CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 64378 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL765-2018 Radicación n.° 64378 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de enero de 2013, en el proceso que FANNY POSADA AGUIRRE, adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La citada accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales con el propósito de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 8 de mayo de 2006, de conformidad con los artículos 6.° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; de las mesadas ordinarias, adicionales, reajustes legales, corrección monetaria o indexación de la primera mesada pensional; de la corrección monetaria o indexación sobre la totalidad de las sumas a pagar, como componentes del lucro cesante y daño emergente, y todos los perjuicios causados a título de indemnización moratoria; de los intereses moratorios dispuestos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; de la indexación, lo extra y ultra petita, y las costas del proceso.
Adujo, en respaldo de tales pretensiones, que el 8 de mayo de 2006 falleció el señor Luis Carlos Fajardo Valdés, quien se encontraba afiliado al Instituto demandado; que en toda su vida laboral el causante efectuó aportes en forma discontinua al ISS, para un total de 790 semanas; que el 25 de abril de 2007 se presentó la demandante Fanny Posada Aguirre a reclamar pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite y beneficiaria del causante; que mediante Resolución n.° 010915 del 26 de julio de 2007, el Instituto de Seguros Sociales negó la pensión de sobrevivientes a la demandante, por cuanto en los tres últimos años anteriores al momento del fallecimiento, el asegurado cotizó tan solo 8 semanas, por lo que concedió una indemnización sustitutiva de la pensión por valor de $5.504.413; que interpuso recursos de reposición y apelación contra la citada resolución el 25 de septiembre de 2007, por considerar que el afiliado fallecido sí dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues dentro de las 790 semanas cotizadas, se encuentran 300 aportadas en cualquier tiempo antes de su fallecimiento y de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo estipulan los artículos 6.° y 25 del Acuerdo 049 de 1990; que mediante resoluciones n.os 06506 del 30 de abril y 901056 del 25 de agosto de 2008, el ISS desató los recursos confirmando la Resolución n.° 010915 de 2007; que esta Corte definió el alcance de la condición más beneficiosa en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por reunir la densidad de cotizaciones exigidas en los artículos 6.° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, mediante sentencias del 13 de agosto de 1997, radicación 9758, del 12 de febrero de 2007, radicación 29620, del 30 de abril de 2003, radicación 19092, de julio 5 de 2005, radicación 24280, de septiembre 26 de 2006, radicación 29042, de diciembre 4 de 2006, radicación 28893 y del 9 de julio de 2008, radicación 30581; y, que el Instituto le ha denegado sin justa causa el derecho a la pensión de sobrevivientes como beneficiaria y cónyuge supérstite.
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó los relativos a la fecha del fallecimiento del causante y el número de cotizaciones efectuadas por él. En cuanto a los demás dijo que se atenía a lo probado. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; carencia e inexistencia de la pretensión o de la acción, carencia de legitimación activa en la causa y también la pasiva, prescripción y la «innominada».
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de septiembre de 2012, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones formuladas por la demandante, y la condenó en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del juez de primer grado.
Para arribar a tal decisión, señaló que no existía controversia respecto de: (i) el deceso del señor Luis Carlos Fajardo Valdés el 8 de mayo de 2006; (ii) la calidad de cónyuge supérstite de la demandante; (iii) que mediante Resolución n.° 010915 del 26 de julio de 2007, el ISS le negó la pensión de sobrevivientes a la accionante, por no cumplir con los presupuestos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal b) del numeral 2.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y (iv) que el causante dejó acreditadas 790 semanas cotizadas en toda su vida laboral.
Comenzó por señalar que los conflictos sobre la norma aplicable en los casos de pensión de sobrevivientes, debían resolverse con base en las vigentes en la fecha en que fallece el afiliado, salvo algunas excepciones que la jurisprudencia ha admitido en situaciones especiales; razón por la cual, como el asegurado falleció el 8 de mayo de 2006, la disposición a aplicar es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Enseguida realizó el estudio del principio de la condición más beneficiosa, teniendo en cuenta que en la demanda se acudió a éste, para destacar la viabilidad de la pensión de sobrevivientes, al tenor de lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Así, señaló que dicho principio no puede invocarse para lograr la aplicación del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, pues la norma que se debe aplicar es la vigente para la fecha de la muerte del afiliado, según el criterio expuesto por esta Sala, según el cual no se acepta la transición entre la Ley 100 de 1993 y la 797 de 2003.
