República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala I. Casulla is pral Sala Ii Descaussitlia Ni JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL763-2021 Radicación n.° 80465 Acta 8 Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA ARACELLY BRAND DE PELAEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de diciembre de 2017, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, al que se vinculó a PENSIONES DE ANTIOQUIA.
No se reconoce personería adjetiva a Gladys Zabrina Rentería Valencia como apoderada judicial del Departamento de Antioquia, al no haber acreditado su calidad de abogada (f.° 44-47 cuaderno de la Corte). SCLA)PT-10 V.00 Radicación n.° 80465 I.
ANTECEDENTES María Aracelly Brand de Peláez llamó a juicio al Departamento de Antioquia y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se condenara a la «GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA» al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión de fallecimiento de su cónyuge Gustavo de Jesús Peláez Torres, a partir del 3 de octubre de 1988, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación, el reajuste anual de acuerdo con el articulo 1 de la Ley 4 de 1976, en concordancia con el 1 de la Ley 71 de 1988, los intereses moratorios, lo que resultara probado extra o ultra petita y, las costas.
Peticionó, »En caso de no prosperar la primera pretensión y siguientes», se ordene a la «GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA» transferir el bono pensional del tiempo laborado por el fallecido a Colpensiones y, que esta »asuma el reconocimiento y pago de dicha pensión, con el pago de las pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta, séptima y octava de este acápite a favor de mi Poderdante».
Fundamentó sus peticiones en que, contrajo matrimonio católico con Gustavo de Jesús Peláez Torres el 1 de octubre de 1960, con quien convivió desde dicha calenda y hasta el 3 de octubre de 1988, fecha de su deceso. Manifestó que su cónyuge, Peláez Torres, ingresó a laborar como bombero fontanero para la Sociedad de SCLA) PT-10 V.00 2 Radicación n.° 80465 Acueductos y Alcantarillados de Antioquia S.A. - Acuantioquia, del 6 de mayo de 1966 al 30 de agosto de 1983.
El 13 de mayo de 2008 solicitó la pensión de sobrevivientes ante el Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia, que fue resuelta mediante Auto n.°11345 de 28 de julio de 2008, en el que se declaró la incompetencia para resolver sobre dicha petición al considerar que Gustavo de Jesús Peláez Torres laboró toda su vida al Departamento de Antioquia, «sin cotizaciones al 1880, por lo que elevó varias solicitudes en tal sentido a la Gobernación de Antioquia, entidad que mediante Resolución n.° 024225 de 22 de diciembre de 2008, negó dicha prestación. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones.
Aceptó los hechos a excepción de la convivencia de la demandante y el fallecido. Señaló que no era la competente para reconocer la prestación económica deprecada por la actora, toda vez que el causante no estuvo afiliado a esa entidad, por lo que, en los términos del artículo 83 del Decreto 1848 de 1969, ola pensión le será reconocida y pagada por la última entidad de previsión social que el afiliado se encontraba afiliado (sic), para el presente caso el Departamento de Antioquia».
SCUUPT-10 V.00 3 Radicación n.° 80465 En su defensa, propuso la excepción previa que llamó «indebida integración de litisconsorte necesario por pasiva», las de mérito de prescripción y «compensación indexada» y, las que llamó inexistencia de la pensión de sobreviviente, improcedencia de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, improcedencia de la indexación e imposibilidad de condena en costas (f.° 60-66 cuaderno de instancias).
El Departamento de Antioquia aceptó el vínculo matrimonial entre la demandante y Gustavo de Jesús Peláez Torres, la fecha del deceso, la prestación de sus servicios a Acuantioquia, la negativa de la pensión de sobrevivientes por parte del ISS y por esa entidad. Se resistió a la prosperidad de los pedimentos de la demanda. Adujo que Peláez Torres laboró al servicio de Acuantioquia del 6 de mayo de 1966 al 30 de agosto de 1983, para un total de 6.093 días que equivalen a menos de 20 arios de servicio, por lo que, teniendo en cuenta que la normatividad vigente al momento del deceso, 3 de octubre de 1988, era la Ley 12 de 1975 artículo 1, no alcanzó el tiempo de servicios, así como tampoco la edad exigida para la causación del derecho.
