y Servicios Temporales Profesionales Bogotá S.A.- Sertempo S.A. no se cambiaron las condiciones del vínculo contractual inicial, pero no tuvo en cuenta que la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado «que cuando el contrato de trabajo se pacta por la obra o por la labor a ejecutar, se impone como requisito esencial que se especifique cuál es la obra a realizar o qué labor debe ejecutar el trabajador, constituyendo esto el objeto del contrato, so pena que al no pactarse se torne su duración en indefinida», lo que sustenta en la sentencia del 22 de octubre de 1954 y, «en Sentencia Rad. 39050 de 2013», de las que reproduce un SCLAJPT-10 V.00 17 extracto.
IX. RÉPLICA Radicación n.° 80828 Sertempo Bogotá S.A. hoy Nexarte Servicios Temporales S.A. reitera que «ha de tenerse en cuenta que la modalidad de la contratación mediante la cual el demandante fue vinculado por la sociedad SERTEMPO no fue objeto del debate, ni fue planteado como un hecho de la misma, la modalidad del contrato de trabajo».
Ajecolombia S.A. indicó que el otrosí que firmaron las partes en manera alguna modificó la naturaleza del contrato para que pueda entenderse a término indefinido y, que las razones que conllevaron a la extensión del vínculo «obedecieron a un proceder completamente responsable del empleador del actor, en consideración a la condición médica derivada del accidente de trabajo por el mismo sufrido», las que tampoco permiten sostener que se hubiera variado la modalidad contractual pactada.
Agrega que, en lo que tiene que ver con la prolongación en el tiempo de la obra contratada y con que en la empresa usuaria se continúen ejerciendo las actividades contratadas, [ ] es preciso destacar que la contratación de prestación de servicios a través de empresas de servicios temporales supone efectivamente que la actividad se continúe ejecutando en la empresa usuaria, pues hace parte de sus actividades misionales y del giro ordinario de sus negocios, una situación completamente distinta es que desaparezcan las razones que conllevaron al requerimiento de personal temporal, conforme a SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 80828 las previsiones del articulo 77 de la Ley 50 de 1990, circunstancias que no fueron discutidas por las partes en instancias, lo que no permite que se haga en el trámite del recurso extraordinario de casación como lo pretende la recurrente, al pretender sorprender a la Sala con un tema nuevo a la litis.
CONSIDERACIONES Para el ad quem, el contrato laboral que ató a César Augusto Ruiz Arriero con Sertempo Bogotá S.A. lo fue por duración de la obra o labor contratada, en tanto el otrosí que estas suscribieran «se trata de una adición al contrato y no como lo sostuvo el juez de primera instancia, un nuevo contrato», pues «en él no se cambiaron las condiciones contractuales ni la modalidad del contrato inicial».
Para el recurrente, no puede sostenerse que entre las partes se suscribió un contrato por duración de la obra o labor contratada, pues en el documento que bajo esa denominación suscribiera con Sertempo Bogotá S.A. no se especificó la obra contratada, para que así su término de duración fuera determinable. Dentro de las pruebas que se denuncian como erróneamente apreciadas, se encuentra el contrato individual de trabajo celebrado entre aquellos (f.° 25 cuaderno de instancias) el que efectivamente se suscribió bajo la modalidad de «REALIZACIÓN DE LA OBRA O LABOR DETERMINADA» y en el que, contrario a lo que sostiene la censura, no solamente se determinó el cargo a desempeñar SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 80828 «CONDUCTOR TRACTOMULAJ 928*, sino que también se hizo la descripción del mismo en la que se indicó su objeto que no fue otro que «TRANSPORTAR EL PRODUCTO TERMINADO A CEDIS NACIONALES DE IDA Y REGRESO CON AZUCAR PARA PROD UCCION Y LAS DEMAS INHERENTES AL CARGO» y, se precisó «SERVICIO RESPECTIVO: POR INCREMENTO EN LA PROD UCCION DE JUGOS, AGUAS MINERALES Y BEBIDAS GASEOSAS EN OCASIÓN A LAS IMPORT», para la empresa usuaria Ajecolombia S.A..
Ahora bien, obra a folios 371-372 «OTROSÍ DE MUTUO ACUERDO ANEXO AL CONTRATO DE TRABAJO ENTRE EL TRABAJADOR CESAR AUGUSTO RUIZ ARRIERO Y SERVICIOS TEMPORALES PROFESIONALES BOGOTÁ S.A.» que equivocadamente denuncia el recurrente como una prueba inapreciada cuando fue justamente a partir de dicha documental que el Tribunal concluyó que con su suscripción no se había hecho modificación alguna a la modalidad del contrato inicial y, que no se trataba de un nuevo contrato como lo había concluido el fallador de primera instancia, tal raciocinio luce acorde con lo que el documento exhibe y en el que las partes dispusieron: CLÁUSULA PRIMERA: LAS PARTES de común acuerdo estipulan que EL TRABAJADOR en adelante desempeñará el cargo de CONDUCTOR SUPERNUMERARIO desarrollando las actividades establecidas para tal.
