CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56885 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL763-2019 Radicación n.° 56885 Acta 8 Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AGREGADOS Y CONCRETOS S.A., AGRECON – HOY – CONCRETOS ARGOS S.A; ASESORÍAS Y SERVICIOS LTDA – ASOSERVICIOS EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso adelantado por CIELO MERCADO ZAMBRANO, JOSÉ GREGORIO DE LA HOZ, y JELFRI JOSÉ DE LA HOZ MERCADO, contra las recurrentes.

I.

ANTECEDENTES Cielo Mercado Zambrano, José Gregorio De la Hoz Oyola, y Jelfri José De la Hoz Mercado, demandaron a Asesorías y Servicios Limitada – Asoservicios, y a la empresa Agregados y Concretos S.A. – AGRECON– hoy – CONCRETOS ARGOS S.A., para que se declarara, que entre Wilmar Vladimir De la Hoz Mercado, y la empresa Asesorías y Servicios Limitada – Asoservicios, existió un contrato de trabajo, el cual finalizó el 27 de enero de 2006, con ocasión del deceso de la persona natural antes aludida, como consecuencia del accidente de trabajo ocurrido por culpa del empleador.

Consecuentemente, solicitaron se condenara de manera solidaria a las demandadas a pagar a los demandantes, todos los perjuicios materiales y morales, que resultaron de la muerte de Wilmar Vladimir De la Hoz Mercado, ocurrida el 27 de enero de 2006. Lo anterior, debidamente indexado, junto con los intereses moratorios y las costas del proceso.

Como sustento fáctico de sus solicitudes, describieron que el fallecido era hijo de Cielo Mercado Zambrano, y José Gregorio De la Hoz Oyola, y hermano de Jelfri José De la Hoz Mercado, quienes se vieron afectados ante su deceso ocurrido en un accidente de trabajo por culpa del empleador. En relación con el siniestro, explicaron que Wilmar Vladimir De la Hoz Mercado, laboró durante aproximadamente 18 meses con la empresa Asesorías y Servicios Limitada – ASOSERVICIOS, para la que se desempeñó en el cargo de ayudante de bombeo de concreto, con un último salario la suma de $569.000.

Manifestaron que el 27 de enero de 2006, cuando se encontraba realizando sus labores a las 7:30 de la noche, «en el edificio en construcción denominado parque 100, ubicado en la calle 100 número 85-10 de la ciudad de Barranquilla», sufrió un accidente de trabajo, que consistió en caer desde el piso 8. Lo anterior ocurrió cuando se disponía a fundir un concreto, y al dirigirse hacia el punto exacto donde debía realizar la actividad resbaló y cayó, debido a la falta de iluminación de la construcción y a la ausencia de elementos de seguridad, como lo era el arnés. Hicieron énfasis en que uno de los compañeros de trabajo del causante, relató que debían trabajar de noche en unas instalaciones peligrosas, sin iluminación, sin «foco de mano», sin arnés, y que se daban cuenta de dónde quedaban los escalones tocando con los pies.

Manifestaron que existía «solidaridad entre las empresas ASESORÍAS Y SERVICIOS LIMITADA (…) y AGREGADOS Y CONCRETOS S.A. – AGRECON, por cuanto las actividades desarrolladas por la contratista son labores conexas, propias, normales y ordinarias a la empresa ASESORÍAS Y SERVICIOS (…)», y por cuanto el trabajador se encontraba en instalaciones, bajo órdenes y supervisión de AGRECON S.A. (f.° 1 a 13, del cuaderno principal) La sociedad Asesorías y Servicios Ltda - ASOSERVICIOS, al dar respuesta a la demanda (f.° 183 a 190, del cuaderno principal), se opuso a las pretensiones.

En lo atinente a los hechos, aceptó: la relación con el trabajador fallecido, el vínculo laboral, el salario, la función desempeñada, y la ocurrencia del siniestro. Como excepciones de mérito, planteó la de prescripción y las que denominó: inexistencia de las obligaciones, ausencia de solidaridad, y la inexistencia de nexo causal. La demandada «Agregados y Concretos S.A. – AGRECÓN», hoy bajo la razón social de CONCRETOS ARGOS S.A., al dar respuesta a la demanda (f.° 315 a 325, del cuaderno principal), se opuso a las pretensiones.