Interpuso la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario, las de fondo de falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción y, las que tituló, SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 80465 inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y, la genérica (f.° 73-77 cuaderno de instancias). En audiencia celebrada el 16 de julio de 2014 (CD a f.° 97 cuaderno de instancias), el juzgado a cargo dispuso la vinculación al proceso, como /itis consorte necesaria, de la entidad Pensiones de Antioquia, que al contestar la demanda rechazó la prosperidad de las pretensiones, señaló que ninguno de los hechos le consta y, propuso la excepción de prescripción y, las que llamó, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido Manifestó que no había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes porque Gustavo de Jesús Peláez Torres, al momento del fallecimiento, no había completado el tiempo de servicios exigido por la Ley 33 de 1985 en concordancia con la Ley 12 de 1975, pues a dicha calenda - 3 de octubre de 1988-, solo reunía 17.28 años de servicio.
Agregó que Pensiones de Antioquia fue creado el 5 de diciembre de 1991 y, que el óbito de Peláez Torres ocurrió antes de su creación y de la vigencia del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que no era la entidad competente para hacer el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada en el libelo (f.° 100-102 cuaderno de instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín concluyó el trámite y profirió fallo el 6 de julio de 2015 (CD a SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 80465 f. 123 cuaderno de instancias), en el cual resolvió declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones y, condenó en costas a la parte actora.
La demandante apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo de 12 de diciembre de 2017 (CD a f.° 162 cuaderno de instancias), en el que dispuso confirmar íntegramente la decisión del a quo y, condenar a la impugnante en costas. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo por acreditado que: i) Gustavo de Jesús Peláez Torres y María Aracelly Brand contrajeron matrimonio el 1 de octubre de 1960; ii) Peláez Torres trabajó para la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Antioquia en el cargo de bombero fontanero en el municipio de Anon; iii) el tiempo de servicios fue del 6 de mayo de 1966 al 30 de agosto de 1983, en el que no se efectuaron cotizaciones a ninguna caja o fondo de pensiones y, iv) Gustavo de Jesús Peláez Torres falleció el 3 de octubre de 1988.
Para efectos de determinar si a la demandante le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes deprecada, recordó que la norma llamada a regular el asunto era la vigente al SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 80465 momento en que se produjo la muerte del pensionado o afiliado, por lo que, teniendo en cuenta la calidad de trabajador oficial que ostentaba, hizo el estudio con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 12 de 1975 y 1 de la Ley 33 de 1973, a las cuales se remitió textualmente.
Refirió que tales preceptos le permitían a la cónyuge o compañera permanente sustituir la pensión de jubilación del otro cónyuge o compañero por la prestación ya causada o, alcanzar su reconocimiento siempre y cuando el causante hubiere satisfecho el requisito del tiempo de servicio consagrado en la ley y, que en este caso, por tratarse de un trabajador oficial, debía acreditar el cumplimiento del tiempo de servicios indicado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, requisitos que no dejó consolidados el afiliado fallecido en razón a que fue vinculado a la sociedad Acuantioquia el 6 de mayo de 1966 hasta el 30 de agosto de 1983, laborando 17 años, 3 meses y 24 días, es decir, que no dejó acreditado el requisito de 20 años de servicio», lo que no da lugar a la demandante a disfrutar la prestación pensional que reclama.
Indicó que no era posible, en virtud del principio de favorabilidad, aplicar a la pensión en estudio los Decretos 3041 de 1966 y 262 de 1984, por medio de los cuales se aprueba el reglamento general del seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, en razón a que el trabajador fallecido no estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
Para finalizar, se refirió a la inconformidad relacionada con la transmisión por parte de la Gobernación de Antioquía, SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 80465 del bono pensional con destino ca la entidad competente para que sea entregado a la actora», de la cual explicó: [ ] los bonos pensionales constituyen recursos destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados del sistema general de pensiones, sin que pueda un particular solicitar el bono, pues el mismo sólo se emite y paga directamente a la entidad encargada de reconocer la prestación y, como en el caso de autos no hay lugar al pago de pensión alguna ni a su formación por parte del fondo pensional respectivo al que no estuvo afiliado, no es factible que el mismo se ponga a disposición de la demandante por lo que no es de recibo el argumento del recurrente.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de Instancia, revoque la proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín y, en su lugar, se condene a las demandadas: [ ] al reconocimiento y pago de la Pensión de Sobrevivientes del difunto cónyuge GUSTAVO DE JESÚS PELAEZ TORRES a favor de la Señora MARÍA ARACELLY BRAND DE PELliEZ (Cónyuge Supérstite), desde el día tres (3) de octubre de 1988, fecha en que ocurrió su fallecimiento, al igual que al pago de intereses moratorios, indexación de todas y cada una de las mesadas causadas, mesada 14 y las costas procesales.
SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 80465 Añadió que, en caso de no prosperar las anteriores pretensiones, ose ordene a la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA hacer la coordinación con las entidades respectivas para que se emita y pague el Bono Pensional por el tiempo laborado con el Ente Territorial demandado, con sus respeti vos (sic) intereses« (Negrilla del texto).
Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y, enseguida se estudian. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1 de la Ley 12 de 1975, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 33 de 1973 y, 17 de la Ley 6 de 1945.
Luego de reproducir el texto de las disposiciones acusadas, sostiene que no resulta aplicable al caso lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, al haberse expedido con posterioridad a la fecha de terminación del contrato de trabajo entre Acuantioquia y Gustavo de Jesús Peláez Torres. Manifiesta que la norma que hacía referencia al tiempo de servicio era la Ley 6 de 1945, que a pesar de que en su articulo 17 consagra 20 años de servicio y 50 de edad, «se refiere a empleados m obreros nacionales de carácter permanente que gozaran de esas prestaciones como la pensión vitalicia de jubilación y el Señor PELAEZ TORRES SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 80465 prestó su servicios (sic) fue a un ente territorial, es decir, al Departamento de Antioquia» (Negrilla del texto).
Agrega que, teniendo en cuenta que Peláez Torres no estuvo afiliado a ninguna entidad de previsión social, »es el Departamento de Antioquia como único empleador y el cual declaró la vacancia del cargo del causante, el que debe reconocer y pagar la "Pensión de Sobrevivientes" a favor de la señora ARACELLY BRAND DE PELÁEZ a través de Pensiones Antioquia» (Negrilla del texto).
WI. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones de manera conjunta para todos los cargos, señala que la recurrente omite acusar con exactitud los pilares de la sentencia de segunda instancia y, que su recurso, se asemeja más a un alegato de instancia. Pone de presente que Colpensiones no es la llamada a responder por las pretensiones de la demandante, gen tanto su cónyuge fallecido NUNCA estuvo afiliado ni haciendo aportes con la entidad que represento», amén que o tampoco dejó causado tal derecho, en razón a que no cumplió con los presupuestos de las normas aplicables, estas son: Ley 33 de 1985, Ley 12 de 1975 y Ley 33 de 1985, en la medida en que como ya se indicó, solo reunió 17 años 3 meses y 24 días siendo trabajador oficial» (Negrilla del texto).
SCUOPT-10 V.00 'o Radicación n.° 80465 VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque escogida, no existe discusión sobre los hechos que el juez de la alzada dio por probados, frente al problema jurídico que delimitó para su estudio, así: (i) que la demandante María Aracelly Brand de Peláez y Gustavo de Jesús Peláez Torres contrajeron matrimonio, (ii) que Peláez Torres laboró al servicio de Acuantioquia del 6 de mayo de 1966 al 30 de agosto de 1983, (iii) que en vigencia del vínculo laboral no estuvo afiliado a ninguna caja o fondo de pensiones y, (iv) que falleció el 3 de octubre de 1988.
El ad quem, arribó a la conclusión de que Gustavo de Jesús Peláez Torres no había dejado causado el derecho a la pensión que reclama la promotora del juicio, pues tan solo cotizó un total de 17 años, 3 meses y 24 días de los 20 años que exige la Ley 33 de 1985 en su artículo 1, norma vigente al momento de su deceso. No se equivocó el Tribunal cuando aplicó dicho precepto -artículo 1 de la Ley 33 de 1985- como norma llamada a regular el presente asunto, pues como de antaño y pacíficamente lo ha sostenido esta Corporación, tratándose de pensión de sobrevivientes la regla general es que su reconocimiento debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (CSJ SL5179-2020, CSJ SL5114-2020 y, CSJ SL5145-2020, entre otras) que no, aquella en vigor al momento de la terminación del vínculo laboral como lo sugiere la recurrente.
SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 80465 Ahora bien, no fue un asunto discutido y menos por la senda de ataque elegida, que el causante Gustavo de Jesús Peláez Torres durante su vinculación laboral con Acuantioquia no fue afiliado al sistema pensional de seguridad social en fondos o cajas de previsión, por lo tanto, la disposición a la luz de la cual debe ventilarse el reconocimiento de la prestación deprecada no es otra distinta a la que acudió el colegiado de instancia, esto es, el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, que reza: El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.
