CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56096 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL762-2019 Radicación n.° 56096 Acta 8 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AGRICOLA SARA PALMA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali de Cali, el 31 de octubre de 2011, en el proceso que en su contra y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAALES – hoy COLPENSIONES, instauró LISARDO ANTONIO CARTAGENA.

I.

ANTECEDENTES Lisardo Antonio Cartagena, llamó a juicio a la sociedad Agrícola Sara Palma S.A. y al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el objeto de que se declarara que: desde el 18 de mayo de 1987, lo une con Agrícola Sara Palma S.A. – propietaria de la Finca Cascada- un contrato de trabajo; la referida patronal incumplió la obligación de afiliarlo al ISS para la cobertura de los riesgos de IVM, desde el inicio de la relación laboral hasta el 30 de septiembre de 1994, no obstante que en Resolución n.°2362 de 1986, se hizo llamamiento a afiliación obligatoria a partir del 1 de agosto de ese año, para tales riesgos a los empleadores y trabajadores en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo del departamento de Antioquia.

En relación con al ISS, hoy Colpensiones, solicitó se declarara, que no cumplió con su obligación de exigir a la empleadora la afiliación y el pago de los aportes correspondientes para la cobertura de los mencionados riesgos, y, que tales omisiones fueron determinantes para que la entidad administradora le negara el derecho a la pensión de vejez.

Como consecuencia de lo precedente, requirió se condenara a la primera, a: conmutar el pago de las cotizaciones adeudadas desde el 18 de mayo de 1987 hasta el 30 de septiembre de 1993 y, a la entidad de seguridad social, a recibir dicho pago y, a tramitar y resolver el reconocimiento de la pensión de vejez, a partir de la fecha de su causación; a una u otra de las convocadas, al pago de: la indemnización moratoria o, los intereses moratorios por la omisión en el pago de las mesadas pensionales de acuerdo con el art. 141 de la Ley 100 de 1993; las mesadas adicionales de junio y diciembre y las costas.

En forma subsidiaria de las condenas solicitadas contra el ISS, pretendió, se condenara a la empleadora al pago de la pensión de vejez, a partir del 21 de junio de 2001, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos legales, la indemnización moratoria o, los intereses moratorios por la omisión en el pago de las mesadas pensionales de acuerdo con el art. 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de todas las condenas impuestas, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas.

Como fundamento de sus peticiones expuso que: se encontraba vinculado a la sociedad accionada desde el 18 de mayo de 1987, con contrato de trabajo a término indefinido, en labores de oficios varios y, con un salario mensual de $700.000.oo; nació el 21 de junio de 1941 y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones – 1 de abril de 1994- contaba 52 años edad, por lo que a la fecha de la demanda acreditaba 66 años, 11 meses de vida y 21 años de servicio a su empleadora.

Más adelante afirmó que solo fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para la cobertura de los riesgos de IVM, el 1 de agosto de 1994, y, que esta entidad fue permisiva con la omisión de la patronal demandada al no afiliarlo, y no exigirle el cumplimiento de la Resolución n.° 02362 de 1986 o el pago retroactivo desde la fecha de su vinculación, lo que condujo a que le fuera negado el reconocimiento de la pensión de vejez.

La sociedad contendiente, al dar respuesta a la demanda (f.° 77 a 122), se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó: la vinculación laboral, pero aclaró que inicialmente lo fue con la sociedad denominada Plantaciones de Urabá Agrospina Limitada y Compañía S.C.A. También aceptó que mediante Resolución N° 02362 de 1986 llamó, a partir del 1 de agosto de ese año, el ISS llamó a inscripción obligatoria para los riesgos de IVM a los empleadores y trabajadores en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo del departamento de Antioquia pero, en cuanto a la falta de afiliación durante el periodo que se indicó, alegó que no se debió a una omisión de su parte, sino a una imposibilidad absoluta en la que se vio colocada, por acción u omisión del mismo trabajador y de las organizaciones sindicales que mayoritariamente representaban a los trabajadores que prestaban servicios a la denominada Finca La Cascada y/o a fuerzas irregulares al margen de la ley quienes se negaron a consentir la afiliación a las coberturas IVM, o se negaron a entregar los documentos necesarios para la afiliación y a suscribir el formulario correspondiente.

