PAGE Radicación n.° 65249 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL765-2019 Radicación n.° 65249 Acta 05 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diez (10) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que instauró en su contra MARTHA ALICIA ÁLVAREZ DE BARRIENTOS.
I.
ANTECEDENTES MARTHA ALICIA ÁLVAREZ DE BARRIENTOS llamó a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., con el fin de que se le reconociera de forma vitalicia la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hija, Yolanda del Socorro Barrientos Álvarez y se condenase a PROTECCIÓN S. A. a su reconocimiento y pago, desde el 1° de mayo de 2004, fecha en que se constituyó el derecho; las mesadas adicionales; los intereses moratorios; la indexación y el pago de las costas judiciales.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que es madre y única sucesora de la señora Yolanda del Socorro Barrientos Álvarez; que su hija trabajó en la Fundación Barrios de Jesús de la ciudad de Medellín, desde el año 1997 hasta 2003, cotizando al fondo de pensiones PROTECCIÓN S. A.; que en el año 2003 dejó de aportar, debido a que se terminó su vinculación laboral y se vio obligada a abandonar su núcleo familiar para trabajar en La Dorada, Caldas, como cajera en un supermercado; que su grupo familiar para el año 2003, lo conformaban ella, dos hermanos, Andrés Felipe y Anderson Barrientos Álvarez, ambos menores de edad, de 10 y 6 años respectivamente.
Agrega, que en el año 2004, su hija desapareció; que en sentencia proferida el 29 de marzo del 2012, se le declaró la muerte presunta, fijando como fecha del deceso el 1° de mayo de 2006; que el 3 de agosto de 2012, la actora solicitó ante el fondo demandado, la pensión de sobrevivientes; que el día 25 de septiembre del mismo año, la entidad demandada negó el reconocimiento de la prestación, alegando que al momento del fallecimiento de la afiliada, la madre no dependía económicamente de ella, pues sin el aporte de la causante, la madre puede subsistir sin ser vulnerado su mínimo vital, ya que en ocasiones vendía fritos por su lugar de residencia para ayudarse con los gastos, mientras que el sostenimiento del hogar estaba a cargo de otras personas adicionales; que la hoy causante obtuvo un crédito para invertir en la compra de vivienda para su madre y pagaba las cuotas de amortización (f.° 1 a 12 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser cierta la afiliación al fondo, pero que esta sólo inició en el 2000 y perduró hasta noviembre de 2003; admitió que la fallecida, desde enero de 2004, viviera en un municipio diferente al de la madre y sus hermanos; negó que la señora Yolanda del Socorro Barrientos Álvarez, era la única persona que trabajaba dentro del grupo familiar, ya que fue la misma demandante, en la investigación administrativa y en documentos aportados en el trámite de solicitud de pensión, quien manifestó que el aporte de la afiliada era parcial, que durante el tiempo que la misma vivió en el Municipio de Puerto Triunfo no le enviaba dinero, teniendo en cuenta además, que tenía que sufragar sus propios gastos en dicho municipio y que obtenía recursos propios de venta de frituras y labores en casas de familia; de los demás hechos indicó no constarles.
En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de inexistencia de la obligación e imposibilidad de edificar dependencia en relaciones no declaradas al sistema; falta de legitimación en la causa por pasiva; ausencia de causa para pedir; cobro de lo no debido y reconocimiento prestación subsidiaria-devolución de saldos y pago (f.° 52 a 67 del cuaderno principal).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 23 de julio de 2013 (f.° 130 a 132 del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: SE CONDENA a la ADMINISTRDORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. a pagar a la señora MARTHA ALICIA ÁLVAREZ DE BARRIENTOS, quien se identifica con la C.C. 24.709.525, la pensión de sobrevivientes por la muerte de la afiliada YOLANDA DEL SOCORRO BARRIENTOS ÁLVAREZ, a partir del 1 de mayo de 2006. Corresponde como retroactivo pensional causado desde el 1° de mayo de 2006 hasta julio de 2013, la suma de $46.920.700.
A partir del 1 de agosto de 2013, la ADMNISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S. A., deberá pagar a la demandante, una pensión de sobrevivientes equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, que se incrementará anualmente, de conformidad con los mandamientos legales.