De dicho precepto se infiere que para el reconocimiento de la pensión es necesario que en vida el trabajador hubiere cumplido con el tiempo de servicios requerido para alcanzar la pensión plena de jubilación que, para la calenda de fallecimiento de Peláez Torres, 3 de octubre de 1988, correspondía a un tiempo mínimo de 20 años tal como se encuentra estipulado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable dada su calidad indiscutida de trabajador oficial y su falta de afiliación al sistema de seguridad social, lapso que no alcanzó el causante.
Así las cosas, al no acreditarse el yerro achacado al fallador de segunda instancia, el cargo no prospera. SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 80465 IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de infracción directa «(Falta de aplicación)» de los artículos 20 y 5 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo ario, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 019 de 1983 aprobado por el Decreto 232 de 1984; 83 del Decreto 1848 de 1969 y, 10 del Decreto 2709 de 1994.
Tal como lo hizo la censura en el cargo anterior, transcribe el texto de las normas acusadas y sostiene que el ISS en «Auto Número 11345 de 28 de julio de 2008 (folio 46)» indicó que de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 20 y 5 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo ario, con sus modificaciones, establecen que habrá derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando a la fecha del fallecimiento yen este caso de un trabajador oficial, el asegurado acredite 150 semanas cotizadas en los 6 años anteriores a la fecha del fallecimiento o 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo» (Negrilla y subrayado del texto) y que, en el presente asunto al no ser Colpensiones la entidad encargada de reconocer y pagar la prestación, es el Departamento de Antioquia quien debe proceder a su otorgamiento.
X. CONSIDERACIONES Reclama para el reconocimiento de la pensión deprecada, la aplicación del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo ario y 232 de 1984, a la que SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 80465 no accedió el ad quem al considerar que «no tienen cabida en este caso en razón a que el trabajador fallecido no estuvo afiliado, como ya se dijo, al Seguro Social, ya que era un trabajador oficial a quien no se le efectuaban aportes o cotizaciones al fondo pensional requerido Seguro Social, ya que no era obligación del empleador».
No luce errada la decisión impugnada, pues dicha normatividad estaba llamada a ser aplicada a los afiliados y beneficiarios del régimen de pensiones administrado por el Instituto de Seguros Sociales, en el marco de la seguridad social que se empezó a estructurar con la Ley 90 de 1946, razón por la cual no resulta posible de ninguna manera, que su régimen de prestaciones económicas, en este caso por sobrevivencia, pueda extenderse a entidades territoriales como el Departamento de Antioquia, el cual, en su condición de empleador público de personas como el trabajador oficial fallecido, que nunca estuvo afiliado a la seguridad social, está sujeto a un régimen pensional directo a su propio cargo, conforme a la normatividad especial que lo rige y, que como quedó visto, es la contenida en la Ley 12 de 1975 en relación, para el evento sub lite, con la Ley 33 de 1985.
Por lo anterior, el cargo no prospera. XL CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa m(Falta de aplicación)» del articulo 8 de la Ley 171 de 1961 y, el articulo 74 del Decreto1848 de 1969. SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 80465 Manifiesta que, tal como se señaló en el salvamento de voto, por tratarse el reconocimiento de la pensión de un derecho mínimo e irrenunciable, es posible acudir a la Ley 171 de 1961 en su artículo 8 y al Decreto 1848 de 1969 artículo 74, teniendo en cuenta que el causante cumplía los requisitos allí establecidos, pues, Para la fecha en que el causante dejó de prestar el servicio, el abandono del cargo no constituía un conducta reprochable, ni quiera desde el punto de vista disciplinario, pues tan solo se consagró como tal con la entrada en vigencia de la Ley 200 de 1995 (Código Único Disciplinario), lo que permite colegir que la dejación o abandono del cargo por parte del señor Peláez Torres comporta un retiro voluntario, situación que también genera el reconocimiento de la pensión restringida, atendiendo a la máxima que (("En derecho lo que no está prohibido, está permitido"».
