Micelio
SL761-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1111 de 1998Decreto 1184 de 1954Decreto 1233 de 1950Decreto 1615 de 2003Decreto 1635 de 1960Decreto 1684 de 1947Decreto 1835 de 1994Decreto 190 de 2003Decreto 2061 de 1960Decreto 2062 de 2003Decreto 2123 de 1992Decreto 2201 de 1987Decreto 2661 de 1960Decreto 2661 de 2011Decreto 3135 de 1968Decreto 3267 de 1963Decreto 4781 de 2005Decreto 797 de 1947Decreto 797 de 1949Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 16 de 1969Ley 190 de 2003Ley 22 de 1945Ley 254 de 2000Ley 2591 de 1991Ley 28 de 1943Ley 33 de 1985Ley 489 de 1998Ley 712 de 2001Ley 712 de 2002Ley 790 de 2002Ley 797 de 2002Ley 797 de 2003Ley 812 de 2003Ley 83 de 1945

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL761-2021 Radicación n.° 59400 Acta 07 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Procede la Corporación a dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia CC SU-143-2020, notificada el 12 de noviembre de igual anualidad, cuyo expediente arribó a la Sala en febrero del corriente año, por medio de la cual, se dispuso i) «[…] DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de casación proferida […] el 8 de agosto de 2018 (SL3280-2018)» y ii) «[…] ORDENAR a […] la Sala de descongestión No. 2- de la Corte Suprema de Justicia, proferir una nueva sentencia […]», con fundamento en las siguientes directrices: a) Analice el fondo de los argumentos presentados por el PAR TELECOM en el cargo de casación sexto. En particular, la Sala de Casación Laboral deberá (i) constatar si el Tribunal Superior de Barranquilla incurrió en una violación indirecta de la ley sustancial al no valorar los medios probatorios individualizados por el PAR en el recurso de casación respecto de cada uno de los demandantes que se encuentran en el segundo y tercer grupo;

(ii) resuelva si los ex trabajadores incluidos en estos grupos, tenían o no derecho a recibir una “indemnización por la protección legal del Retén Social, sustitutiva del reintegro”; y (iii) Radicación n.° 59400 2 SCLAJPT-10 V.00 con base en ello, decida si la sentencia del Tribunal Superior debe o no ser casada. Respecto de los demandantes que están incluidos en el primer grupo, la Sala de Casación Laboral, deberá reproducir el contenido de la sentencia original proferida el 8 de agosto de 2018. b) Analice el fondo de los argumentos presentados por el PAR TELECOM en los cargos de casación noveno y décimo. En particular, la Sala de Casación Laboral deberá: (i) establecer si los ex trabajadores de TELECOM a quienes el Tribunal Superior de Barranquilla les reconoció el derecho a una pensión anticipada de jubilación, cumplen con los requisitos establecidos en el instructivo para dichos efectos, en particular, estar cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993;

(ii) verifique si las pensiones anticipadas fueron liquidadas de acuerdo con lo que señalaba el instructivo y, (iii) con base en ello, decida si las condenas ordenadas por el Tribunal Superior de Barranquilla en el resolutivo cuarto de la sentencia recurrida deben o no ser casadas; c) Defectos que en sede de unificación no prosperaron. En relación con las decisiones respecto de los cargos de casación primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, séptimo, octavo y undécimo, la Sala de Casación Laboral, deberá reproducir el contenido de la sentencia original proferida el 8 de agosto de 2018.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN “PAR”, contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, del siete (7) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauraron a él y a la FIDUCIARIA FIDUAGRARIA S. A. y FIDUCIARIA POPULAR S. A., MARIO ORLANDO DURÁN MORALES, GONZALO ENRIQUE TRIANA VERGARA, RICARDO DE JESÚS MARCHENA MUÑOZ, LUIS RAFAEL MUÑOZ MÁRMOL, JOSÉ RAFAEL GÓMEZ DE LA CRUZ, OSWALDO DE JESÚS BELEÑO SILVA, JESÚS ANTONIO HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO PÉREZ MARTÍNEZ, Radicación n.° 59400 3 SCLAJPT-10 V.00 GUSTAVO CANDELARIO ESCORCIA ESCORCIA, NÉSTOR JULIO VARELA JIMÉNEZ, IVÁN ALCIDES VÁSQUEZ ACEVEDO, PRISCILIANO ECHEVERRÍA CONSUEGRA, DILIA ELENA ORTIZ MEJÍA, GABRIEL MOISÉS CHARTUNI, NELSON ENRIQUE OVIEDO JIMÉNEZ, MARTHA LUCÍA GUTIÉRREZ CONSUEGRA, JUDITH MARÍA GONZALES SILGADO, LAYLA MARÍA GARZÓN DIAB Y JORGE TADEO LOZANO RUEDA.