SEGUNDO: SE CONDENA a LA ADMNISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A a pagar a la señora MARTHA ALICIA ÁLVAREZ DE BARRIENTOS, quien se identifica con la C.C 24.709.525, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados desde el día 03 de octubre de 2012, hasta la fecha del pago efectivo de las mesadas, el cálculo de los mismos estará a cargo de PROTECCIÓN y deberá tener en cuenta para el efecto la tasa de interés moratoria más alta vigente para el momento del pago.
TERCERO: SE ABSUELVE a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. de la indexación de las condenas.
CUARTO: NO SE DECLARAN PROBADAS las excepciones formuladas por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A.
QUINTO: SE CONDENA EN COSTAS a la ADMNISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., por resultar vencida en el juicio. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $5.895.000 a favor de la parte demandante (negrillas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 10 de octubre de 2013, decidió; i) confirmar la sentencia de primera instancia y ii) condenar en costas al demandante y fijó como agencias en derecho la suma de $300.000 (f.° 188 del cuaderno principal).
El Tribunal, para decidir en la forma como lo hizo, expuso, que la jurisprudencia ha señalado un conjunto de reglas que permiten determinar si una persona depende económicamente de otra, a partir de la valoración del denominado mínimo vital cualitativo o, lo que es lo mismo, del conjunto de condiciones materiales necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular.
Estos criterios los resumió en los siguientes términos: 1. Para tener independencia económica los recursos deben ser suficientes para acceder los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna. 2. El salario mínimo no es determinante en la independencia económica. 3. No constituye independencia económica recibir otra prestación, por ello entre otras cosas la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de la pensión de sobrevivientes como lo reconoce el art 13 literal j de la Ley 100 de 1993. 4.
La independencia económica no se configura por el simple hecho de que el beneficiario este percibiendo una asignación mensual o un ingreso adicional. 5. Los ingresos ocasionales no generan independencia económica es necesario percibir ingresos permanentes y suficientes. 6. Poseer un predio no es prueba suficiente para acreditar independencia económica (audio f. 187 minuto 27:17 del cuaderno principal).
Entendió la dependencia económica, como aquella situación en la cual una persona obtiene la satisfacción de sus necesidades básicas fundamentales, es decir, su subsistencia esencial y digna por la ayuda material y económica de otra. Advirtió, que no solo se tiene que analizar cada caso concreto, sino que es necesario verificar su materialización, es decir, que el presunto beneficiario acredite unos requisitos puntuales, los cuales se traducen en una existencia real de la ayuda, la oportunidad, persistencia o continuidad de la misma y la suficiencia de ella.
Comprobó, de los testimonios y las documentales, que la demandante no tenía ingresos suficientes para sostenerse dignamente y tampoco a sus demás hijos; que la ayuda económica de la afiliada fallecida era fundamental y prácticamente la única. Destacó del testimonio del señor Mauricio Poveda Alba, investigador de SERCOIN, que la señora Yolanda del Socorro Barrientos Álvarez, aportaba a los gastos de la familia en un 50 % de sus ingresos y así lo comprobó con el documento a folios 82 al 88 del cuaderno principal.
Agregó, que no puede considerarse, que el hecho de poseer un ingreso adicional del brindado por quien se predica la dependencia, haga a la demandante autónoma o independiente económicamente, pues debe analizarse si con el dinero percibido se cubren las necesidades del hogar, situación que no verificó, en la medida, que tanto del interrogatorio de parte a la demandante como del testimonio rendido por la señora Rosa Angélica Tapias, se cotejó que la fallecida veía por su familia y era el pilar económico del grupo familiar, tanto es así que la liquidación final de prestaciones sociales se la cedió a su familia, mientras conseguía trabajo; adujo también, que la demandante percibía por concepto de venta de fritos ingresos por alrededor de $200.000.oo mensuales para año 2004, cifra que resulta ser casi la mitad del salario mínimo de la época y del que no puede decirse, se viva dignamente y se cubran las necesidades de una madre y sus tres hijos (audio f.° 187 del cuaderno principal minuto 31:50).