Precisa que el abandono del cargo no puede asimilarse a una causal legal de terminación del vínculo con justa causa, ya que estas están taxativamente determinadas en la ley, tal como lo refirió esta Corporación en sentencia CSJ SL, 10 mar. 2010, rad. 36474 y que, al haberse concluido que la terminación del vínculo laboral de Peláez Torres no fue producto de una justa causa, ni de una sanción, »sino de una dejación voluntaria del cargo ocurrida cuando aquel superaba los 15 años de servicio, a la terminación del vínculo laboral ya había causado la pensión restringida de vejez, quedando diferido su disfrute al momento que acreditara los 60 años de edad».
Afirma que: SCLUPT-10 V.00 15 Radicación n.° 80465 Por lo expuesto considero que debió declararse que el señor Gustavo de Jesús Peláez Torres, quien prestó servicios para Acuantioquia por más de 17 arios, al momento de terminar la relación laboral dejó causada la pensión restringida de jubilación, supeditado al disfrute al cumplimiento (sic) del requisito de edad, el cual se anticipó con su fallecimiento, satisfaciendo el requisito del articulo 1 de la Ley 12 de 1975, esto es, existiendo claramente la posibilidad de disfrutar la demandante de la sustitución pensional del empleado o trabajador de sector público, que falleció habiendo completado el tiempo de servicio consagrado en la Ley.
XII. CONSIDERACIONES Sabido es que el sentenciador de segunda instancia se encuentra irremediablemente limitado por los asuntos objeto de inconformidad expuestos en la sustentación del recurso de apelación, en virtud del principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS; no obstante, como lo indica la censura, su competencia funcional se extiende al análisis de los aspectos relacionados con los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, así como de los afiliados, beneficiarios y usuarios del Sistema de Seguridad Social Integral, de manera que está en el deber de pronunciarse sobre ellos, siempre que hubieren sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, tal como lo dispuso la sentencia CC C-968 de 2003.
Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ 5L5863-2014, señaló: El principio de consonancia fue consagrado en el articulo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en los siguientes términos: SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 80465 Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Conforme a su redacción y sentido original, bajo el principio de la consonancia -derivado del apotegma tantum devolutum quantum apellatum- el juez de apelaciones debía resolver el litigio en los precisos términos en que le fuera planteado por el recurrente en la sustentación de la alzada, lo cual le impedía emitir un juicio sobre aspectos no controvertidos en la impugnación, con independencia de que recayeran sobre derechos mínimos del trabajador.
Todo lo anterior, bajo un entendimiento formalista que operaba en el estatuto adjetivo laboral en cuanto a la forma de aplicar la consonancia. Empero, la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del referido principio de estirpe procesal a la luz de la Carta Política, encontró que en los términos en que se encontraba redactado no se avenía a los principios y valores superiores, y por tal razón, mediante sentencia C-968 de 2003 condicionó su aplicación bajo el entendido de que «las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador».
Al respecto, dijo la Corte: En consecuencia, para la Corte las expresiones "la sentencia de segunda instancia", "deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación" del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, se ajustan a la Constitución, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.
Interpretado de esta forma el segmento normativo acusado del artículo 35 de la Ley 712 de 2002 se hacen efectivos los derechos y garantías mínimas irrenunciables del trabajador que ampara el Ordenamiento Superior. Entendimiento de la norma acorde con la Constitución que no desarticula el diseño legal de la apelación y la consulta, y tampoco desconoce los derechos fundamentales de defensa y contradicción de quienes intervienen en el proceso, ya que en dicha hipótesis el juez de grado superior que resuelve la apelación al quedar habilitado para pronunciarse sobre derechos SCLA1PT-10 V.00 17 Radicación n.° 80465 mínimos irrenunciables que no fueron concedidos en primera instancia, debe hacerlo bajo el supuesto que los hechos que le sirven de soporte hayan sido debatidos y probados en el proceso de acuerdo con los preceptos legales respectivos.
Y si bien el grado jurisdiccional de consulta fue instituido a favor del trabajador cuyas pretensiones fueren totalmente adversas al trabajador, si no fuere apelada, en materia laboral debe entenderse que el recurso de apelación incluye siempre para el trabajador sus derechos mínimos irrenunciables. Sería contrario a la Constitución, entender que la utilización de un mecanismo legítimo de defensa tuviera un efecto perverso respecto del trabajador que por cualquier circunstancia no incluyó en su recurso de apelación o no lo sustentó debidamente, el reconocimiento de sus derechos mínimos irrenunciables, y que la vía del recurso de apelación sirviera como un mecanismo para desconocer la protección especial respecto de aquellos derechos.