CLÁUSULA SEGUNDA. EFECTOS. Las partes contratantes aceptan de común acuerdo que lo señalado en el presente documento reemplaza todo acuerdo anterior que verse sobre la misma materia, sin que ello implique desmejora alguna en las condiciones laborales de EL TRABAJADOR. SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 80828 De la lectura del documento, como ya se indicara, no luce desacertada la conclusión a la que llega el Tribunal, pues como de allí se lee, la voluntad de las partes no fue otra que la de modificar el contrato suscrito entre ellas el 26 de agosto de 2010 (f.° 25 cuaderno del juzgado) únicamente en relación con el cargo a desempeñar por el demandante que pasó de conductor de tractomula_1928 al de conductor supernumerario, finalidad para la que se encuentran concebidos los denominados otrosí o adendas contractuales, y que corresponden a documentos que se anexan al contrato original cuya finalidad es la de modificar, adicionar o cambiar las condiciones del contrato principal, es decir, que el otrosí se integra o incorpora a este y entre los dos se conviene una sola obligación, lo que implica que, no deban ser entendidos como dos actos jurídicos o contractuales independientes sino como una unidad, es decir, no corresponde a un nuevo contrato de trabajo sino a una modificación del inicialmente pactado que, como quedó visto, lo fue bajo la modalidad de duración de la obra o labor determinada.
En lo que hace a los yerros relacionados con «que el contrato individual de trabajo que las partes denominaron "por realización de la obra o labor determinada" de tal modalidad no tiene sino el nombre», pues en él no se especificó la labor contratada y menos aún se acreditó que aquella efectivamente culminó el 25 de agosto de 2011, así como que la verdadera vinculación del demandante obedeció a un « "proceso de renting para unas tractomulas" iniciado en AJECOLOMBIA», como lo indican las sociedades opositoras, SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 80828 corresponden a hechos o planteamientos no debatidos en las instancias, motivo por el cual resulta inadmisible controvertirlos en casación «pues configura lo que la jurisprudencia y doctrina han denominado como hecho nuevo; en ese sentido, aceptar tal debate cuando ya se han surtido las etapas procesales, comportaría lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte» (CSJ SL3788- 2020).
En lo jurídico, si bien es cierto frente al tiempo de duración del contrato de trabajo por obra o labor contratada debe existir un acuerdo de voluntades «pues a falta de tal estipulación se debe entender para todos los efectos legales que el vínculo fue celebrado a tiempo indeterminado» o, «En otras palabras, ante la ausencia de claridad frente a la obra o labor contratada, el contrato laboral se entiende suscrito a tiempo indeterminado» (CSJ SL2600-2018), tal situación no corresponde a la del sub lite, en el que, como viene de verse, en el contrato por duración de la obra suscrito entre las partes se indicó expresamente cual era su objeto o labor contratada, lo que de plano aleja la posibilidad de considerarlo a término indefinido.
Por lo anterior, los cargos no prosperan. XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segunda instancia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; 13, 14, 16, 22, 23, 24, 35, SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 80828 43, 45, 47, 54, 55, 61, 64, 186, 249, 306 y 307 del CST; 28 y 29 de la Ley 789 de 2002; 1 de la Ley 52 de 1975; 1 y 99 de la Ley 50 de 1990; 53 de la CN; 71 a 94 de la Ley 50 de 1990 y, 6 del Decreto 4369 de 2006.
Precisa que no discute en el cargo que el demandante para el momento de su despido se encontraba en proceso de rehabilitación y que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 12.85%, pero que con lo que no está conforme es con que el Tribunal haya considerado que no es beneficiario de la estabilidad laboral del articulo 26 de la Ley 361 de 1997.
Sostiene, que no tiene en cuenta el fallador de segunda instancia que dicho precepto contiene una verdadera presunción legal según la cual se presume que el despido fue discriminatorio por lo que al trabajador le bastará demostrar su estado de discapacidad y, al empleador, le corresponderá acreditar en juicio la ocurrencia de la justa causa, porque de no hacerlo, el despido se reputará ineficaz conforme a lo señalado en sentencia CC C-531 de 2000, por lo que, en el presente asunto habiéndose acreditado la pérdida de capacidad del demandante según dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, «era deber de la empresa demandada enervar la presunción discriminatoria acreditando una justa causa de despido, lo cual no efectuó».