De los hechos, aceptó: que el trabajador le prestó servicios, «como trabajador en misión enviado por ASOSERVICIOS», y las actividades desarrolladas el 27 de enero de 2006. Como excepciones de fondo propuso la de prescripción y las que denominó: inexistencia de nexo causal, y la inexistencia de culpa patronal. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, concluyó el trámite de primera instancia y profirió fallo el 26 de enero de 2010, (f.°409 a 424, del cuaderno principal) en el que resolvió: 1) Declárese a las empresas ASESORÍAS Y SERVICIOS LIMITADA ASOSERVICIOS y la Empresa Usuaria AGREGADOS Y CONCRETOS S.A., - AGRECON responsable solidariamente en el acaecimiento del accidente de trabajo que sufrió el señor WILMAR VLADIMIR DE LA HOZ MERCADO que le produjo la muerte por incumplimiento en las medidas de seguridad. 2) Condénese a las empresas ASESORÍAS Y SERVICIOS LIMITADA ASOSERVICIOS y la Empresa Usuaria AGREGADOS Y CONCRETOS S.A. – AGRECÓN a cancelar a la señora CIELO MERCADO ZAMBRANO, JOSÉ GREGORIO DE LA HOZ OYOLA y JELFRI JOSÉ DE LA HOZ MERCADO la suma de $400.000.000 por indemnización de perjuicios por el accidente sufrido por el señor WILMAR VLADIMIR DE LA HOZ MERCADO acaecido el 27 de enero de 2006, que le causó la muerte por culpa patronal al no suministrar las medidas de seguridad requeridas para la ejecución de las labores encomendadas». 3) Costas a cargo [d]e la parte vencida […] III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la apelación de las demandadas, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, emitió providencia el 30 de septiembre de 2011 (f.° 469 a 485, del cuaderno principal), en la que dispuso, confirmar el fallo de primera instancia y condenar en costas a la parte pasiva. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, manifestó que desataría el recurso dentro de los límites del artículo 66A del CPTSS.

Comenzó por señalar que de acuerdo a lo planteado, el problema jurídico se concretaba a: resolver si la ocurrencia del accidente de trabajo derivó de «la culpa patronal», y determinar la responsabilidad solidaria entre las empresas demandadas. Para analizar el primero de los puntos, recordó que en los términos del artículo 56 CST, el empleador debe garantizar protección y seguridad a sus trabajadores, lo cual se encontraba reiterado en el artículo 10 del Decreto 13 de 1967, que subrogó el 348 del CST.

Luego del análisis normativo pertinente, adujo que en lo que al recurso de apelación interesaba no podía afirmarse que el empleador hubiera sido diligente en el cumplimiento de su obligación de «prevención y protección del trabajador accidentado». Para comprobar su afirmación, aludió a la documental de folios 279 a 282, correspondiente a los resultados de la investigación del accidente, y de allí destacó que la obra del parque 100, no contaba con ningún tipo de señalización en el lugar del accidente, los sitios de vacío no se encontraban cerrados, las condiciones de iluminación no eran adecuadas, y habían fuertes vientos.

Adujo que lo precedente se encontraba corroborado por la investigación desarrollada por SURATEP (f.° 276 a 278), y que eran tan palpables las fallas en la seguridad que la ARL propuso una serie de estrategias para disminuir los riesgos. Resaltó que si en gracia de discusión se aceptara un eventual descuido del trabajador, ello simplemente «potenció» las fallas de seguridad del empleador, las cuales se acentuaban según las declaraciones expuestas en autos, y que fueron complementadas por las actas de la Fiscalía General de la Nación (f.° 400 a 436), donde se ponía de presente que la obra no contaba con medios adecuados de acceso, y que solo al día siguiente del siniestro se colocaron unas «chazas», por ende no habían las condiciones adecuadas para el trabajo, y menos cuando el mismo se desarrollaba en horas de la noche.