Respecto al crédito de la cooperativa para compra de vivienda, adujo, que el hecho no puede ser analizado de manera aislada e independiente, sino dentro del contexto que enmarca la voluntad de la afiliada fallecida, pues los testimonios rendidos por la señora Rosa Tapias, Silvia Patiño López y Luz Teresita García, la investigación administrativa adelantada por la accionada y las referencias probatorias que se hacen en la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de familia, derivaron, que la voluntad de la causante era la de comprar ese inmueble para el beneficio de la familia y no para el suyo propio, por lo que el valor cancelado como cuota, lo entendió y asimiló como aporte para el sostenimiento de la madre (f.° 187 audio minuto 32:50 del cuaderno principal).
En cuanto al tiempo no aportado por la causante entre noviembre de 2003 y abril de 2004, destacó que en el proceso no se comprobó que tuviese ingresos, hecho que, […] le da verisimilitud a los argumentos de que los dineros de la liquidación de la fallecida fueron utilizados para el sostenimiento, sino que la prueba indiciaria derivada de la prueba testimonial, entre ellas aún la recibida por la demandada y referente a folio 82 a 88, lo que muestra es que la fallecida con sus recursos fue la que velaba por el sostenimiento de su madre y sus hermanos, sin para que el efecto tenga significación lo relativo a un monto o a las distintas omisiones que pudiesen expresar los testigos.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 10 a 27 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque la sentencia proferida por el a quo» y se le absuelva de todo lo reclamado en su contra.
En subsidio, solicita que «case parcialmente» la providencia del Juez colegiado, en cuanto no autorizó a PROTECCIÓN S. A., a descontar, las partidas correspondientes, los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de la beneficiaria de la pensión, para que en sede de instancia, revoque en forma parcial y en el mismo sentido la sentencia de la Juez de primer grado e imponga a Protección S. A., la obligación de realizar las deducciones pertinentes y trasladarlas a la EPS a la que la señora Álvarez esté afiliada (f.° 3 a 24 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados y se pasan a estudiar. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por causa de los, […] errores de hecho que se denunciarán más adelante, en la sentencia recurrida se aplicaron indebidamente los artículos 13 literal d) de la Ley 797 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993 y se infringieron en forma directa los artículos 27, 28 y 31 del CC, artículos 174, 177, 194 y 195 del Código de Procedimiento Civil, 23, 26 y 27 de la Ley 794 de 2003, 11 de la Ley 1395 de 2010, 60 y 61 del Código Procesal de Trabajo y 29 y 230 de la Carta Magna (según jurisprudencia reiterada de la H. Sala, cuando un cargo se formula por la vía de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida) El recurrente manifestó que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho, originados en la falta de apreciación de algunas pruebas: 1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante Álvarez de Barrientos estaba supeditada en términos pecuniarios de su hija al día en que desapareció, cuando al expediente no se incorporó prueba alguna relacionada con el costo de su manutención o con la disponibilidad de recursos por parte de la difunta para auxiliarla, o que haga claridad sobre el monto y la periodicidad de la supuesta contribución de la señora Barrientos Álvarez. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que lo que hipotéticamente diera la desaparecida a su madre era lo que le permitía asegurar su mínimo vital. 3. No dar por demostrado, estándolo, que al juicio no se allegó prueba alguna relacionada con el monto de dinero percibido por la muerta presunta durante los últimos meses de su vida. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que Martha Alicia Álvarez de Barrientos estaba llamada a disfrutar la prestación impetrada. 5.
Dar, por cierto, sin serlo, que Protección S. A. podía ser condenada a cancelar la pensión de sobrevivientes. PRUEBAS NO APRECIADAS- a) Documento elaborado por SERCOIN (f. 82 a 88, c.1). b) Certificación expedida por la Cooperativa Financiera John F. Kennedy Ltda. (f125, c.1.). c) Interrogatorio de parte absuelto por Martha Alicia Álvarez de Barrientos (fls.129, c1, disco compacto). d) Testimonios de la Sra. Rosa Angélica Tapias y José Mauricio Poveda Alba (ambos a f.129, c1, disco compacto).
