Radicación n.° 64013 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL762-2018 Radicación n.° 64013 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de mayo de 2013, en el proceso ordinario que instauró JUAN MANUEL GONZÁLEZ GARZÓN contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Juan Manuel González Garzón demandó al Banco Popular S.A., con el objeto de que se declare que durante más de 20 años, fue trabajador oficial a su servicio; que es beneficiario del régimen de transición; que cumplió con los requisitos mínimos de la edad y el tiempo de servicio para acceder a la pensión vitalicia de jubilación; y, que la pensión vitalicia de jubilación que se reclama en este proceso, está a cargo del demandado.

Así mismo, solicita condenar al Banco Popular S.A. a reconocer y pagar a su favor la pensión de jubilación indexada, a partir del 5 de febrero de 2010, momento en que se cumplieron los requisitos mínimos de edad y el tiempo de servicio, con el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios; a indexar la primera mesada pensional, conforme a los artículos 21 y 36 de la Ley 100/93 y los términos fijados en la sentencia proferida por esta Corporación el 13 de diciembre del año 2007, con radicación 31222.

También demanda el pago de los intereses moratorios estipulados en el artículo 141 de la Ley 100/93, a partir del 5 de febrero de 2010, a la máxima tasa autorizada por la Superintendencia Financiera; a reconocer y pagar las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre, conforme a los artículos 50 y 142 de la Ley 109/93 y el Acto Legislativo 01 de 2005, con sus respectivos reajustes anuales; a reconocer y pagar los auxilios plasmados en la Convención Colectiva de Trabajo vigente, que sean extensivos a sus pensionados por virtud de la Ley 4ª/76; lo ultra y extrapetita de todos los hechos que resultaren probados en el curso del proceso; la diferencia en el valor de la pensión si esta llegare a ser mayor, una vez sea trasladado al ISS, por cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez; a pagar las costas y agencias en derecho.

Como fundamento de esos pedimentos, refirió que en el momento de entrar en vigencia la Ley 100/93, tenía cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiario del régimen de transición; que inició el día 17 de mayo de 1976 sin solución de continuidad; que a la fecha de enajenación del demandado, 21 de noviembre de 1996, tenía cumplidos 20 años, 6 meses y 16 días; que a la presentación de la presente demanda, cumplió 35 años y 7 meses de servicios al banco demandado, sin que haya habido interrupción del mismo Que el contrato de trabajo se encuentra vigente; que en la actualidad está desempeñando el cargo de Cajero Principal; que su salario promedio es de $2.450.000; que cumplió los 55 años de edad el 5 de febrero de 2010, lo cual, aunado al tiempo de servicios, más de 20 años como trabajador oficial, le garantizan el derecho para que se le reconozca y pague la pensión vitalicia de jubilación por parte del Banco Popular; que durante la vigencia de la relación laboral ha prestado sus servicios al demandado en la ciudad de Bogotá; que es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el demandado y la Unión Nacional de Empleados Bancarios UNEB.

Que mediante radicado del 15 de octubre del año 2011, dirigió al Presidente y representante legal del Banco Popular, comunicación en la cual solicitaba el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación y los demás derechos que conlleva esta prestación, agotando de esta manera el procedimiento de la reclamación administrativa; que el demandado, mediante comunicación del 9 de noviembre de 2011 y consecutivo 921-004665-2011 suscrita por la Asistente Asuntos Laborales, negó su solicitud.

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, admitió los relacionados con la vigencia del contrato, el cargo desempeñado y el lugar de trabajo. En cuanto a los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y por tanto falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones, buena fe, compensación y las genéricas que se llegaren a demostrar en el proceso.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, y mediante sentencia de 27 de septiembre de 2012, resolvió:

PRIMERO: Condenar a la demandada Banco Popular S.A., a pagar al demandante Juan Manuel González Garzón la pensión de jubilación en cuantía de $1.266.480.24 a partir de la fecha de retiro de servicio del actor de la entidad demandada. El pago de la pensión de jubilación se realizará junto con las mesadas adicionales y los reajustes legales correspondientes, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Dicha pensión estará a cargo de la demandada hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asuma su pago, quedando a cargo de la accionada el mayor valor si lo hubiere entre las dos prestaciones.