Luego señaló que « AGRECON S.A», como empresa usuaria, también tenía obligaciones en relación con el trabajador, y además la contratación realizada no se adecuaba al «desiderátum previsto en el art. 77 de la Ley 50 de 1990», en tanto se observaba del texto del contrato suscrito con el trabajador, que no había sido vinculado en virtud de alguna de las circunstancias enunciadas en el precepto atrás aludido, sino que se vinculó para efectuar una labor propia de un empleado de planta de AGRECON S.A., por ello, era esta última empresa el verdadero empleador, y ASOSERVICIOS Ltda., fungía como simple intermediaria «debiendo responder éste a título de deudor solidario, tal y como lo anuncia en estos casos el art 35 del C.S.T».

Agregó que como AGRECON S.A., era el verdadero empleador, se encontraba que tampoco había aportado el programa de salud ocupacional, ni las capacitaciones, «ni mucho menos elementos de seguridad», y aunque a folio 363 aparecía una relación de entregas de dotaciones en distintas fechas «aparece una sola firma, desconociéndose la fecha en que dio su concurso», por lo que no había convicción sobre los suministros aludidos.

Para concluir, reiteró que las omisiones del empleador creaban una serie de riesgos, especialmente teniendo en cuenta la actividad desarrollada. Con fundamento en lo expuesto, confirmó el fallo de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las empresas demandadas, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver en relación con Agregados y Concretos S.A. – Agrecon S.A., hoy, Concretos Argos S.A., por cuanto Asesorías y Servicios Ltda., no lo sustentó el recurso (f.° 69, cuaderno Corte), razón por la que fue declarado desierto en providencia del 23 de mayo de 2018 (f.° 72).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita se case totalmente el fallo del Tribunal, para que en sede de instancia, se revoque el del a quo, y en su lugar se absuelva a las demandadas de las pretensiones. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por los demandantes. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, por infracción directa de los artículos 51, 60 y 61 CPTSS, concordado con los artículos 174, 175, 177 y 233 del CPC, artículo 10 numeral 1 de la Ley 446 de 1998, «de aplicación analógica» de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 145 CPTSS, que como violación medio condujo a la infracción directa del artículo 216 del CST, y los artículos 1613, 1614 del CC, pues claramente la norma sustancial que exige que cada decisión judicial, «esté fundamentada en la prueba legal practicada en el proceso, siguiendo el mandato de orden público; el juez de instancia decidió el conflicto jurídico negando el mandato procesal, al no existir su cumplimiento en la actuación procesal».

Para iniciar el desarrollo del cargo, argumenta que el juzgador de segundo grado, en virtud del mandato del artículo 61 CPTSS, con fundamento en la libre formación del convencimiento, realizó motivaciones referentes a la responsabilidad del empleador en relación con la seguridad física del trabajador, para concluir que confirmaba el fallo de primer grado.

A renglón seguido, manifiesta que el fallo del Tribunal, de manera implícita y sin ningún reparo acoge la producción y valoración de la prueba practicada por el juez de primera instancia en relación con la determinación concreta del daño. A continuación, transcribió el siguiente pasaje del fallo de primer grado en relación con la tasación de los perjuicios: […] por lo que se considera que ambas entidades tanto la empresa temporal ASOSERVICIOS y la empresa usuaria AGRECON deben responder equitativamente por los daños y perjuicios morales, materiales causados a sus herederos por la muerte abrupta y temprana del señor WILMAR DE LA HOZ MERCADO máxime cuando la vida probable de un ciudadano en la actualidad es de 75 años y el extrabajador tenía 33 años de vida, terminando intempestivamente la vida de una persona sana y apta para trabajar, quien dejó en el desamparo 2 hijos menores, una compañera y madre, quien convivía con el causante y era mantenida por él, tal como quedó demostrado en el proceso, con las declaraciones que reposan en el acerbo (sic) probatorio, por lo que se tasa esa indemnización en la suma de $400.000.000’ (Folio 485 cuaderno de instancia).

Luego esgrime que el artículo 216 del CST, ordena el pago de la indemnización total y ordinaria de perjuicios, cuando existe un daño patrimonial al trabajador o sus beneficiarios, con relación causal de culpa, que produce un menoscabo en un patrimonio «lo que debe ser concreto y estar demostrado con el medio de prueba establecido», la cual debe tener legalidad en su decreto y producción, sin que sea válido que el juez decida con manifestaciones subjetivas o acudiendo a sus conocimientos personales, como se deriva de los artículos 51 y 60 CPTSS.