No puede entenderse bajo ninguna circunstancia que el trabajador, por el hecho de apelar la sentencia, renuncia de aquellos beneficios mínimos no aducidos en tal recurso, pues se insiste, ella delimita todos los demás derechos reclamados pero no puede excluir los irrenunciables. En ese sentido, hoy por hoy, el recurso vertical comprende no solo los asuntos materia de inconformidad del apelante, sino también los derechos laborales mínimos e irrenunciables de los trabajadores, siempre y cuando i) hayan sido discutidos en el juicio y ii) estén debidamente probados.
Esta forma de entender la congruencia que debe existir entre el recurso de apelación y la sentencia de segunda instancia, se traduce en un deber que la Constitución le impone al juez o tribunal de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional.
Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados. Sencillamente ello comportaría -en el evento de que el operador judicial en el SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 80465 ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social.
Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, como quiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso.
En el sub lite, quedó acreditado que el trabajador fallecido no fue afiliado a una caja de previsión social y que alcanzó un tiempo de servicios de 17 arios, 3 meses y 24 días, con los que si bien no dejó causado el derecho reclamado en vigencia de la Ley 12 de 1975 en concordancia con la Ley 33 de 1985, debió el juzgador abrir su espectro de valoración y remitirse a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, teniendo en cuenta que el derecho en disputa es de naturaleza pensional y, por ende, mínimo e irrenunciable.
Así las cosas, desde el punto de vista jurídico le asiste razón a la recurrente, por lo que, el cargo resulta fundado, en tanto se equivoca el Tribunal al no analizar el derecho pensional a la luz de las posibles normatividades aplicables; no obstante, no •se casará la sentencia dado que, en instancia, esta Corte arriba a la misma conclusión como pasa a exponerse.
SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 80465 La pensión sanción surgió como mecanismo para evitar que el empleador despidiera al trabajador, sin justa causa, cuando no reunía aun los requisitos necesarios para obtener la pensión de jubilación por el tiempo de servicios. El artículo 8 de la Ley 171 de 1961, reza: ARTÍCULO 8°. El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) arios y menos de quince (15) arios, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) arios de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.
Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) arios de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) arios de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) arios de edad.
La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último ario de servicios.
En todos los demás aspectos de la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Para el caso particular de la pensión sanción, que sería la llamada a analizar en el sub examine, la misma no nace a la vida jurídica únicamente con el tiempo de servicios, sino que también es necesario demostrar el despido sin justa SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.° 80465 causa, encontrando la Sala cumplido el primero de los requisitos en tanto, como viene de decirse, Gustavo de Jesús Peláez Torres laboró al servicio de Acuantioquia un total de 17 arios, 3 meses y 24 días.
Ahora bien, en lo que hace a la terminación del vínculo laboral del demandante con la Sociedad Acueductos y Alcantarillados de Antioquia - Acuantioquia, en diligencia de inspección judicial decretada de oficio por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (f.° 153 cuaderno de instancias) y adelantada en las instalaciones de la Gobernación de Antioquia el 15 de septiembre de 2017 (f.° 155 cuaderno de instancias), se allegó al plenario copia de la Resolución n.° 267 de 1983 (f.° 156-157 ibidem), por la cual se declara la vacancia de un cargo por las siguientes razones: 1.
Que el señor GUSTAVO DE JESUS PELAEZ TORRES, quien se venía desempeñando en el cargo de Fontanero en la Empresa del Municipio de Anon, no se presenta a laborar desde el día 30 de agosto, sin existir una justa causa para ello. 2. Que según oficio Nro. 086 de septiembre 10 del presente ario, enviado por el señor Administrador de la Empresa en dicho Municipio, la causa por la cual el citado trabajador no se ha presentado a laborar es por dedicarse a ingerir bebidas alcohólicas, 3.
Que hasta la fecha, el señor PELAEZ TORRES, no ha regresado a su sede de trabajo, ni ha manifestado en forma legal su intención de renunciar al mismo. 4. Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 126 numeral 2° del Decreto 1950 de 1973, la conducta por el mencionado trabajador, constituye «"Abandono del cargo"». 5. Que con base en lo anterior y de acuerdo a lo establecido en el mismo Decreto 1950 de 1973 en su artículo 127, la Empresa debe proceder a declarar la vacancia del cargo, que venía desempeñando dicho trabajador.