I.

ANTECEDENTES Mario Orlando Durán Morales, Gonzalo Enrique Triana Vergara, Ricardo de Jesús Marchena Muñoz, Luis Rafael Muñoz Mármol, José Rafael Gómez de la Cruz, Oswaldo de Jesús Beleño Silva, Jesús Antonio Hernández Rodríguez, Carlos Alberto Pérez Martínez, Gustavo Candelario Escorcia Escorcia, Néstor Julio Varela Jiménez, Iván Alcides Vásquez Acevedo, Prisciliano Echeverría Consuegra, Dilia Elena Ortiz Mejía, Gabriel Moisés Chartuni, Nelson Enrique Oviedo Jiménez, Martha Lucía Gutiérrez Consuegra, Judith María Gonzales Silgado, Layla María Garzón Diab y Jorge Tadeo Lozano Rueda, llamaron a juicio a Fiduagraria S. A., Fiduciaria Popular S. A. y al Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom -PAR-, con el fin de que se les condenara a reconocerles la pensión anticipada de jubilación, a partir del 25 de agosto de 2003, en cuantía equivalente al 75 % de los factores legales y extralegales devengados, entre el 1º de abril de 1994 y el 15 de abril de 2003, para cargos ordinarios, o entre el 16 de abril de 2002 y el 15 de abril de 2003, para cargos de excepción, hasta que Radicación n.° 59400 4 SCLAJPT-10 V.00 se profiriera el reconocimiento de la pensión de jubilación de régimen especial y/o de excepción de Telecom, a cargo de Caprecom, junto con la indexación y los reajustes anuales.

En subsidio, suplicaron que se declarara su pertenencia al retén social, por ostentar la calidad de padres o madres cabeza de familia sin alternativa económica y, en consecuencia, se condenara al pago de los salarios dejados de devengar, los incrementos legales y extralegales, las prestaciones e indemnizaciones compatibles con esa protección; así como la solución de continuidad en la relación laboral, desde el 31 de julio de 2003 hasta la fecha en que se profiera la sentencia y se haga efectivo el pago; o la reliquidación del auxilio de cesantía e indemnización por despido sin justa causa, la indemnización moratoria o, en defecto de ella, la indexación correspondiente (f.° 9 a 12, cuaderno n.° 1).

Narraron, que estaban vinculados a Telecom, cuando se transformó en empresa industrial y comercial del Estado; que de acuerdo al artículo 10° del Decreto 1835 de 1994, tienen derecho a que se les apliquen las normas pensionales, prestacionales y las convenciones colectivas vigentes a ese momento, celebradas entre la demandada y el Sindicato de Trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – SITTELECOM -, Sindicato de Industria de Trabajadores de las Telecomunicaciones – ATT-, Asociación Nacional de Profesionales de las Telecomunicaciones – ASITEL, y la Unión Sindical de Trabajadores de las Comunicaciones – USTC-.