XII. RÉPLICA Para la demandada Nexarte Servicios Temporales S.A. el cargo no está llamado a la prosperidad al soportarse en SCLAVT-10 V.00 23 Radicación n.° 80828 jurisprudencia, por lo que el ataque debió enfilarse por la modalidad de aplicación indebida y, más aún, por la via indirecta pues su sustentación es «eminentemente fetctica invitando a la Corte a que revise las pruebas para efectos de verificar la modalidad del contrato de trabajo y la calificación de discapacidad del demandante».
Ajecolombia S.A. refiere que la decisión del Tribunal es acertada, en tanto la protección contemplada en el articulo 26 de la Ley 361 de 1997 es excepcional y exige el cumplimiento de unos supuestos conforme a los cuales pueda entenderse que el móvil que llevó a la terminación del contrato de trabajo fue la discapacidad del trabajador, « la cual no se trata de cualquier discapacidad en consideración a que la misma, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta H. Corporación debe ser superior a la moderada, condición con la que no se cumple en el presente asunto», en el que la pérdida de capacidad del demandante asciende al 12.85%, además de haber existido una razón objetiva para la finalización del vinculo laboral, misma que correspondió a la terminación de la obra o labor contratada.
XIII. CONSIDERACIONES Para el Tribunal «sólo los trabajadores que se han despedido por motivo de su incapacidad que previamente hubieran informado a su empleador y que tengan una discapacidad superior a la moderada serán beneficiarios de la indemnización de que trata el articulo 26 de la Ley 361 de 19970, conforme a lo dispuesto en sentencia CSJ SL, 14 oct.
SCLA1PT-10 V.00 ')4 Radicación n.° 80828 2015, rad. 53083; así, con fundamento en el dictamen rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que determinó a César Augusto Ruiz Arriero pérdida de capacidad del 12.85%, «se considera que no es dable efectuar reintegro, aún si se está en proceso de rehabilitación, pues tal protección es únicamente frente a los trabajadores que presenten tal grado de pérdida de capacidad laboral».
El asunto que somete la censura a escrutinio de la Sala deviene de la interpretación errónea en la que aduce, incurrió el Tribunal, al dar aplicación al articulo 26 de la Ley 361 de 1997, en tanto considera que era deber de la demandada «enervar la presunción discriminatoria acreditando una justa causa de despido, lo cual no efectuó». Para negar la pretensión a la estabilidad laboral reforzada, el ad quem se remitió a los grados de minusvalía a partir de los cuales sostuvo «que solo los individuos con un grado de discapacidad superior a la moderada, es decir, severa o profunda, gozan de la protección y asistencia prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997»; no obstante, desconoce que solamente es posible acudir al artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 que consagra esa clasificación, en aquellas causas en que los hechos fueran anteriores a lo dispuesto en la Ley Estatutaria 1618 de 2013.
En lo concerniente, esta Corporación en sentencia CSJ SL2586-2020, enserió: Antes de la entrada en vigencia de la Convención sobre los SCLAPT-1.0 V.00 25 Radicación n.° 80828 derechos de las personas con discapacidad, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, frente a litigios fundamentados en hechos anteriores a su entrada en vigor, que el resguardo frente al despido discriminatorio consagrado en el articulo 26 de la Ley 361 de 1997 operaba en favor de las personas en situación de discapacidad moderada, severa y profunda, en los términos y porcentajes definidos en el articulo 7.° del Decreto 2436 de 2001 (.•.)• Vale insistir que desde el punto de vista de lo que se entiende por discapacidad, no es dable juzgarlo a la luz de los nuevos abordajes y conceptos de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Ley 1618 de 2013, porque los hechos examinados ocurrieron antes de su entrada en vigencia'.
De allí que para efectos de establecer si la demandante posee una discapacidad, la Corte acuda al criterio construido sobre los grados y porcentajes del articulo 7.° del Decreto 2436 (sic) de 2001. En el presente asunto, la terminación del contrato de trabajo del promotor del litigio ocurrió el 20 de octubre de 2014, esto fue, con posterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley Estatutaria 1618 de 2013, lo que implica que la condición de discapacidad debió analizarse sin las restricciones del Decreto 2463 de 2001, por lo que, desde el punto de vista jurídico, le asiste razón al recurrente, en cuanto logra derruir el cimiento tenido en cuenta por el fallador de segundo grado para negar la condición de trabajador discapacitado al demandante; no obstante, no se casará la sentencia del ad quem, dado que, en instancia, la Sala arriba a la misma conclusión, pero por razones distintas La Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, fue aprobada por Ley 1346 de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en Colombia a partir del 10 de junio de 2011, de acuerdo con el articulo 45 de ese instrumento.