Propuso como excepciones: caducidad de la acción, prescripción de los derechos y, compensación, así como las que denominó: inexistencia de la obligación como consecuencia de la imposibilidad absoluta de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotizaciones al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte (IVM) y/o al I.S.S., y buena fe de la empleadora.

En proveído de 23 de enero de 2009, se tuvo por no contestada la demanda del Instituto de Seguros Sociales. (f.° 305). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, concluyó el trámite y profirió fallo el 8 de octubre de 2010 (f.° 81 a 87 cuaderno 2 de instancias), en el cual resolvió:

PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo acordado entre LISARDO ANTONIO CARTAGENA en calidad de trabajador, y la sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA S. A., representada legalmente por (…), o quien haga sus veces en calidad de empleadora, a partir del 18 de Marzo de 1987 y que en la actualidad se encuentra vigente, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de “Inexistencia de la obligación como consecuencia de la imposibilidad absoluta de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotizaciones al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte (IVM) y/o al I.S.S.”; NO PROBADAS las de “Caducidad de la Acción y/o Prescripción de los Derechos, y Compensación” y “Buena Fe de la Empleadora”, para lo cual servirán de fundamento las consideraciones que anteceden.

TERCERO: CONDENAR a la empresa AGRÍCOLA SARA PALMA S. A., representada legalmente por (…), o quien haga sus veces, a que emita y pague el Título Pensional a favor de su trabajador LISARDO ANTONIO CARTAGENA, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, correspondiendo las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de seguridad social de la época, por el periodo del 18 de Mayo de 1987 y hasta el 30 de Septiembre de 1994, oportunidad en que se cumplió la afiliación, con destino al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, última entidad a la que fue afiliado el actor, entidad a quien le corresponderá coordinar con el afiliado la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada.

CUARTO: ABSOLVER a la empresa demandada AGRÍCOLA SARA PALMA S. A., representada legalmente por (…), o quien haga sus veces, y a la AFP INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, representada legalmente por (…), o quien haga sus veces, de los demás cargos formulados en su contra a través del presente juicio.

QUINTO: CONDENAR en COSTAS procesales a la sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA S. A., representada legalmente por (…), o quien haga sus veces, en un 20% de las causadas. Por la secretaría del juzgado, liquídense en su oportunidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la decisión, la apelaron el demandante y la sociedad convocada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, resolvió la impugnación en fallo de 31 de octubre de 2011 (f.° 133 a154 cuaderno 2 de instancias), en el cual dispuso: 1. revocar parcialmente el numeral segundo de la sentencia recurrida, en cuanto declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación como consecuencia de la imposibilidad absoluta de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotizaciones al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte (IVM) y/o al I.S.S y, en su lugar la declaró no probada, 2. modificó el numeral tercero precisando que para efectos del Título Pensional la sociedad accionada debería ceñirse a lo dispuesto en el Decreto 1887 de 1994, tomando como base de liquidación el salario devengado por el demandante a 31 de marzo de 1994; 3. condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer la pensión de vejez a partir de la fecha en que se verifique su retiro del sistema; 4. confirmó en lo demás la sentencia de primer grado, y, 5. modificó la condena en costas imponiéndolas a cargo de las demandadas.

Sin costas en la alzada. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, concretó el conflicto jurídico, a resolver « ( …) si el juez de primera instancia aplicó a la situación del demandante, frente al sistema de seguridad social, las previsiones que regulan la necesidad de mantener el respaldo económico para financiar a futuro la carga pensional, ya no a cargo del empleador sino ahora a cargo del Instituto (…)».