Manifestó que sobre el principio de la condición más beneficiosa, en eventos como éste, la Corte en varias sentencias, entre las cuales citó la del 24 de enero de 2012, radicación 44427, ha pregonado que no es aplicable cuando la muerte del causante sucede en vigencia de la Ley 797 de 2003. De acuerdo con el mencionado criterio, concluyó que al no evidenciarse que el causante dentro de los tres años anteriores a su deceso hubiera cotizado un mínimo de 50 semanas como lo señala el parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, las pretensiones de la demanda no tenían vocación de éxito.
Finalmente, resaltó que tampoco se cumplían los presupuestos consagrados en el parágrafo 1.° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues se demostró que el causante nació el 8 de diciembre de 1951, por lo que a 1° de abril de 1994, tenía 43 años, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición, siendo aplicable el Acuerdo 049 de 1990, en cuyo artículo 12 se exige el cumplimiento de la edad de 60 años, y haber cotizado un mínimo de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo, sin embargo, dentro de los 20 años anteriores al deceso sólo alcanzó a cotizar 121.86 semanas y en toda su vida laboral sufragó un total de 780.4286 semanas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, se condene a la entidad demandada a las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, por cuanto denuncian la violación de similar elenco normativo, se sirven de los mismos argumentos y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «12 de la ley 797 de 2003 que modificó el art. 46 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 3, 5, 9, 10, 11, 13, 14, 18, 19, 20, y 21 del C. S. T.; 145 del C.P.T. y s.s.; que origina la falta de aplicación de los arts. 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, como la CONDICION MAS BENEFICIOSA y en relación con los arts. 25, 46, 48, 53, 240 y 373 de la C. P.».
En sustento de su acusación, para demostrar que el ad quem y consecuencialmente el a quo hicieron aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, transcribe apartes de la sentencia del 30 de enero de 2013, radicación 39012, en la que la Corte «reitera la vigencia de la CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA o FAVORABLE para el reconocimiento de la prestación a sus beneficiarios con base en los requisitos exigidos por los arts. 6.° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por haber cotizado de manera suficiente más de las 300 exigidas por dicho régimen, en cualquier época».
Así mismo, cita un aparte de la sentencia del 25 de julio de 2012, radicación 38674, mediante la cual esta Corporación cambió su criterio para permitir la aplicabilidad de la condición más beneficiosa cuando el estado de invalidez se estructure en vigor del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, y el afiliado, al momento de su entrada en vigencia, tuviera satisfechos los requisitos de la norma precedente, aclarando que también se aplica en lo concerniente a la pensión de sobrevivientes y la Ley 797 de 2003.
Al respecto, señala que dicha sentencia recoge los pronunciamientos que en contrario profirió, estando dentro de ellos los que sirvieron de base a la Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y al Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, por lo que queda demostrado que el ad quem no sólo incurrió en los cargos que se le endilgan, sino también en vías de hecho al resucitar o dar vida jurídica a providencias que ya habían sido recogidas por la misma Corte.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos «6° y 25 del Acuerdo 049 de 1.9.90, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, como LA CONDICION MÁS BENEFICIOSA; Arts. 1, 2, 3, 5, 9, 10, 11, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 del C.S.T., 145 del CPT y s.s., en relación con los arts. 13, 25, 46, 48, 53 y 373 de la C. P.».
En desarrollo del cargo, refiere las mismas sentencias citadas en el primer cargo, e idénticos argumentos. VIII. RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad de los cargos, la parte demandada plantea que el colegiado acertadamente determinó que la pensión deprecada por la actora no se podía conceder bajo la norma por ella solicitada, toda vez que la muerte del causante ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003 (normativa esta que le sería aplicable).