SEGUNDO: Condenar a la demandada Banco Popular S. A., a pagar al demandante Juan Manuel González Garzón la suma de $4.488.187, por concepto de auxilio de retiro por pensión, conforme a lo expresado en la parte motiva.

TERCERO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones de la demanda de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Condenar en costas a la parte demandada y deben incluirse como agencias en derecho la suma de $1.000.000.

QUINTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandada, conforme a lo expresado en precedencia.

SEXTO: De no ser apelada, remítase el expediente al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de Consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primera instancia. Para ello, señaló que en ninguna norma se establece que el trabajador deba reunir el requisito de la edad para la pensión al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, pues lo que la ley establece es la edad de 40 años si es hombre o 35 si es mujer, o tener 15 años o más de servicios, para aplicar el régimen al que se encontrara afiliado.

Agregó que comparte la motivación que hace esta Corte, en cuanto a que si bien el Banco Popular es hoy una entidad privada, teniendo en cuenta los extremos de la relación laboral, se concluye que el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, y que éste carácter no se pierde, por haberse cambiado la naturaleza jurídica de la entidad demandada posteriormente, o sea el 21 de noviembre de 1996.

En sustento de sus planteamientos citó la sentencia con radicación 11818, sin fecha. Concluyó que independientemente de que el Banco Popular sea una entidad de naturaleza privada, estaba obligada, en virtud del régimen de transición, al reconocimiento y pago de las pensiones, como la del demandante; y, que el régimen aplicable a éste es el contenido en la Ley 33 de 1985, por ser trabajador oficial al momento de su retiro, y no se desvincula la entidad demandada de dicha obligación, porque no estaba afiliado a una caja de previsión social.

Sobre el particular, transcribió apartes de la sentencia 14163, sin fecha. Por otra parte, señaló que en virtud a que el argumento esgrimido por la apelante, con relación al auxilio de retiro por pensión reconocido por el juez, no se refirió a que no se reunieran los presupuestos fácticos para el reconocimiento de este derecho, sino únicamente a que era accesorio, por lo tanto, como prospera la pretensión principal, se debe tener como próspero igualmente este derecho.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque en su integridad la decisión proferida por el juez de primer grado, y en su lugar, absuelva al banco demandado de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal objeto, formuló un cargo, el cual fue replicado dentro de la oportunidad legal. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en el concepto de interpretación errónea «los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5º del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990».

Para su demostración, comenzó por señalar que el tribunal no analizó en su decisión que el cambio de composición accionaria del demandado, estando el trabajador a su servicio y además afiliado al ISS, afecta la naturaleza de su vinculación, pues esas circunstancias son las que hacen inaplicables las disposiciones legales en las que está fundamentada la condena, como son la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Enseguida aduce que esta Sala en sentencia del 14 de marzo de 2001 enseñó que sólo sería aplicable la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública, en aquellos casos en los que el funcionario hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial, que no es la situación del demandante en este proceso, pues continúa laborando para el Banco Popular, incluso después de la fecha a partir de la cual la accionada ostenta la naturaleza jurídica de sociedad anónima de derecho privado.

Afirma que esa naturaleza que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores. De ahí que al ser el banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió con el requisito de edad para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado. Alega que no está obligada a reconocer la pensión al actor, por no haber reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de su privatización y estar cotizando a Colpensiones, desde la fecha de su vinculación hasta la actualidad, como trabajador activo.