Señala que no existe dictamen técnico que avalúe los conceptos de daño emergente y lucro cesante, sino que la decisión «es subjetiva del juez de primera instancia confirmada por el fallador A – quem (sic), quienes se rebelaron contra el mandato de orden público, por lo que la libre convicción no podía desconocer las normas que rigen el debate judicial».

Argumenta que «Es un mandato, desde la teoría general del proceso y de la prueba, que el perito, auxiliar de la justicia, es quien conoce un determinado tema que interesa al proceso», cuando se refiere a aspectos que requieren conocimientos técnicos científicos o artísticos, no siendo admisible al juez decidir con sus propios conocimientos o mediante conclusiones subjetivas como había ocurrido en el sub examine, cuando el juzgador manifestó que ‘con las declaraciones que reposan en el acerbo (sic) probatorio, por lo que se tasa esa indemnización en la suma de $400.000.000’.

Concluye el cargo manifestando, que en los términos del artículo 230 CN, en este evento se requería acudir a un dictamen pericial. VII. RÉPLICA Manifiesta que de acuerdo con la vía de ataque seleccionada, solo se pueden abordar aspectos atinentes a las normas, y por el contrario, su desarrollo «está cargado de alegatos del recurrente sobre el análisis que el Juzgador de Primer Grado realizó sobre las pruebas (…)», por ende, es equivocada la sustentación, por cuanto el libelista se refiere a las consideraciones por valoración de la prueba que hizo el juzgador de primer grado.

Agrega que lo esgrimido no debe ser objeto de análisis, por cuanto no fue sustento de la apelación en su momento procesal, y el fallador de segundo grado no refirió en parte alguna la tasación indemnizatoria. VIII. CONSIDERACIONES De la presentación del cargo se deriva, en síntesis, que el recurrente critica la tasación del daño emergente y el lucro cesante, por cuanto considera que se hizo sin apoyo técnico en un dictamen pericial, sino que simplemente el juez decidió de forma subjetiva y acudiendo a conocimientos personales.

Para corroborar el dislate jurídico el recurrente transcribió el siguiente pasaje de la sentencia de primer grado: […] por lo que se considera que ambas entidades tanto la empresa temporal ASOSERVICIOS y la empresa usuaria AGRECON deben responder equitativamente por los daños y perjuicios morales, materiales causados a sus herederos por la muerte abrupta y temprana del señor WILMAR DE LA HOZ MERCADO máxime cuando la vida probable de un ciudadano en la actualidad es de 75 años y el extrabajador tenía 33 años de vida, terminando intempestivamente la vida de una persona sana y apta para trabajar, quien dejó en el desamparo 2 hijos menores, una compañera y madre, quien convivía con el causante y era mantenida por él, tal como quedó demostrado en el proceso, con las declaraciones que reposan en el acerbo (sic) probatorio, por lo que se tasa esa indemnización en la suma de $400.000.000’ (Folio 485 cuaderno de instancia).

Del desarrollo del cargo se deriva que se está tratando, mediante este recurso extraordinario, de subsanar falencias de las instancias, pues se están elevando reparos atinentes al fallo de primera instancia, que no fueron formulados en su debida oportunidad al sustentar el recurso de apelación. Si se consideraba que el fallador de primer grado había liquidado los perjuicios de manera equivocada acudiendo a un criterio subjetivo y carente de soporte técnico y esgrimiendo conocimientos personales, ello debió señalarse en su debida oportunidad procesal, que lo era el recurso de apelación, para de esta forma habilitar la competencia del fallador colegiado para que pudiera examinar dicha determinación. No sobra recordar, que como lo argumentó el juez de segunda instancia, tal Corporación con apoyo en el artículo 66A, se centró en analizar dos aspectos: (ii) resolver si la ocurrencia del accidente derivaba de «la culpa patronal», y (ii) determinar la responsabilidad solidaria entre las empresas demandadas.