Señaló que el ad quem no cometió los errores señalados por el censor, dado que éste se limitó a dar aplicación a la ley que se encontraba vigente al momento de la muerte del señor Luis Carlos Fajardo Valdés (Ley 797 de 2003), esto es, el 8 de mayo de 2006; según lo ordena la misma ley y la reiterada jurisprudencia que sobre el particular ha proferido esta Sala, la cual constituye doctrina probable.
Agregó que al momento de la muerte, el causante, contaba con 790 semanas cotizadas en toda su vida laboral, sin embargo, no reunía 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a su muerte, exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, por lo que el señor Fajardo Valdés no dejó causado el derecho de pensión de sobrevivientes que ahora reclama la demandante, dado que en los tres años anteriores a su muerte solo cotizó 8.6 semanas.
Adujo que no es viable tampoco que a la demandante le sea aplicado en virtud del principio de la condición más beneficiosa lo dispuesto por el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que es claro que cuando la muerte del afiliado acontece, como ocurre en este asunto, en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es esta la norma aplicable, para efectos de dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes.
IX. CONSIDERACIONES De la sustentación del cargo, se extrae que la recurrente sostiene: i) que en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación 39012, esta Corte reitera la vigencia de la condición más beneficiosa para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en los requisitos exigidos por los arts. 6.° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando se ha cotizado en cualquier época más de las 300 semanas exigidas por dicho régimen; y, ii) que en sentencia del 25 de julio de 2012, radicación 38674, esta Corporación cambió su criterio, y recogió los pronunciamientos en contrario, dentro de los cuales se encontraban los que sirvieron de base al ad quem, permitiendo la aplicabilidad de la condición más beneficiosa cuando el estado de invalidez se estructure en vigor del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, y el afiliado, al momento de su entrada en vigencia, tuviera satisfechos los requisitos de la norma precedente, lo cual también se aplica respecto de la pensión de sobrevivientes y la Ley 797 de 2003.
Así las cosas, es preciso indicar que si bien es cierto en sentencia CSJ SL, 30 ene. 2013, rad. 39012, entre otras, esta Sala ha sostenido que son aplicables por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes (300 semanas), dicho razonamiento corresponde a casos en que el afiliado fallece en vigencia del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, esto es, antes de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, y no cumple las exigencias de esa norma, criterio que no es posible aplicar al caso que hoy ocupa la atención de la Sala, teniendo en cuenta que el causante falleció el 8 de mayo de 2006.
Por otra parte, efectivamente en sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, se extendió la aplicación de la condición más beneficiosa, frente a situaciones consolidadas en vigencia de las Leyes 797 de 2003 (para pensión de sobrevivientes) y 860 de igual año (para pensión de invalidez), al sostener la Corte que: […] El denominado “principio de la condición más beneficiosa”, no solo tendrá cabida en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, sino igualmente frente al fenómeno de la sucesión normativa de legislaciones ulteriores, como por ejemplo entre esta última y las Leyes 797 y 860 de 2003, siempre y cuando, se insiste, la nueva disposición estipule requisitos más gravosos que los señalados en la norma precedente, y además el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias de ésta cuando la nueva entró en vigencia. Empero, mediante sentencia de la CSJ SL4650-2017, rad. 45262, la Sala precisó el anterior criterio y consideró que era indispensable establecer una temporalidad o límite para la aplicación de la condición más beneficiosa más allá de la Ley 100 de 1993, en la forma como jurisprudencialmente se ha concebido, por cuanto dicha figura tiene cabida por vía de excepción, su aplicación es restrictiva y, por ende, no es dable emplearla con un carácter indefinido o perpetuo.
Lo anterior, en búsqueda de un punto de equilibrio, por lo que difirió sus efectos jurídicos por un lapso determinado de tres años, que para la prestación que nos ocupa es hasta el 29 de enero de 2006, respecto de las personas con una expectativa legítima, pues ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo consagrado para el caso de la pensión de sobrevivientes en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y así cesan los efectos de este postulado constitucional, es decir, que se protege únicamente a quienes tienen una situación concreta al momento del tránsito legislativo.