Como marco conceptual del ataque, cita las sentencias CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35351, CSJ SL, 4 may. 2010, rad. 37233 y la sentencia CSJ SL, 22 en. 2013, rad. 37989. Asevera, desde la óptica de las reflexiones jurisprudenciales citadas, que es premisa sine qua non de la dependencia económica, que el protector tenga a su haber los recursos suficientes para asumir, tanto sus propios gastos personales como los de su amparado y que tales dineros le permitan suministrarle una partida con el carácter de subordinante.
Sostiene, que no se anexó prueba alguna tendiente a demostrar el importe de los gastos de la señora Álvarez, ni la cuantía del dinero del cual disponía la presunta fallecida para atenderlos, ni el monto de su aporte, ni su frecuencia, y menos aún quedaron acreditados estos hechos durante el tiempo en el que la supuesta difunta residió lejos de su madre, estos es, en la última etapa de su vida, lo cual, como es obvio, le significaba sufragar unos gastos personales mucho más altos que si vivieran juntas.
Agrega, que aún cuando la fallecida recibía ingresos, estos no eran suficiente para satisfacer sus requerimientos pecuniarios y los de su progenitora, máxime, si se tiene en cuenta, que debía atender la cancelación de un crédito contraído con la Cooperativa Financiera John F. Kennedy Ltda., que ascendía a $136.000 mensuales, que conformaba la tercera parte de su salario.
Expone, que la actora al responder al interrogatorio de parte, confesó que la fallecida dejó de trabajar varios meses antes de su óbito y no hay prueba que con posterioridad percibiera ingresos estables y suficientes para asegurarle a su madre una vida digna. En cuanto a las pruebas no calificadas adujo, Sea lo primero mencionar que en el documento elaborado por SERCOIN (fs.82 a 88, c.1) se plasmó valiosa información confesada por la misma señora Álvarez a quien la entrevistó: a) que Yolanda del Socorro Barrientos dejó de trabajar en forma dependiente desde el 1° de noviembre de 2004 (esto es, 6 meses antes de desaparecer, f.83, cl), lo que lleva a inferir, que de ahí en adelante nada se sabía acerca de sus ingresos y nada se probó al respecto en este proceso; b) que a partir de enero de 2004, se fue a vivir a Doradal, es decir, apartada de su madre (f.83, c. 1); c) que hasta que la presunta fallecida principió a laborar la demandante Álvarez se hizo cargo de todos los gastos de manutención de su familia (f.84, c. 1), lo que permite colegir que para esa época estaba en capacidad de asumir los compromisos derivados del sostenimiento de cinco hijos más aún podía hacerlo después del desaparecimiento de Yolanda del Socorro cuando sólo debía mantener a tres; además, es útil anotar que uno de ellos comenzó a trabajar en esos días, pues la señora Álvarez advirtió que lo hizo una vez cumplió la mayoría de edad (fs. 84 y 85, c. 1) a la calenda de la presunta muerte de su hermana, tenía 17 d) que la señora Álvarez era dueña del inmueble en el que residía (f.86, c. 1).
Aduce, que todo el testimonio de Rosa Tapias fue producto de su imaginación o de comentarios percibidos, pero nunca de constatación personal de los mismos, pues aseveró que, aunque es amiga de la demandante desde hace mucho tiempo, viven lejos. En cuanto al testigo José Poveda, funcionario de SERCOIN, advirtió que fue alguien que solo tuvo una percepción indirecta de los hechos a los que pudo hacer alusión, que no demuestran a ciencia cierta que la finada tenía el dinero para garantizar la subsistencia de su mamá, ni ayuda a cuantificar el valor de los gastos de ésta, o el monto del hipotético auxilio que ella recibía o la frecuencia del mismo.
Concluye, que es evidente, de acuerdo a los testimonios aportados al proceso, el desatino del fallador al haber confirmado la condena impartida por el a quo, sin contar con una sola prueba que acreditara la existencia de la supeditación pecuniaria de la madre frente a la muerte presunta, todo como producto del superficial análisis del acervo probatorio que se efectuó y que quedó patente y a plenitud en ese embate, muy en especial al tener como probada la sujeción económica legalmente exigida, partiendo de las aseveraciones de unas personas que, desde luego, no tuvieron un conocimiento directo y profundo de la realidad económica del hogar de la señora Álvarez, ya que se trata de una testigo cuya razón de conocimiento de los hechos fue su imaginación y de un testigo cuya fuente fue la misma demandante Álvarez de Barrientos.