Radicación n.° 59400 5 SCLAJPT-10 V.00 Dijeron, que de conformidad con el Decreto 1615 de 2003, Telecom entró en liquidación; que el 31 de julio de ese año, fueron finalizados sus contratos de trabajo sin justa causa; que, para esa época, a excepción de Layla María Garzón Diab y Jorge Tadeo Lozano Rueda, quienes tenían menos de 10 años de servicios, todos eran pre pensionables, pues cumplían los requisitos de los artículos 9º, 10° y 11 del Decreto 2661 de 1960, para acceder a la pensión de jubilación. Manifestaron, que en marzo de 2003, la ex empleadora ofreció a otros trabajadores que, como ellos, se encontraban a menos de siete años para pensionarse, un plan de pensión anticipada, obligándose a pagar la prestación de jubilación, hasta que les fuera reconocida por la entidad de seguridad social a la que se encontraban afiliados; que dicho ofrecimiento, no se les realizó; que, por ende, elevaron sendos derechos de petición, los cuales no fueron atendidos individualmente; que mediante Resolución n.° 001-2003 del 28 de octubre de 2003 se les informó que no eran beneficiarios del plan, porque el límite fijado por el Decreto 1835 de 1994 había sido el 31 de diciembre de 2004.

Relataron, que la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia de tutela, después de encontrar vulnerado el derecho a la igualdad, ordenó que se les ofreciera el plan de pensión anticipada a todos los que estuvieran a menos de siete años de cumplir los requisitos para pensión, establecidos en los regímenes especiales por ocupar cargos de excepción. Radicación n.° 59400 6 SCLAJPT-10 V.00 Añadieron, que la demandada no acató esa orden y que, en todo caso, tenían derecho al retén social del artículo 12 de la Ley 790 del 2002, reglamentado por el Decreto 190 de 2003, en la modalidad de «padre cabeza de familia o madre cabeza de familia, sin alternativa económica», pero que tal reconocimiento se les negó o no les fue contestado por las demandadas (f.° 1 a 8, ibidem).

El Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom, - PAR - se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó que la terminación de los contratos de trabajo hubiese sido inconstitucional e injusta, pues se atuvo a la normativa; aceptó como cierto, únicamente, la orden de liquidación de Telecom; sobre los demás, manifestó que eran transcripciones o apreciaciones jurídicas, o que no le constaban, por aludir a situaciones presentadas con la extinta empleadora.

Propuso las excepciones de mérito que denominó: imposibilidad de proferir sentencia de fondo contra el Consorcio Remanentes Telecom, imposibilidad jurídica y de hecho para proceder al reconocimiento de la pensión anticipada, falta de los presupuestos de hecho y derecho para el reconocimiento de la pensión anticipada, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe y prescripción (f.° 250 a 369, cuaderno n.° 2).

Fiduagraria S. A. y Fiduciaria Popular S. A., guardaron silencio (f.° 521 del cuaderno n.° 2). Radicación n.° 59400 7 SCLAJPT-10 V.00 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 25 de abril de 2008, resolvió:

PRIMERO: Declarar que MARIO ORLANDO DURÁN MORALES, GONZALO ENRIQUE TRIANA VERGARA, RICARDO DE JESÚS MARCHENA MUÑOZ, LUIS RAFAEL MUÑOZ MÁRMOL, JOSÉ RAFAEL GÓMEZ DE LA CRUZ, OSWALDO DE JESÚS BELEÑO SILVA, JESÚS ANTONIO HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO PÉREZ MARTÍNEZ, GUSTAVO CANDELARIO ESCORCIA ESCORCIA, NÉSTOR JULIO VARELA JIMÉNEZ, IVÁN ALCIDES VÁSQUEZ ACEVEDO, PRISCILIANO ECHEVERRÍA CONSUEGRA, DILIA ELENA ORTIZ MEJÍA, NELSON ENRIQUE OVIEDO JIMÉNEZ, GABRIEL MOISÉS CHARTUNI, JORGE TADEO LOZANO RUEDA, LAYLA MARÍA GARZÓN DIAB, se les vulneraron sus derechos fundamentales y constitucionales, pues demostraron ser Padres y Madres Cabeza de Familia, por lo que les asiste el derecho a que el consorcio conformado por LA FIDUCIARIA FIDUAGRARIA S. A., y FIDUCIARIA POPULAR S. A., que constituyeron el Patrimonio autónomo de Remanentes Telecom, denominado PAR, que reemplazaron la gestión que venía adelantando la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. y el LIQUIDADOR DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM, hoy liquidada; ordenado mediante el Decreto 4781 del 30 de Diciembre de 2005, los reconozca como Padres y Madres Cabeza de Familia, por lo tanto el PAR debe reintegrarlos hasta el 31 de enero de 2006 sin solución de continuidad a los cargos que venían desempeñando en la extinta Empresa Nacional de Telecomunicaciones de Telecom, y teniendo en cuenta que la entidad fue liquidada, se les debe realizar el cruce de cuentas; a partir del 31 de julio de 2003, hasta el 31 de enero de 2006, fecha en la que se extinguió de forma definitiva la Empresa, pagándoles los salarios dejados de devengar, prestaciones sociales y los emolumentos que los demandantes percibían por convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la Empresa y el Sindicato.