En ese orden, y conforme al criterio jurisprudencial señalado anteriormente, concluye la Sala que no le resulta aplicable a la recurrente el principio de la condición más beneficiosa, por la sencilla razón de que el causante no acreditó el requisito inicial respecto del criterio de temporalidad ya mencionado, pues el límite normativo de este principio concluyó el 29 de enero de 2006, y el deceso del causante ocurrió el 8 de mayo de 2006, data posterior a tal temporalidad; por lo que tal valoración resulta suficiente para determinar que no le asiste el derecho reclamado a la demandante.
Con fundamento en los anteriores supuestos, no puede hablarse de yerro jurídico alguno cometido por el tribunal, por lo que los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2013, por la Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que instauró FANNY POSADA AGUIRRE en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Fanny Posada Aguirre Demandado: Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones Radicación: 64378 Magistrado Ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Tal como lo expuse en la sesión en que se debatió el asunto, estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia controvertida, pues conforme lo determinó el Tribunal, para verificar si la demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes pretendida, era menester acudir a la norma vigente a la fecha del deceso del causante -8 de mayo de 2006-, esto es, al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no se acreditaron.
No obstante, disiento de la motivación expuesta por la mayoría de la Sala dado que, en su búsqueda de una disposición conforme a la cual pudiera reconocerse el derecho, recurrió al principio de la condición más beneficiosa en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003. Lo anterior, por las siguientes consideraciones. 1. Los desacuerdos verbales en torno al principio de la condición más beneficiosa De entrada, la condición más beneficiosa es un principio que suscita una enorme dificultad, puesto que ni la Constitución Política ni la ley definen qué debe entenderse por tal.
Por ello, cualquier teorización sobre este principio es necesariamente convencional, en tanto que no existe un significado único o verdadero de la condición más beneficiosa, solo puede haber un acuerdo sobre su contenido. Y, desde ahí, viene la primera dificultad: el significado que la mayoría o algunos de los magistrados atribuye a la condición más beneficiosa es distinto al que le asigna la minoría o algunos de ese grupo.
Entonces, a primera vista, estamos en una controversia insoluble porque no existe acuerdo previo sobre lo qué es la condición más beneficiosa y, al final, cada cual define según sus percepciones lo que cree que debería ser ese concepto. Genaro Carrió denomina este tipo de desacuerdos «Seudo-Disputas originadas en equívocos verbales», caracterizadas por la creencia de que cada palabra o frase tiene un significado intrínseco o propio, que no puede ni debe confundirse con las extensiones que la licencia lingüística pretende añadirle.
Esto, desde luego, tiene graves consecuencias, pues empezamos por indagar el significado de la condición más beneficiosa, luego por su esencia o naturaleza –como si fuese una entidad real- y finalmente presuponemos que es posible describir las características verdaderas de esa entidad. Para solucionar esto -añade Carrió- y evitar que nos embarquemos en una discusión monumentalmente estéril, debemos ponernos de acuerdo previamente sobre cuál de los sentidos de una multívoca frase o palabra vamos a usar.
De lo contrario, el debate será totalmente infructuoso. 2. Los puntos de consenso. La libertad de configuración legislativa y el carácter dinámico de la legislación social: un límite al principio de la condición más beneficiosa Este escollo derivado de la necesidad y dificultad de estipular una definición convencional de la condición más beneficiosa, como presupuesto de un debate constructivo, no es en lo absoluto una cuestión insuperable.
Considero que una buena manera de empezar el estudio del tema hubiese sido identificar los aspectos que teníamos en común o en los que había algún grado de consenso. Y me parece que un punto de encuentro tiene que ver con que la condición más favorable no es un postulado absoluto o irrestricto, capaz de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general.