SCLA)PT-10 V.00 21 Radicación n.° 80465 De dicha documental se concluye que la razón aducida por el empleador para finiquitar el vínculo laboral fue el abandono del cargo, el que como lo ha indicado esta Corporación, no corresponde a un modo de terminación del contrato de trabajo y, menos aún a una justa causa de despido, pues tal figura no existe en la legislación laboral; no obstante, también ha aceptado que la ausencia al sitio de trabajo sin justificación alguna, constituye un reiterado y sistemático incumplimiento de las obligaciones y prohibiciones del trabajador consignadas en los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, por lo que misma encaja perfectamente en la causal de despido contemplada en el numeral 8 del artículo 48 ibídem.
Sobre el particular, esta Corte en sentencia CSJ SL6851-2015, asentó: Ahora bien, en cuanto a la existencia o no de una justa causa, la Corte debe resaltar que el ente demandado sostuvo en la comunicación del despido que el retiro del servicio se daba por el abandono del cargo por parte del trabajador, para lo cual se remitió a los artículos 48 numeral 8 y 29 numeral 2 del Decreto 2127 de 1945, así como a las disposiciones del Reglamento General del Trabajo.
Pues bien, el numeral 8 del artículo 48 del Decreto 2127 de 1945 señala que es justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, sin previo aviso, cualquier violación grave de las obligaciones y prohibiciones consignadas en los artículos 28 y 29 o cualquier falta grave calificada en las convenciones, en los contratos individuales o en los reglamentos internos aprobados por las autoridades del ramo.
A su vez, el artículo 29, numeral 2 del citado decreto consagró como prohibición al trabajador el hecho de faltar al trabajo sin causa justificada o sin permiso del patrono. Finalmente, el artículo 42, numeral 6 del Reglamento SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 80465 General del Trabajo, obrante a folios 24 a 67, dispone que el despido o el retiro definitivo del empleado solo se aplicaría en ciertos eventos, tales como cuando se presentara el abandono por parte del trabajador del cargo, a menos de que se trate de un evento de fuerza mayor.
Y aunque, tal como lo expone el apelante en el escrito de la alzada, la jurisprudencia de esta Corte, en materia de abandono de cargo, ha indicado que el mismo no constituye una justa causa para dar por terminado el contrato, ni un modo de fenecimiento de éste, lo cierto es que también se ha precisado que si la falta de prestación del servicio por parte del trabajador no se encuentra soportada de manera justificada en razones atendibles, razonables y de peso, puede ser utilizada por el empleador para tales efectos.
Así las cosas, para la Sala el retiro del servicio efectuado por Acuantioquia a Gustavo de Jesús Peláez Torres es legítimo a la luz de los artículos 48 numeral 8, 28 y 29 numeral 2 del Decreto 2127 de 1945, en tanto como quedó demostrado en la resolución citada con antelación, el trabajador faltó a su sitio de trabajo «desde el día 30 de agosto» siendo desvinculado el 6 de septiembre de 1983, al no existir causa justificada a su ausencia, lo que lleva a concluir que su desvinculación lo fue con justa causa y a que no cumpla con los requisitos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y, por ende, no haya lugar al reconocimiento de la prestación reclamada por la promotora del juicio.
Por lo expuesto el cargo, aunque fundado, no prospera. XIII. CARGO CUARTO Por la vía directa acusa la sentencia de segunda instancia, en la modalidad de infracción directa «o falta de SCLAVT-10 V.00 23 Radicación n.° 80465 aplicación» de los artículos 66, 67, 115 y 119 de la Ley 100 de 1993 y, 48 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el 20 del Decreto 1513 de 1998.
Después de hacer referencia al tenor literal de las normas acusadas, reclama: Muy respetuosamente considero Honorables Magistrados, si el A quem (sic) negó la Pensión de Sobrevivientes, las anteriores disposiciones son suficientemente sólidas y claras para haber prosperado este cargo, ordenado (sic) al Departamento de Antioquia que a través de una Administradora de pensiones o una entidad competente, realizara el trámite respectivo para el reconocimiento y pago del bono pensional ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por los aportes o cotizaciones que dejó de realizar este ente territorial, al finado Señor PELAEZ TORRES (Negrilla del texto).