VII. RÉPLICA Explica, que en su núcleo familiar la única persona que generaba ingresos era la fallecida Yolanda del Socorro, la cual destinaba su salario para los gastos normales del hogar y la manutención de sus hermanos menores; que su hija mientras laboraba cumpliendo con un horario de oficina, ella cuidaba de sus hermanos menores. De los elementos de prueba explica, que la certificación otorgada por la Cooperativa Financiera John F. Kennedy a favor de Yolanda del Socorro, la certificación laboral por parte de la Fundación Barrios de Jesús y el testimonio de la señora Rosa Angélica Tapias, se logra probar cada uno de los hechos contenidos en el escrito de demanda y la titularidad del derecho que le ha sido negado (f.° 31 a 39 del cuaderno de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la demanda de casación debe contener una ritualidad compuesta de una serie de requisitos, que desde el punto de vista formal, son imprescindibles para que la Sala pueda proceder a la revisión del fallo impugnado, entre ellas se encuentra, enunciar la vía de ataque por la cual considera se llevó a cabo la violación de la norma sustancial, si por la vía de puro derecho (directa) o la de los hechos (indirecta).
Se dice lo anterior, porque la Sala observa, que la censura omite señalar la vía de ataque, y solo aduce la violación de las normas por los « errores de hecho que se denunciarán más adelante » y la infracción de la sentencia, por la aplicación indebida del literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, entre otras; sin embargo, esta falla formal puede ser subsanada si se tiene en cuenta, que la forma como se plantea el cargo, destaca errores de hecho y se denuncian pruebas erróneamente valoradas y no apreciadas.
Con todo, la demanda sigue conteniendo defectos técnicos que hacen desestimable la acusación, como a continuación se explica: De conformidad con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho, para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho esta Corporación, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, de documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.
Así, una vez enlista las pruebas mal valoradas, prescinde la censura de realizar un razonamiento crítico de la evaluación probatoria del sentenciador y omite confrontarla con la correcta valoración que, a su juicio, emana de la prueba, y de qué forma lleva a comprobar los errores censurados. Así se ha insistido en las providencias CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 30568, CSJ SL938-2018 que reiteraron la sentencia CSJ SL, 10 nov. 2004, rad. 22193 que indica, […] cuando se propone un cargo aduciendo falta de apreciación de las pruebas, no basta con relacionarlas, sino que es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión acusada, y en qué consistió el error de hecho, pues este es el presupuesto de la aplicación indebida que enrostra a la decisión y lo que permite a la Corte establecer la magnitud del desatino, que debe ser ostensible y trascendente, so pena de no lograr el objetivo de desquiciar la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia objeto de este recurso extraordinario (rad.16406; ago. 2/2001).
Es obvio que dicha carga es predicable también respecto de cuando se alega aplicación indebida de la ley sustancial por errónea estimación de determinadas pruebas como acá aconteció». Ahora bien, respecto de cada una de las pruebas acusadas de mal valorada, se tiene lo siguiente: Acerca de la supuesta confesión contenida en el interrogatorio de parte de la demandante, en que señala que la fallecida cuando se fue de su hogar no se encontraba laborando, avizora la Sala, que el recurrente expone argumentos generalizados de prueba, e impone a la Corte, la carga de determinar si en esa declaración se encuentra contenida una confesión, lo que va en contra de las formalidades de un cargo encaminado por la vía de los hechos, que corresponde demostrarle a la Corporación el error del sentenciador de segundo grado.