Sustentó su decisión en los siguientes términos: Para resolver el asunto problemático debe decirse que en principio, la normatividad legal que impone la obligación a los empleadores del sector público y privado, anteriormente responsables directos del reconocimiento y pago de las pensiones y más adelante subrogados de forma progresiva por las cajas de previsión y el Instituto de Seguros Sociales respectivamente, no previó excepciones ni posibilidades de exclusión de tal carga prestacional ante eventos de la naturaleza narrada por el abogado recurrente; que si bien fueron imprevistos, al menos permitían y permiten a los empleadores disponer las reservas monetarias con las cuales pudieran a futuro cubrir las obligaciones incumplidas por aquellas circunstancias apremiantes propiciadas por terceros ajenos a la relación laboral.

Y frente a la asunción de responsabilidad por la emisión del Título o Bono Pensional con que haya de financiarse total o parcialmente el riesgo pensional, ha dicho la Corte Suprema de Justicia: (Se refirió a la sentencia CSJ SL 25 feb. 2004, rad. 20319) … Las normas de la Ley 100 de 1993 que regulan la emisión y redención de los bonos o títulos pensionales a cargo de las cajas y fondos previsionales, administradoras del Régimen de Prima Media, entidades públicas y privadas antes encargadas del reconocimiento y pago de pensiones, entre otras, fueron desarrolladas y reglamentadas por diversas disposiciones, entre las que cabe enunciar los Decretos 1299 y 1314 de 1994, expedidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por el Artículo 139 de la Ley 1000 de 1993, siendo considerado el primero de ellos verdadera Ley Marco en materia de emisión, redención y negociación de bonos pensionales.

Este mismo decreto regula también las condiciones en que debe cumplirse la emisión y redención de bonos pensionales en aquellos casos de trabajadores que se trasladan del Régimen de Prima media la de Ahorro Individual, habiendo a la vez prestado servicios en alguna época para empleadores del sector privado encargados del reconocimiento y pago de pensiones, por imposibilidad jurídica y material de realizar las cotizaciones obligatorias debida (sic) múltiples circunstancias, en especial por falta de cobertura en la región luego de haberse dispuesto la implementación del Sistema de Seguros Sociales por el Decreto 3041 de 1966.

Así también, para quienes a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, seleccionaron el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el Gobierno Nacional expidió los decretos reglamentarios 1726 de 1994 y 1748 de 1995, en los cuales se establece la metodología para la emisión de bonos pensionales y se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de éstos, entre otros temas de especial relevancia en lo que toca con el tema ahora en controversia.

Nada han prescrito las citadas normas acerca de la eventual ocurrencia de hechos fortuitos o fuerza mayor como eximentes de responsabilidad de los empleadores y/o las cajas o fondos previsionales en la emisión y redención de los bonos y títulos pensionales a que hay lugar para la financiación de las pensiones del Sistema; y de las reflexiones de la Sala a ese respecto, situándose en el caso sub examine, no pueden conducir en modo alguno a exonerar de dicha obligación al empleador, habida cuenta del derecho fundamental que con tal obligación se atiende, a saber, el derecho al reconocimiento y pago oportuno de las pensiones establecidas en el referido sistema, prerrogativa que prevalece sobre cualquier consideración, aún la fuerza mayor temporalmente irresistible, porque no perpetua, como se nota en el presente caso.

Y es que si bien ha de reconocer esta Sala que en su momento y por las más diversas circunstancias mediadas por la gravedad del conflicto armado que de antaño azota al País, muchos empresarios del Urabá Antioqueño se vieron precisados a abstenerse de cumplir la obligación legal de afiliar a sus trabajadores al Régimen de los Seguros Sociales, también debe reconocerse que los propios trabajadores afectados con esa misma situación estaban impedidos de hacer los propio, pues de por medio estaba su propia vida, como en el caso de los empleadores también corría peligro la vida de los funcionarios y la estabilidad misma de la actividad empresarial.

Esta reflexión lleva a la Sala a considerar que no es de recibo el argumento del empleador demandado, según el cual también el Señor Cartagena tuvo su cuota de responsabilidad en el incumplimiento de la tan comentada obligación legal de afiliación; pues la pregunta a formular sería: Que le podría haber ocurrido a este trabajador si hubiera adelantado por su propia cuenta y riesgo el trámite de afiliación al ISS, prohibido bajo la coacción de las armas y l control territorial de los violentos en la zona?.