El aspecto traído a colación por el recurrente, no fue estudiado por el Tribunal, por la elemental razón que no fue objeto de apelación, por ende, mal puede afirmarse que incurrió en la violación endilgada. Por lo anterior, en la sentencia de segundo grado no hubo y, no podía haber, pronunciamiento referido a la forma como debían liquidarse los perjuicios, ni en lo atinente a determinar si era necesario que tal cálculo fuera realizado mediante un experticio, pues desde el comienzo de su providencia, el Tribunal delimitó el marco de su competencia de acuerdo al recurso de apelación de las demandadas.

Sobre esta temática, resulta relevante traer a colación el siguiente pasaje de la sentencia CSJ SL4833-2015: Frente a lo manifestado en el cargo, la Sala encuentra que el tema de los factores que componen la base salarial para liquidar la pensión sanción del actor, no fue objeto de controversia alguna por parte de la entidad demandada en la apelación y, por tanto, no fue materia de análisis por parte del fallador de segunda instancia, quien se limitó a estudiar los puntos objeto de inconformidad del recurso de apelación, de tal suerte que el Tribunal carecía de competencia para hacerlo y, en esa medida, no pudo incurrir en los yerros jurídicos que lo acusa la censura.

Es de recordar que, de vieja data, la jurisprudencia del trabajo ha establecido que quien recurre en sede del recurso extraordinario de casación no puede pretender introducir hechos que no fueron previamente puestos a consideración de quienes participan en el proceso judicial, a fin de que sean controvertidos y discutidos, de tal modo que buscar un pronunciamiento de esta Corporación sobre este tipo de hechos en conocimiento del referido recurso desconoce el respeto estricto que debe darse al derecho fundamental al debido proceso, a la defensa y a la contradicción, por lo que la pretensión de la sociedad recurrente está llamada al fracaso, dado que, se itera, la conformación de la base de liquidación de la pensión sanción del demandante no fue objeto del recurso de apelación con que confirmó la decisión de primer grado y, en consecuencia, no fue analizado por la sentencia emitida por el fallador de segunda instancia, por virtud de lo dispuesto en el artículo 66A del C.P.T.S.S, que establece que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación Igual suerte debe correr la objeción de la censura, relativa a que la fórmula de indexación se aplicó de manera errada, al haber tomado equivocadamente los índices de precios inicial y final, al afirmar que las fechas de referencia eran diciembre de 1992 y diciembre de 1995, respectivamente, pues lo que busca, en última, la parte recurrente es que la Corte se pronuncie de cara a un tema analizado por el juez de primer grado y que no fue cuestionado en el recurso de apelación que propuso y, por ende, no fue materia de estudio del Tribunal, motivo por el cual estudiarlo ahora implicaría un desconocimiento del principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo.

(Resalta la sala). Como lo ha enseñado esta Corporación, en el análisis del recurso de casación «la Sala no puede abordar el estudio de un tema no tocado por el juez de apelaciones, por tratarse de una cuestión simplemente inexistente», (SL CSJ13431-2016), y adicional a ello, es evidente que el cargo se encamina a censurar el proceder del juzgador de primer grado al liquidar los perjuicios, al punto que los pasajes que transcribe el libelista corresponden a dicha providencia. No puede argumentarse que, ante la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia, el Tribunal haya prohijado los argumentos esgrimidos por el juez de primer grado en torno a la liquidación de perjuicios, sino que tal aspecto simplemente no podía ser analizado al no ser materia de apelación, y por lo mismo, quedan por fuera de la órbita del recurso extraordinario.

Por lo analizado, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente Agregados y Concretos S.A. – AGRECON – hoy – Concretos Argos S.A., y a favor de la parte opositora. En su liquidación inclúyase la suma de $8.000.000, de acuerdo con el artículo 366-6 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de septiembre de 2011, dentro del proceso que promovieron CIELO MERCADO ZAMBRANO, JELFRI JOSÉ DE LA HOZ, y JOSÉ GREGORIO DE LA HOZ MERCADO contra AGREGADOS Y CONCRETOS S.A., AGRECON – HOY – CONCRETOS ARGOS S.A., y ASESORÍAS Y SERVICIOS LIMITADA – ASOSERVICIOS EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00