Sin embargo, revisado el aparte del interrogatorio de parte que se asemeja a la conclusión que dice el censor de confesión, para la Sala no se encuentra tal situación; Pregunta: ¿con quién vivía la señora Yolanda del Socorro en Doradal? Respuesta: Ella en Doradal vivía en una casa que le prestó la patrona, pues donde ella trabajaba Pregunta: Doña Martha indíquele a este despacho, ¿cuál era el valor que le aportaba la señora Yolanda desde que ella se radicó en el municipio de Doradal? Respuesta: ella desde que se fue para Doradal me dejó la plata para la alimentación de la liquidación, lo que ella estaba acostumbrada a darme, y también dejó en el poder del señor Orlando Jiménez que es un ingeniero en la compañía donde ella trabajó 470000 mil pesos para que en caso de que yo necesitara algo por fuera del dinero que me dejó le pidiera a el… Pregunta: ¿Cuánto le dejo ella para la alimentación? Respuesta: Yo no recuerdo de verdad que no… Pregunta: ¿usted utilizó los 470 mil pesos que nos menciona? Respuesta: esos 470000 mil pesos que le menciono, no tuve necesidad de utilizarlos durante el tiempo que ella estuvo en Doradal porque el dinero que ella me dejó para la alimentación me alcanzó. Pregunta: ¿Cuánto tiempo estuvo ella allá en Doradal? Respuesta: por ahí tres meses más o menos. Pregunta: Doña Martha indíquele por favor a este despacho, ¿de que manera sufragaba usted los diferentes gastos de su hogar cuando la señora Yolanda se encontraba en el municipio de Doradal? Usted ya nos indicó que ella le dejó un dinero para la alimentación, ¿de que manera sufragó los otros gastos? Respuesta: Los otros gastos yo tenía un negocito en la casa donde venía también esporádicamente cositas, friticos… pero eso estaba tan malo que tuve que dejarlo No encuentra la Sala que la señora haya manifestado que su hija se encontraba desempleada, de allí se refleja, que se fue a Doradal a trabajar y vivía en casa que la patrona le presto, si bien indica, que en el tiempo en que dejó su hija el hogar le enviaba dinero, lo cierto es, que le dejó un capital de su liquidación para su alimentación y la de sus hermanos. No puede advertirse de allí argumento que le sea desfavorable a la actora, más bien refleja el respaldo de su hija para con su mamá y sus hermanos, pues buscó un plan de contingencia para sobrellevar el tiempo que se encontraba restableciéndose en un lugar ajeno al que convivió con su familia y le dejó dinero de su liquidación para protegerlos en el momento en que se encontraba empezando una nueva vida laboral.
Avanzando con otra de las pruebas, tenemos que el documento elaborado por SERCOIN, que corresponde a la conclusión de la investigación administrativa realizada por ella, como contratista, es de naturaleza declarativo proveniente de terceros, que se asimila a un testimonio y no tiene la entidad suficiente para estructurar un error de hecho.
Sobre este punto, orientó la Corte en las sentencias CSJ SL414-2013; CSJ SL487-2013 y CSJ SL5813-2014, cuando expuso: Así, se itera, lo tiene definido la Corte entre otras en las sentencias del 13 de junio de 2012, radicación 41464, del 17 de marzo de 2009, radicación 31484 y del 23 de febrero de 2010, radicación 36615. Al efecto es pertinente destacar la sentencia proferida por la Sala el 15 de mayo de 2012, radicación 43212, cuando al analizar una prueba similar a la que es objeto de estudio, enseñó: “se ha de precisar en primer término que la jurisprudencia de la Sala tiene definido el criterio de que los informes que recogen las investigaciones efectuadas por los funcionarios de las administradoras de pensiones para efectos de determinar la convivencia o la dependencia económica para discernir la condición de beneficiario de un derecho pensional, deben tenerse como ‘documento declarativo emanado de terceros’, cuya valoración se hace en forma similar al testimonio y en esa medida no son prueba calificada en casación, salvo que previamente se demostrara esa clase de error en prueba idónea lo que aquí no acontece”.
Igual suerte corre la certificación librada por la Cooperativa Financiera John F. Kennedy Ltda., que constata el préstamo otorgada a la fallecida Yolanda Barrientos y que a pesar de ser un documento proveniente de terceros, nada acredita en relación con la dependencia económica de la demandante o su autonomía. La Sala, no estudiara los testimonios, pues debió, en primera medida, comprobar el yerro endilgado con fundamento en medio de convicción idóneo y, cumplida tal tarea, entrar a valorarlo, circunstancia que no ocurrió en el caso bajo examen.