Entonces la cuestión no es tan simple como endilgar responsabilidades aquí, alá y acullá, buscando con ello evadir toda responsabilidad sobre la obligación legal de marras. Lo que se impone en tal caso es habilitar la solución que más se avenga dentro del marco legal a satisfacer el derecho fundamental vulnerado con la omisión de afiliación, cualesquiera fueran las causas de tal omisión, Y si por ministerio de la ley, la responsabilidad principal recae sobre el empleador, este debió prever lo que si era previsible, estableciendo las reservas financieras que fuera menester para cubrir el importe de las cotizaciones dejadas de hacer mientras le fue imposible cumplir su obligación, la cual por recaer sobre el derecho imprescriptible a la pensión, deviene también imprescriptible.

Ahora bien, el análisis de las diversas circunstancias advertidas en las normas citadas, permitió a la Corte Suprema en la misma sentencia acabada de citar, expone el siguiente criterio: … Desde la perspectiva trazada por la sentencia ampliamente citada, y en el entendido claro de que en virtud de lo dispuesto en la Resolución 2361 de 1986, emanada del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, a partir de ese año el empleador Agrícola Sarapalma (sic) o aquel o aquel a quien este sustituyó, estaba en obligación legal ineludible de afiliar a sus trabajadores a dicho Instituto para que operara plenos efectos la subrogación progresiva de sus obligaciones pensionales, al no haberlo hecho en aquella oportunidad, debe soportar ahora la carga de emitir el respectivo Título Pensional por el cómputo del cálculo actuarial correspondiente a cada uno de los trabajadores dejados de afiliar entonces, entre quienes se cuenta el aquí demandante, se impone confirmar lo decidido al respecto por el sentenciador de Primer Grado en el Numeral Tercero de la cuestionada sentencia, debiéndose revocar parcialmente el Numeral Segundo de la misma providencia en cuanto declarara probada “la excepción perentoria de inexistencia de la obligación por imposibilidad absoluta de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM) y/o al ISS.”, agregando además a las consideraciones y decisión respectiva que lo procedente en el presente caso, como se precisa en la citada providencia del Superior, es la emisión de un Título Pensional, habida cuenta de la adscripción del Señor Cartagena al Régimen de Prima Media administrado por el ISS;

Título Pensional correspondiente al cálculo actuarial por las cotizaciones que debieron ser pagadas durante el lapso comprendido entre el 18 de mayo de 1987 y el 30 de septiembre de 1994, con destino al Instituto de Seguros Sociales, Para tal efecto deberá la sociedad empleadora ceñirse a lo dispuesto en el Decreto 1887 de Agosto 3 de 1994, tomando como base de liquidación el salario devengado por el referido extrabajador (sic) a 31 de Marzo de 1994, sobre el cual se hubieren efectuado los aportes a la administradora pensional elegida.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la empleadora demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente lo formula así: Pretendo la casación total de la sentencia de segunda instancia y que en sede de instancia se revoque parcialmente la del A quo, en cuanto condenó a mi representada al pago del título pensional referido, y en su lugar, se absuelva a la demandada de todas las súplicas de la demanda, y se provea en costas como corresponda.

Con tal propósito presenta dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se estudiaran de manera conjunta, pues se encaminan por la misma senda, denuncian similar elenco normativo y persiguen el mismo propósito. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del art. 33 literales c) y d) del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los arts. 14, 35, 36, 115 y 142 de la misma ley: 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, lo que condujo a la aplicación indebida del inciso final del parágrafo primero del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003 y, los art. 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año y 6 del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST.

Aduce que el Tribunal incurrió en errores jurídicos al no concluir: 1. La fuerza mayor es eximente de responsabilidad. 2. La demandada no estaba obligada a hacer los aportes por el periodo controvertido. 3. La demandada no estaba obligada a afiliar en forma retroactiva a la demandante. 4. Antes de la vigencia de sistema general de pensiones de la ley 100 de 1993 no estaba a cargo de la demandada la pensión de jubilación porque el llamamiento a inscripción en la región donde laboraba la (sic) demandante se produjo el primero de agosto de 1986 (antes de la ley 100).