La Ley Estatutaria 1618 de 2013, se sancionó el 27 de febrero de 2013. SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 80828 como pasa a exponerse. Esta Corporación a partir de la visión constitucional e internacional que recogió la aludida Ley Estatutaria, en punto al concepto de discapacidad, en sentencia CSJ SL3610-2020, refirió: Por su parte, la discapacidad hoy se define desde el marco normativo de derechos humanos y, por tanto, es un concepto universal y transversal que trasciende el sistema colombiano de seguridad social.
En efecto, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Ley 1346 de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en Colombia a partir del 10 de junio de 2011, concibe la discapacidad como el resultado negativo de la correlación entre las circunstancias específicas de un sujeto y las barreras impuestas por la sociedad.
En su preámbulo, tras reconocer que la discapacidad es «un concepto que evoluciona», prescribe que es producto «de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». En la misma dirección, el artículo 1.° señala que las personas con discapacidad «incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» Así, la discapacidad resulta de la interrelación que existe entre una deficiencia física, mental, intelectual y sensorial de un sujeto, y los obstáculos del entorno, incluyendo los prejuicios sociales, que dificultan su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás. Por tanto, indica los aspectos negativos de la interacción entre un individuo (con una «condición de salud») y sus factores contextuales.
Bajo el anterior entendimiento, es evidente que el SCLAPT-10 V.00 27 Radicación n.° 80828 demandante no tiene una discapacidad preponderante que le impida «su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás», pues de la simple lectura del dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f.° 77-81 cuaderno del juzgado), si bien se advierten algunas deficiencias físicas, las mismas no revelan con contundencia, que fueran de tal magnitud que llevaran a operar en su favor la protección legal reforzada, menos aún, que se encontrara en desventaja en relación con el promedio de la población o en condición de discriminación que ameritara un trato diferencial o excepcional como el reclamado, al punto que su pérdida de capacidad laboral alcanzó tan solo un 12.85% que no requiere de ayuda de terceros para el desarrollo de sus actividades básicas diarias y, que lo llevaron a obtener un certificado médico de aptitud laboral en el que se le indica que «debe realizar su labor teniendo en cuenta las siguientes recomendaciones», es decir, que aquella no lo distancia del mundo laboral (f.° 71 cuaderno del juzgado).
No puede pasar por alto la Sala que, en cumplimiento de la orden constitucional de tutela y luego de haber sido reintegrado el trabajador, su empleador el 4 de agosto de 2015, terminó el contrato al haber «transcurrido más de los 4 meses ordenados por el JUZGADO TERCERO MUNICIPAL DE PEQUEÑAS CAUSAS LABORALES DE BOGOTÁ sin que SERVICIOS TEMPORALES PROFESIONALES BOGOTÁ S.A. fuera notificada de la admisión de la demanda ordinaria» (f.° 368 cuaderno de instancias); no obstante, el 21 de agosto de aquella anualidad -2015- suscribió nuevamente acta de SCLAJPT- 10 V.00 28 Radicación n.° 80828 reintegro con César Augusto Ruiz Arriero, sin solución de continuidad « Con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado por la sentencia de tutela con radicado 2015-0099 proferida por el Juzgado Tercero Laboral Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá D.C.)) (E°369-370 cuaderno de instancias), para lo cual se suscribió otrosí a su contrato de trabajo el 4 de septiembre de 2015 en el que «LAS PARTES de común acuerdo estipulan que EL TRABAJADOR en adelante desempeñará el cargo de CONDUCTOR SUPERNUMERARIO desarrollando las actividades establecidas para tal» (U' 371- 372 ibídem), tal situación no lleva a desconocer la decisión del Tribunal, en tanto, como es sabido, el juez ordinario no está obligado a mantener las órdenes emitidas por el fallador constitucional y, tampoco, a confirmar el análisis que este hubiere efectuado para conceder el amparo transitorio (CSJ SL8211-2016), menos aún, cuando de lo aquí analizado, el demandante no es acreedor de la estabilidad laboral que depreca.
Para redundar en razones, tan lejos está de considerársele discapacitado que, como quedó visto, fue reintegrado luego de su accidente de trabajo y posterior calificación de la pérdida de capacidad laboral, al cargo de conductor, mismo que desempeñaba antes de aquel suceso y que, a pesar de la mengua en su aptitud laboral, no le impide desempeñarse en el ámbito del trábajo ni del oficio en el que está capacitado para desempeñar.
Sin costas en el trámite extraordinario al haberse declarado fundado el cargo tercero. SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.° 80828 XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de julio de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por CÉSAR AUGUSTO RUÍZ ARRIERO contra SERVICIOS PROFESIONALES DE BOGOTÁ S.A. - SERTEMPO BOGOTÁ S.A. hoy NEXARTE SERVICIOS TEMPORALES S.A. y AJECOLOMBIA S.A. Sin costas.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ r r JIMENA4SABE12-GODGY-FÁJARDO 442 JO E P A SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 30