Igualmente, alude que el Banco Popular mutó su naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta a sociedad anónima de derecho privado, 14 años antes de la fecha en la que reunió el trabajador la totalidad de requisitos para el reconocimiento de la pensión oficial que reclama. Señala que como no se consolidó el derecho mientras el banco tuvo el carácter oficial, el demandante apenas gozaba de una « “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos » y que el art. 17 de la Ley 153/1887, establece que « las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene ».

Menciona que la L. 100/1993 Art. 36, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que debe entenderse que el régimen anterior en este asunto es el propio de los particulares; que conforme a lo dispuesto por la L. 90/1946 Art. 76, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación, y que el D. 433/1971 Art. 2, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros «…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ».

Que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por la L. 90/1946 Art. 3; que, en el caso de las personas que cumplieron la edad cuando estaban afiliadas al ISS, no corresponde aplicarles la L. 33/1985, sino la L. 90/1946, el A 224/1966, el D. 433/1971, D. 1650/1977 y el A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990; que el D. 3041/ de 1996, que aprobó el A. 224/1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; igualmente alega que en el A. 049/1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que dice, la cual es precisamente la situación del actor.

Indica que al estar afiliado el convocante al ISS y pagar el demandado las cotizaciones correspondientes, «independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó (…) cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, como lo continua siendo desde el 21 de noviembre de 1996, por prestar servicios en una sociedad de derecho privado».

Finalmente, reitera que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; y, que al no entender el tribunal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del D. 433/1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

VII. RÉPLICA La oposición aduce que la situación planteada es supremamente clara, por cuanto el demandante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, superaba los requisitos dispuestos allí, pues tenía más de 15 años de servicios cotizados. Citó el Decreto 2143 de 1995, que precisa la interpretación del numeral 5.° del artículo 1.° y el artículo 3.° del Decreto 1160 de 1994, y el Decreto 2527 de 2000, sobre la conservación de los beneficios del régimen de transición. Por último, hace referencia a la sentencia proferida por esta Corte, con radicación 17449 de junio de 2002, la cual a su vez cita otras sentencias, en las que se ha afirmado que el trabajador que ha cumplido los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de jubilación, no pierde su prerrogativa por el hecho de la privatización de la entidad empleadora.

VIII. CONSIDERACIONES En esencia son dos los argumentos propuestos por el recurrente: i) que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que solicita la parte actora con base en el régimen de transición, habida cuenta que el cumplimiento de los requisitos ocurrió cuando la entidad bancaria era de naturaleza privada, razón por la que, como el derecho pensional no se consolidó mientras el ente enjuiciado tuvo el carácter oficial, sólo gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y ii) que el demandante, por haber sido afiliado al I.S.S., y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió su situación pensional y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es la L. 90/1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990 del mismo año. Con respecto al primer tema, se advierte que la calidad de trabajador oficial puede mutar por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, dicha mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador (sentencia CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876).

En cuanto al segundo punto, es de precisar que la situación pensional del demandante, está gobernada por la L.33/1985, por cuanto prestó sus servicios en condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. Ahora bien, la circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. por los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993; por lo tanto, el banco demandado siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969, Art. 75 y, reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual, en un caso como el estudiado, la coexistencia de sistemas queda armonizada (CSJ SL, 29 jul 1998, rad. 10803, reiterada, entre otras, en la CSJ SL, 20 oct 2009, rad. 36908 y CSJ SL, 27 ene 2010, rad. 39993).

Por tanto, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe asimilar a un trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales; y con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicha entidad.

Al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia CSJ SL, 25 jun 2003, rad. 20114, reiterada en decisiones CSJ SL, 17 y 26 mar 2004, rads. 22681, 22789, respectivamente, y más recientemente en la CSJ SL, 19 nov. y 1º dic. 2009, Rads. 38328 y 39487, en relación con los temas que pone a consideración la censura, sostuvo: ( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “( )Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( ). Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente y explicado en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario por cuenta del banco recurrente, toda vez que su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de mayo de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró JUAN MANUEL GONZÁLEZ GARZÓN en contra del BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 2