La resolución 2362 de 1986 no efectuó llamamiento alguno a afiliación. La afiliación del demandante se produjo el 30 de septiembre de 1994 y el SGP empezó a regir el 1 de abril de 1994. 5. No hubo omisión de la demandada en la afiliación e la (sic) demandante al régimen de seguros sociales. Precisa que, si la falta de afiliación obedeció a causas no imputables al empleador, sino a hechos protagonizados por el conflicto armado, a los sindicatos y trabajadores renuentes a aceptar la afiliación, el ad quem debió colegir que la demandada estaba exonerada de responsabilidad respecto de la afiliación y pago de las cotizaciones por el periodo en que se dio esa situación y, además, superada la fuerza mayor, no es dable realizar afiliaciones retroactivas de trabajadores.

Afirma que el Tribunal admitió, en gracia de discusión, que existió una situación de anormalidad social en la zona que impidió la afiliación de los trabajadores para los riesgos de IVM a partir del 1 de agosto de 1986, la que se mantuvo hasta el año 1994, pero a pesar de ello concluyó que esa imposibilidad no releva al empleador de asumir sus obligaciones con el sistema, con lo que incurrió en la interpretación errónea del literal d) del parágrafo primero del art. 33 de la Ley 100 de 1993, pues de su lectura se despende que las omisiones que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que siendo obligatorias resultan imputables al empleador.

Agrega que si bien la sentencia atacada no se refiere expresamente al literal c) del parágrafo primero de la disposición anterior, lo cierto es que, al confirmar la condena impuesta en primera instancia, implícitamente hace aplicación de dicho literal, lo que condujo a la infracción directa del art. 6 del Acuerdo 189 de 1965, con lo cual le hizo producir efectos al referido ordinal, aún durante el interregno de tiempo en el cual la accionada, no era un empleador que jurídicamente tuviera a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.

Para concluir, asevera que no está en discusión que el demandante ingresó al servicio de la demandada el 16 de mayo de 1987, que el Instituto de Seguros Sociales llamó a afiliación para los riesgos de IVM al municipio de Turbo el 1 de agosto de 1986 y que, si bien no hubo afiliación inmediata, la consecuencia de ello no es que el empleador continuara siendo de aquellos que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, sino el pago de la indemnización de perjuicios.

CARGO SEGUNDO Dirige el ataque por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del literal d) del parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003 y del inciso final, infringiendo igualmente de manera directa los art. 6 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el art. 1 del Decreto 1824 de 1965.

En su desarrollo, precisa que aun aceptando que la situación de imposibilidad en se vio la demandada de afiliar al actor, no la releva de sus obligaciones con el sistema, el ad quem, incurrió en la aplicación indebida del literal d) del parágrafo del art. 33 de la Ley 100 de 1993 dado que, de acuerdo con la fecha en la que ocurrió la omisión, la norma aplicable era el art. 6 del Acuerdo 189 de 1965.

Luego de copiar el contenido del art. 6 referido, afirma que el Tribunal lo infringió, pues el posible deber del empleador que este consagra, de pagar al Instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que otorga, solo impera en la medida en que el asegurado demuestre el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación de seguridad social deprecada.

Para terminar, asevera que la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que, en los casos de la afiliación tardía, la acción que tiene el trabajador, directamente contra su empleador, consiste en la indemnización de los perjuicios causados por dicha omisión toda vez, que para el pago del capital constitutivo de las prestaciones económicas, se requiere no sólo la aquiescencia del ISS, sino también el cumplimiento de los requisitos para la prestación solicitada.