SEGUNDO: Declarar que los demandantes: MARIO ORLANDO DURÁN MORALES, RICARDO DE JESÚS MARCHENA MUÑOZ, LUIS RAFAEL MUÑOZ MÁRMOL, JOSÉ RAFAEL GÓMEZ DE LA CRUZ, OSWALDO DE JESÚS BELEÑO SILVA y JESÚS ANTONIO HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, tienen la edad y cumplen los requisitos de tiempo laborado, de acuerdo a la adenda Convencional suscrita entre la extinta Empresa Nacional de Radicación n.° 59400 8 SCLAJPT-10 V.00 Telecomunicaciones-Telecom y el Sindicato al que se encontraban afiliados se pactó en cargos de naturaleza Administrativa la Pensión vitalicia con 50 años de edad y 20 de servicios continuos o discontinuos, y demostrado se encuentra, que los nombrados laboraron más de 20 años continuos en la Empresa y a la fecha de hoy, tienen más de 50 años de edad, por lo que se hace procedente declarar que tienen derecho a acceder a su pensión vitalicia, que le ha de otorgar la Caja de Previsión Social de Telecom CAPRECOM, donde se encontraban afiliados para efectos de pensión, y en tal sentido se les oficiara, la que les será otorgada a partir del 10 de febrero de 2006, fecha en que se liquidó en forma definitiva la Empresa, ya que a los mismos se les otorgó el Beneficio del Retén Social, por ser considerados Padres Cabeza de Familia.

TERCERO: Declarar que los demandantes: GONZALO ENRIQUE TRIANA VERGARA, CARLOS ALBERTO PÉREZ MARTÍNEZ, GUSTAVO CANDELARIO ESCORCIA ESCORCIA, NÉSTOR JULIO VARELA JIMÉNEZ, IVÁN ALCIDES VÁSQUEZ ACEVEDO, GABRIEL MOISÉS CHARTUNI, NELSON ENRIQUE OVIEDO JIMÉNEZ, DILIA ELENA ORTIZ MEJÍA, PRISCILIANO ECHEVERRÍA CONSUEGRA, MARTHA LUCÍA GUTIÉRREZ CONSUEGRA y JUDITH MARÍA GONZÁLEZ SILGADO, se les otorgará el Beneficio de la Pensión Anticipada, por cumplir con el tiempo laborado y hacerle falta para su pensión menos de 7 años, la que será cubierta por el PAR, tal como se ordenará, en las mismas condiciones en que les fue concedida a los trabajadores, a quienes se les otorgó a partir del 10 de abril de 2003, pero como quiera que, a ellos se les otorgó el Beneficio del Retén Social, por ser considerados Padres y Madres Cabeza de Familia, la pensión les será otorgada a partir del (sic) de febrero de 2006, fecha en que se liquidó en forma definitiva la Empresa, ya que a los mismos se les otorgó el Beneficio del Retén Social, por ser considerados Padres Cabeza de Familia, siendo ésta a cargo del PAR, por las razones ya esbozadas, hasta que los demandantes cumplan la edad de 50 años, para que la misma les sea reconocida por la Caja de Previsión Social de Telecom- CAPRECOM, donde se encontraban afiliados para efectos de pensión, teniendo como norte el cumplimiento de la Convención, que ordena la Pensión vitalicia con 50 años de edad y 20 de servicios continuos o discontinuos, partiendo que a la fecha de este proferimiento los demandantes no cuentan con la edad de 50 años, en su mayoría oscilan entre los 47 y 48 años de edad.