Ahora, esta aproximación inicial al problema de la condición más beneficiosa es, a mi modo de ver, saludable, porque desde ese punto de partida se podía construir un dialogo entre este principio y el de la prevalencia del interés general; ambos debían armonizarse, no desplazarse. El planteamiento anterior, a su vez, nos conduce a preguntarnos: ¿cuáles son los límites al principio de la condición más beneficiosa en función de ese interés general?, ¿aplica frente a todo tipo de reformas pensionales? Mi respuesta, es la siguiente: el principio de la condición más favorable, si bien existe, no debe ser interpretado de modo tal que obstaculice o dilate la ejecución de reformas legislativas necesarias para dar respuesta inmediata a problemas sociales y económicos.
En esta dirección, esta Sala en sentencia CSJ SL, 4 dic. 1995, rad. 7964 indicó que este postulado « no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas expectativas sólo es humana y jurídicamente admisible, cuando en cada caso concreto medien serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido […]».
En idéntico sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 2005, al referirse a la teoría de la irreversibilidad en virtud de la cual los estándares normativos de protección son inmodificables, señaló que «de aplicarse el criterio del actor, se llegaría al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables y toda la legislación laboral estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir, en atención al dinamismo de las relaciones laborales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de la clase trabajadora».
Desde este punto de vista, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y la teoría de la irreversibilidad de los estándares normativos, así se aplique temporalmente, no puede suspender ni mucho menos paralizar la puesta en marcha de importantes adecuaciones a las políticas laborales, sociales y económicas. La justicia, oportunidad y conveniencia de la ejecución en el tiempo de las leyes debe juzgarse por el órgano legislativo, y ello solo podría ser objetado –por los jueces- por motivos de inconstitucionalidad o cuando perturbe expectativas legitimas tutelables por el derecho, lo cual tendría lugar frente a alteraciones sustanciales o estructurales en la legislación, no cuando se trate de simples ajustes institucionales.
En este orden de ideas, el acento debe ponerse en si la reforma es un ajuste legislativo necesario para dar respuesta inmediata a una problemática socioeconómica, caso en el que los jueces no podrían prorrogar la vigencia en el tiempo de las leyes; si, por el contrario, la reforma genera un cambio relevante en el statu quo o en las condiciones esenciales preestablecidas, en detrimento de la confianza de los ciudadanos, la condición más beneficiosa cobra todo su esplendor.
Por lo demás, esta diferencia corresponde a lo que son las simples expectativas y lo que son las expectativas legítimas tutelables por el derecho, cuya diferencia es bastante sutil cuando se trata de identificar una y otra, pero absolutamente imprescindible. 3. Mi conclusión: No aplica la condición más beneficiosa en el tránsito de la Ley 100 de 1993 y sus reformas pensionales Si lo anterior es claro, me parece que en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003, no cabe la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que estas reformas estaban diseñadas para oxigenar de forma inmediata la insuficiencia financiera que desde hace años afronta el sistema.
No hubo, pues, un cambio de régimen o sistema pensional, cuya alteración exagerada trastoque las expectativas legitimas de los afiliados al sistema. De hecho, el sistema es el mismo y la reforma no es aguda, como en su momento lo fue el cambio del Acuerdo 049 de 1990 por la Ley 100 de 1993. Por lo demás, una modificación de 26 semanas en cualquier tiempo o en el año anterior a la muerte o invalidez –según sea cotizante activo o inactivo- a 50 semanas en los tres años anteriores, no comporta una alteración sustancial tal que amerite la suspensión temporal de la legislación actual para proteger las expectativas legítimas de ciertas personas.
Me parece que este ajuste era de aplicación inmediata, independientemente de que cada uno de los magistrados piense que no era conveniente políticamente. Debo agregar que la creación de reglas jurisprudenciales encaminadas a prorrogar la vigencia inmediata de reformas sociales indispensables y urgentes, a través de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, es una actividad que corre el riesgo de usurpar competencias propias del órgano legislativo.
En este escenario, los límites entre la interpretación jurídica y la creación legal son difusos. En los anteriores términos aclaro el voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada � CARRIÓ, Genaro: Notas sobre derecho y lenguaje. Editorial Abeledo-Perrot. Págs. 95-97 PAGE 20