CONSIDERACIONES El asunto sometido al escrutinio de la Sala se contrae a decidir, si como sostiene la censura, i) el ad quem, incurrió en los yerros jurídicos endilgados en los dos cargos, al interpretar erróneamente y aplicar en forma indebida al caso, los literales c) y d) del parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con las demás normas incorporadas en la proposición jurídica de aquellos y, ii) si como consecuencia, le impuso a la convocada al juicio, también de manera indebida, la condena al pago del cálculo actuarial por el período de servicios sin afiliación, del 18 de mayo de 1987 y 30 de septiembre de 1994.

Para resolver los dos puntos antes señalados, es preciso recordar que en el presente asunto quedó plenamente demostrado y no fue objeto de discusión de las partes, i) que entre el demandante y la accionada existe un contrato de trabajo a término indefinido, que inició el 18 de mayo de 1987; ii) que el Instituto de Seguros Sociales efectuó el llamamiento a afiliación obligatoria para el Seguro de Invalidez vejez y Muerte a los empleadores y trabajadores del municipio de Turbo, a partir del 1 de agosto de 1986, en la Resolución 02362 de 1986, y, iii) que, no obstante lo anterior, la accionada omitió la afiliación y pago de aportes del 18 de mayo de 1987 al 30 de septiembre de 1994.

Ahora bien, la recurrente no obstante aceptar la obligación de afiliación, derivada del llamamiento efectuado por la entidad administradora, a partir del 1 de octubre de 1986 en el territorio en el cual prestó servicios el hoy demandante, aduce, para exonerarse del pago a que fue condenada, que estuvo en imposibilidad física y absoluta de afiliarlo al Seguro Social Obligatorio de IVM, «por la conducta adoptada por el demandante y los sindicatos a los que perteneció», sin embargo, no indica ni explica cuales fueron esas conductas.

Como antes se señaló, la vinculación laboral de las partes en contienda se inició el 18 de mayo de 1987, es decir, con posterioridad al 1 de agosto de 1986 que fue la fecha en la que se amplió la cobertura territorial y el ISS hizo el llamamiento a afiliación obligatoria a los empleadores y trabajadores entre otras, en la zona geográfica en la que se ejecutó el contrato de trabajo, lo que corrobora que la sociedad empleadora sí incurrió en incumplimiento del deber de afiliar y pagar los aportes debidos, es decir, omitió tales obligaciones, sin que de las normas cuestionadas se desprenda el relevo que invoca el censor.

En punto a la exoneración que de esta alegación pretende derivar la parte recurrente, no encuentra la Sala soporte, como se explica a continuación: En primer lugar, debe resaltarse que no existió antes, ni existe en la actualidad en nuestro ordenamiento legal norma que establezca un trato diferencial, o causas que justifiquen la omisión del empleador en el deber de afiliar y pagar aportes al sistema de seguro social obligatorio – hoy sistema general de pensiones-, tampoco disposición que lo libere de responsabilidad frente a tal omisión que perjudica gravemente el derecho del trabajador afectado.

En segundo lugar, se recuerda que sobre este planteamiento el juez de segundo grado señaló: Y es que si bien ha de reconocer esta Sala que en su momento y por las más diversas circunstancias mediadas por la gravedad del conflicto armado que de antaño azota al País, muchos empresarios del Urabá Antioqueño se vieron precisados a abstenerse de cumplir la obligación legal de afiliar a sus trabajadores al Régimen de los Seguros Sociales, también debe reconocerse que los propios trabajadores afectados con esa misma situación estaban impedidos de hacer los propio, pues de por medio estaba su propia vida, como en el caso de los empleadores también corría peligro la vida de los funcionarios y la estabilidad misma de la actividad empresarial.

Esta reflexión lleva a la Sala a considerar que no es de recibo el argumento del empleador demandado, según el cual también el Señor Cartagena tuvo su cuota de responsabilidad en el incumplimiento de la tan comentada obligación legal de afiliación; pues la pregunta a formular sería: Que le podría haber ocurrido a este trabajador si hubiera adelantado por su propia cuenta y riesgo el trámite de afiliación al ISS, prohibido bajo la coacción de las armas y el control territorial de los violentos en la zona?.