En consecuencia, esta acusación deviene fallida. IX. CARGO SEGUNDO Acuso la sentencia por « la vía del derecho, por la infracción directa » de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10 de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y el 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. Afirma, que es suficiente con la lectura del fallo acusado para hallar que el Tribunal dejó de lado la obligación legal de PROTECCIÓN S. A. de tener que practicar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo de la señora MARTHA ALICIA ÁLVAREZ DE BARRIENTOS, sobre lo cual no existe la menor duda pues al tenor de lo previsto en el artículo 143 inciso 2°de la Ley 100 de 1993, la cotización por salud para los pensionados estarán totalmente a su cargo y, según lo consagrado en el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras de las pensiones deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado, incluido el dinero correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud, si hubiere lugar a ello (f.° 10 a 27 del cuaderno de la Corte).
X. RÉPLICA Sobre la revocatoria parcial de las sentencias proferidas, bajo el argumento de que se descuente las partidas correspondientes a los aportes del Sistema General de Seguridad Social en salud, si bien existen antecedentes jurisprudenciales donde se reconoce dichos descuentos, para el presente caso no tiene lógica aplicable teniendo en cuenta que la señora MARTHA ALICIA ÁLVAREZ, nunca estuvo afiliada al régimen contributivo en salud y siempre ha hecho parte del régimen subsidiado, con nivel del SISBEN II.
XI. CONSIDERACIONES Cuestiona el recurrente de que el Tribunal no autorizara de las mesadas pensionales, los descuentos por concepto de aportes en salud, que consagra la Ley 100 de 1993 (artículo 143) y el Decreto 692 de 1994 (artículo 42). Es oportuno recordar que, por mandato de la ley, las administradoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado.
Así se desprende de lo contenido en el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, según el cual: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.
Se suma, que de conformidad con el inciso 2° del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, los pensionados, en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, pues al contar con capacidad de pago, est��n llamados a contribuir con el financiamiento del mismo.
Sobre este punto, la Sala se ha pronunciado en numerosas oportunidades, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, reiterada en CSJ SL4217-2018, en la así reflexionó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.
Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.
En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud -FOSYGA- sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.
Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.
En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.
De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.
De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla (Resaltado fuera del texto original).
Así las cosas, el Tribunal incurrió en la infracción directa de las normas incluidas en la proposición jurídica, pues debió autorizar a Protección S. A. a realizar los descuentos correspondientes a aportes al sistema general de seguridad social en salud. Por ello, prospera el cargo y se casará parcialmente la sentencia de segundo grado, en cuanto se abstuvo de ordenar el descuento del retroactivo de las mesadas pensionales y de las que se causen en el futuro, del aporte al sistema de seguridad social en salud, a nombre de la actora, con destino a la EPS en donde esté o se encuentre afiliada.
No la casará en lo demás. Sin costas en el recurso de casación al resultar próspero uno de los cargos planteados. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, son suficientes los argumentos expuestos en sede de casación, para adicionar el fallo de primera instancia, en el sentido de autorizar a la administradora demandada a descontar del retroactivo pensional y de las mesadas futuras, el valor de la totalidad de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y las transfiera a la entidad administradora de salud -EPS- a la que se encuentre afiliada o se afilie la beneficiaria.
Las costas de las instancias estarán a cargo de la demandada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diez (10) de octubre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA ALICIA ÁLVAREZ DE BARRIENTOS contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S. A., en cuanto se abstuvo de ordenar el descuento del retroactivo de las mesadas pensionales y de las que se causen en el futuro, del aporte al sistema de seguridad social en salud, a nombre de la actora, con destino a la EPS en donde esté o se encuentre afiliada.
No casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el fallo de primera instancia, en el sentido de autorizar a la administradora demandada a descontar del retroactivo pensional y de las mesadas futuras, el valor de la totalidad de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y las transfiera a la entidad administradora de salud -EPS- a la que se encuentre afiliada o se afilie la beneficiaria.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00