TERCERO (sic): Declarar que los demandantes LAYLA GARZÓN DIAB y JORGE TADEO LOZANO RUEDA, fueron despedidos injustamente por lo que se ordena su reintegro a la nómina de trabajadores del PAR, hasta que culmine la vida jurídica del ente como tal, por las razones expresadas en la parte considerativa del presente fallo. Radicación n.° 59400 9 SCLAJPT-10 V.00 CUARTO: Se ordena que a los demandantes se les debe dar el mismo trato que se les dio a los trabajadores que se sometieron a la pensión anticipada, que el cruce de cuentas a los demandantes a quienes se les concede el beneficio del Retén Social, debe realizarse como dispuso la H. Corte Constitucional en las SU 388 y SU 389 de 2005, y como quiera que el cruce es con la indemnización de que fueron objeto, ésta debe realizarse con aplicación a la Convención Colectiva vigente que señala en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo 1994 — 1995.

QUINTO: Se declara que las excepciones interpuestas por la parte demandada no prosperaron.

SEXTO: Se declara que se absuelve a la parte demandada de la indexación, ya que se condena a la sanción moratoria, y esta es la forma de corregir la depreciación del peso, y reparar los daños.

SÉPTIMO: Condenar en costas al ente demandado. Tásense (f.° 2068 a 2102, cuaderno n.° 7). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver la apelación del Patrimonio Autónomo de Remanentes, el 7 de septiembre de 2012, decidió: REFORMAR la sentencia materia de la presente apelación, la cual quedará así:

PRIMERO: Confirmar los puntos 5º, 6º y 7º de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Condenar a las sociedades Fiduciaria Fiduagraria S. A., Fiduciaria Popular S. A., y Patrimonio Autónomo de Remanentes "P A. R." a pagar a título de indemnización por la protección legal del Retén Social, sustitutiva del reintegro a favor de los demandantes que a continuación se señala: 2.1 Mario Orlando Durán Morales, la suma de $812.960 mensuales, más los incrementos y prestaciones sociales legales y convencionales, desde el momento de la terminación del contrato de trabajo por supresión de cargo en la data 26 de julio de 2003, hasta el 31 de enero de 2006. 2.2 Gonzalo Enrique Triana Vergara, la suma de $2.477.177 mensuales, más los incrementos y prestaciones sociales legales Radicación n.° 59400 10 SCLAJPT-10 V.00 y convencionales, desde el momento de la terminación del contrato de trabajo por supresión de cargo en la data 26 de julio de 2003, hasta el 31 de enero de 2006. 2.3 Ricardo de Jesús Marchena Muñoz, la suma de $1.160.738 mensuales, más los incrementos y prestaciones sociales legales y convencionales, desde el momento de la terminación del contrato de trabajo por supresión de cargo en la data 26 de julio de 2003, hasta el 31 de enero de 2006. 2.4 Luís Rafael Muñoz Mármol.

La suma de $936.597 mensuales, más los incrementos y prestaciones sociales legales y convencionales, desde el momento de la terminación del contrato de trabajo por supresión de cargo en la data 26 de julio de 2003, hasta el 31 de enero de 2006. 2.5 Jesús Antonio Hernández Rodríguez, la suma de $936.597 mensuales, más los incrementos y prestaciones sociales legales y convencionales, desde el momento de la terminación del contrato de trabajo por supresión de cargo en la data 26 de julio de 2003, hasta el 31 de enero de 2006. 2.6 Gustavo Candelario Escorcia Escorcia, la suma de $1.095.358 mensuales, más los incrementos y prestaciones sociales legales y convencionales, desde el momento de la terminación del contrato de trabajo por supresión de cargo en la data 26 de julio de 2003, hasta el 31 de enero de 2006. 2.7 Néstor Julio Varela Jiménez, la suma de $1.546.433 mensuales más los incrementos y prestaciones sociales legales y convencionales, desde el momento de la terminación del contrato de trabajo por supresión de cargo en la data 26 de julio de 2003, hasta el 31 de enero de 2006. 2.8 Iván Alcides Vásquez Acevedo, la suma de $890.735 mensuales, más los incrementos y prestaciones sociales legales y convencionales, desde el momento de la terminación del contrato de trabajo por supresión de cargo en la data 26 de julio de 2003, hasta el 31 de enero de 2006. 2.9 Prisciliano Echeverría Consuegra, la suma de $979.307 mensuales, más los incrementos y prestaciones sociales legales y convencionales, desde el momento de la terminación del contrato de trabajo por supresión de cargo en la data 26 de julio de 2003, hasta el 31 de enero de 2006. 2.10 Nelson Enrique Oviedo Jiménez, la suma de $890.735 mensuales, más los incrementos y prestaciones sociales legales y convencionales, desde el momento de la terminación del contrato de trabajo por supresión de cargo en la data 26 de julio de 2003, hasta el 31 de enero de 2006.