Entonces la cuestión no es tan simple como endilgar responsabilidades aquí, allá y acullá, buscando con ello evadir toda responsabilidad sobre la obligación legal de marras. Lo que se impone en tal caso es habilitar la solución que más se avenga dentro del marco legal a satisfacer el derecho fundamental vulnerado con la omisión de afiliación, cualesquiera fueran las causas de tal omisión, Y si por ministerio de la ley, la responsabilidad principal recae sobre el empleador, este debió prever lo que si era previsible, estableciendo las reservas financieras que fuera menester para cubrir el importe de las cotizaciones dejadas de hacer mientras le fue imposible cumplir su obligación, la cual por recaer sobre el derecho imprescriptible a la pensión, deviene también imprescriptible.

Lo precedente permite concluir que el ad quem, sí tuvo en cuenta las razones aducidas por la demandada, como soporte de la omisión del deber de afiliar al demandante al ISS, sin embargo, concluyó que se imponía habilitar la solución que más se aviniera, dentro del marco legal, a satisfacer el derecho fundamental vulnerado con el incumplimiento de los deberes patronales, conclusión que no fue atacada por el recurrente y por lo mismo, sobre ella también encuentra soporte la decisión impugnada.

Lo anterior se confirma con la revisión del claro texto de los literales c) y d) del art. 33 de la Ley 100 de 1993, incluida la reforma incorporada por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, consagran las siguientes obligaciones: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley  100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión,  siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley  100  de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.

(Resalta la Sala) De lo que viene de decirse, no se acredita el yerro hermenéutico endilgado en el primero de los cargos, pues el Colegiado se ajustó a la exégesis que de las normas acusadas se deriva. Así mismo, se precisa que no era el literal c) del parágrafo 1 de art. 33 de la Ley 100 de 1993 la norma llamada a regular la situación en este caso pues la misma está dirigida a aquellos empleadores que, antes de la vigencia del Régimen General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 -1 de abril de 1994 para trabajadores del sector público nacional y del sector privado y, a más tardar el 30 de junio de 1995 para trabajadores del sector público territorial - tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es decir, aquellos respecto de los cuales no se había ampliado la cobertura territorial, ni efectuado el llamamiento a afiliación por parte del ISS al seguro social obligatorio de Invalidez Vejez y Muerte, o los que no obstante haber sido requeridos con tal finalidad, tuviesen trabajadores con más de 10 años de servicio al momento de la afiliación inicial, quienes entrarían al seguro social obligatorio como afiliados forzosos en las condiciones previstas, inicialmente en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el art. 1 del Decreto 3041 de la misma anualidad, y con posterioridad en los artículos 16 y 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del referido año. Tampoco le asiste razón al casacionista en la alegación, en que sustenta el segundo cargo, de aplicación indebida del literal d) del parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993 y del inciso final de dicho parágrafo, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, y de infracción directa del art. 6 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el art. 1 del Decreto 1824 de la misma anualidad, dado que es esa la norma aplicable al conflicto bajo análisis y trae la consecuencia que se impuso – pago del cálculo actuarial- por consiguiente, en ese punto claramente acertó el juez de apelación. Por último, en tanto el penúltimo inciso del parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003 consagra la misma consecuencia para las situaciones señaladas en los literal b), c), d) y e) de dicha norma, es decir, el traslado del dinero correspondiente con base en el cálculo actuarial a satisfacción de la entidad administradora a la que se haya afiliado el trabajador, queda sin fundamento la acusación del segundo cargo referida a la aplicación indebida del literal d) del parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, y por ende, también la señalada infracción directa del art. 6 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el art. 1 del Decreto 1824 de 1965 además, por cuanto esta Sala de la Corte, ajustándose en todo a los principios constitucionales y legales que informan el derecho a la seguridad social y la necesidad de proteger las prestaciones que de él se derivan rectificó, tiempo atrás, el criterio que solucionaba la omisión del empleador en la afiliación y pago de aportes, con el reconocimiento al trabajador de la indemnización de perjuicios.