XIV. CONSIDERACIONES La razón que lleva a la recurrente a reprochar la decisión de segunda instancia deviene de su negativa en ordenar la emisión del bono pensional, petición de la cual consideró el Tribunal: [ ] debemos decir que los bonos pensionales constituyen recursos destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados del sistema general de pensiones, sin que pueda un particular solicitar el bono, pues el mismo sólo se emite y paga directamente a la entidad encargada de reconocer la prestación y como en el caso de autos no hay lugar al pago de pensión alguna ni a su formación por parte del fondo pensional respectivo al que no estuvo afiliado, no es factible que el mismo se ponga a disposición de la demandante por lo que no es de recibo el argumento del recurrente.
SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 80465 En la evolución de la jurisprudencia de esta Corporación, se ha sostenido que e ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.» (CSJ SLSL9856- 2014, CSJ SL16715-2014, CSJSL17300-2014, CSJ SL2731 de 2015, CSJ SL14388-2015); no obstante, también se ha precisado que tal orientación resulta procedente únicamente tratándose de pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de la Ley 100 de 1993 y, bajo la idea de que se trata «de derechos en formación», pues en lo que concierne a la pensión de sobrevivientes, esta Corte señaló: De otro lado, es preciso destacar que las pensiones de sobrevivientes tienen unas características particulares y diferentes a las que guían a las pensiones de vejez, pues encuentran una fecha cierta de causación, atada a la realización cierta del riesgo que cubren, a la vez que están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos arios.
En tal sentido, la Corte Constitucional ha precisado que «...en lo referente a la pensión de sobrevivientes, su régimen no se fundamenta en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión, sino en el aseguramiento del riesgo de fallecimiento del afiliado. Por esa razón el legislador, al regular la pensión de sobrevivientes, previó un tiempo mínimo de cotización, partiendo de la base que las sumas recibidas para cubrir el riesgo de muerte, unidas a las que aportan todos los demás afiliados cotizantes, resultaban suficientes para generar un fondo común separado o una mutualidad que asumiera estas prestaciones.» (Sentencia C 617 de 2001).
(resalta la Sala). SCLAPT-10 V.00 15 L Radicación n.° 80465 Esta Sala de la Corte se refiere con ello a que, de acuerdo con la estructura del sistema de seguridad social, en el régimen de prima media, la pensión de vejez puede ser adquirida luego de la reunión de un gran número de aportes y del acopio del capital necesario para financiarla - 20 arios de aportes, o más de 1000 semanas dependiendo de cada caso -, mientras que la pensión de sobrevivientes puede ser causada, en este caso, con un mínimo de 26 semanas cotizadas - articulo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original -, de manera que su financiación depende más de la filosofía solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital para ello.
En concordancia con lo anterior, el articulo 20 de Ley 100 de 1993 contempla la destinación de un 3% de la cotización de todos los afiliados al pago de pensiones de sobrevivientes e invalidez, en el caso del régimen de prima media con prestación definida, mientras que en el régimen de ahorro individual con solidaridad se prevé la contratación de un seguro previsional, para cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes (articulo 77 de la Ley 100 de 1993).
En los dos casos, si el trabajador está debidamente afiliado, las administradoras de pensiones pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes (articulo 6 del Decreto 832 de 1996).
Contrario sensu, si el trabajador no ha estado afiliado y no se tiene noticia de la prestación de sus servicios, ni se ha adelantado algún trámite de convalidación de tiempos, los riesgos se tornan imprevisibles para la aseguradora, imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no haberse podido conservar reservas o contratar seguros.
Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias.
Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente SCLAWT-10 V.00 26 Radicación n.° 80465 aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes (negrilla del texto) (CSJ SL 4103-2017). De conformidad con lo expuesto, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional por parte de una administradora, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial o bono pensional, solo resultaba admisible si dicho procedimiento hubiese sido cumplido en su integridad, antes de que se produjera la muerte que dio origen a la prestación y esta lo fuera en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que no ocurrió en el sub lite, en el que no es materia de discusión que Gustavo de Jesús Peláez Torres falleció el 3 de octubre de 1988 y, no fue afiliado a fondo o caja de previsión alguna.
Por lo anterior, el cargo no prospera. Sin costas por cuanto el recurso resultó fundado. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ARACELLY BRAND DE PELÁEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.° 80465 COLPENSIONES y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA al que se vinculó a PENSIONES DE ANTIOQUIA.
Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifiquese, publiquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. • DONALD JOSÉ DIX PON EFZ 1(.3-CC---J( )t__3L JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JO GE PRADASÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 28