Es así como en sentencia CSJ SL 18398-2017, en la que dirimió una controversia de similares contornos, recordó y enseñó: El Tribunal, a partir de los anteriores supuestos, concluyó que, desde el punto de vista fáctico, no estaban demostradas las circunstancias de fuerza mayor e imposibilidad absoluta que oponía la parte demandada, para justificar la omisión en la afiliación, y que, desde el punto de vista jurídico, incluso si se tuvieran por ciertas esas condiciones especiales de anormalidad, lo cierto era que el empleador conservaba la obligación de pagar un título pensional, con destino a las entidades de seguridad social, por el tiempo de servicios en el que se no se realizó la afiliación, sin importar los motivos que dieron lugar a ello.

Tras reflexionar de esa manera, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos y fácticos que le enrostra la censura, como pasa a verse: En primer término, contrario a lo que aduce la censura en el tercer cargo, esta sala de la Corte ha sostenido que, en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada y no las vigentes en el momento de la omisión. En la sentencia CSJ SL14388-2015 la Corte sistematizó su orientación frente al tema, de la siguiente forma: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;

CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.

Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.

Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal no incurrió en la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, que denuncia la censura en el tercer cargo, pues la demandante cumple los requisitos para pensionarse en vigencia de dicha norma. Por lo mismo, tampoco incurrió en la infracción directa de disposiciones como el artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, que ya estaban derogados.

Ahora bien, en desarrollo de reglas como las establecidas en los literales c) y d) del mencionado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, esta sala de la Corte ha precisado que todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, como lo dedujo el Tribunal.

En la sentencia CSJ SL14388-2015, la Corte expresó su postura en los siguientes términos: … Por otra parte, esa obligación del empleador de pagar un cálculo actuarial se predica respecto de los tiempos anteriores al 1 de agosto de 1986, cuando el Instituto de Seguros Sociales no había realizado aún el llamado a inscripción en la zona donde la demandante prestaba sus servicios, pues, de acuerdo con lo establecido en las sentencias CSJSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, en esas condiciones los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, de manera que esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional.

También le corresponde ese mismo gravamen por los lapsos posteriores al 1 de agosto de 1986, cuando se cumplió el llamado a inscripción, pues, independientemente de que no hubiera sido por razones imputables a su conducta o que hubiera obedecido a una fuerza mayor, la omisión del empleador en la afiliación no podía dejar de producir consecuencias o hacer perder al trabajador el tiempo laborado, para efectos pensionales.

Así lo estableció recientemente esta corporación en la sentencia CSJ SL14215-2017, en la que sostuvo que: … En esta evolución de la jurisprudencia, como se puede notar, la Corte ha negado que las fuentes de la obligación del empleador de contribuir al pago de las prestaciones a la seguridad social, en estos especiales casos de falta de afiliación, estén dadas de manera exclusiva en el tradicional concepto de responsabilidad por culpa o negligencia, que defiende la censura, y ha verificado que responden más a los principios de la seguridad social y a la irrenunciabilidad de los beneficios derivados del trabajo.

Por lo anterior, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura en el segundo cargo, al concluir que las demandadas tenían que asumir el valor de los tiempos durante los cuales «…estuvo a cargo del empleador el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores, sea porque en la zona en donde se prestó el servicio no existía la cobertura del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, o que estando cubierto, no lo afilió, sin importar los motivos de su incumplimiento.» Resta decir que, con base en las mismas consideraciones anteriormente expuestas, los errores de hecho denunciados en el primer cargo son por completo intrascendentes, pues incluso si la Corte admitiera que el empleador se vio sometido a una fuerza mayor que le impidió el cumplimiento de la obligación de afiliar a la demandante a los riesgos de IVM, por la acción violenta de algunas organizaciones sindicales, en todo caso debe responder por los tiempos servidos y no cotizados, debido a que, se reitera, esa era una consecuencia natural del trabajo y del sistema de seguridad social, y no de su culpa o negligencia. De lo que viene de decirse, la impugnación no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no fue objeto de réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de octubre de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LISARDO ANTONIO CARTAGENA contra AGRÍCOLA SARA PALMA S. A. y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAALES – hoy COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00