Radicación n.° 59400 11 SCLAJPT-10 V.00 2.11 Layla María Garzón Diab, la suma de $2.477.717 mensuales, más los incrementos y prestaciones sociales legales y convencionales, desde el momento de la terminación del contrato de trabajo por supresión de cargo en la data 26 de julio de 2003, hasta el 31 de enero de 2006. 2.12 José Rafael Gómez, la suma de $975.552 mensuales, más los incrementos y prestaciones sociales legales y convencionales, desde el momento de la terminación del contrato de trabajo por supresión de cargo en la data 26 de julio de 2003, hasta el 31 de enero de 2006. 2.13 Oswaldo de Jesús Beleño Silva, la suma de $979.307 mensuales, más los incrementos y prestaciones sociales legales y convencionales, desde el momento de la terminación del contrato de trabajo por supresión de cargo en la data 26 de julio de 2003, hasta el 31 de enero de 2006.

TERCERO: Condenar a las sociedades Fiduciaria Fiduagraria S. A., Fiduciaria Popular S. A., y Patrimonio Autónomo de Remanentes "P A R." a reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de los extrabajadores demandantes que se relacionan a continuación: 3.1. Mario Orlando Durán Morales, por cuantía inicial de $1.437.379.43 mensuales desde el 11 de noviembre de 2006, más los reajustes legales hasta el momento en que las entidades de previsión social Caprecom o Instituto de los Seguros Sociales o las que hagan sus veces, asuman en su integridad esta pensión. 3.2.

Ricardo de Jesús Marchena Muñoz, por cuantía $1.768.060.50 desde el 13 de octubre de 2006, más los reajustes legales hasta el momento en que las entidades de previsión social Caprecom o Instituto de los Seguros Sociales o las que hagan sus veces, asuman en su integridad esta pensión. 3.3. Luís Rafael Muñoz Mármol, por cuantía $1.446.902.46 desde el 10 de febrero de 2006, más los reajustes legales hasta el momento en que las entidades de previsión social Caprecom o Instituto de los Seguros Sociales o las que hagan sus veces, asuman en su integridad esta pensión. 3.4.

José Rafael Gómez De La Cruz, por cuantía $1.665.821.12 desde el 10 de noviembre de 2006, más los reajustes legales hasta el momento en que las entidades de previsión social Caprecom o Instituto de los Seguros Sociales o las que hagan sus veces, asuman en su integridad esta pensión. 3.5. Oswaldo de Jesús Beleño Silva, por cuantía $ 1.665.821.12 mensuales, desde el 5 de agosto de 2006, más los reajustes legales hasta el momento en que las entidades de previsión social Caprecom.

Radicación n.° 59400 12 SCLAJPT-10 V.00 3.6. Jesús Antonio Hernández Rodríguez, por cuantía $1.494.571.50 mensuales, desde el 26 de abril de 2006, más los reajustes legales hasta el momento en que las entidades de previsión social Caprecom o Instituto de los Seguros Sociales o las que hagan sus veces, asuman en su integridad esta pensión.

CUARTO: Condenar a las sociedades Fiduciaria Fiduagraria S. A., Fiduciaria Popular S. A. y Patrimonio Autónomo de Remanentes "PAR", a reconocer y pagar una pensión anticipada de jubilación a favor de los trabajadores demandantes que se relacionan a continuación: 4.1. Gonzalo Enrique Triana Vergara, por cuantía inicial de $4.048.614.75 mensuales, más los beneficios y reajustes que establece la ley, a partir del 10 de febrero de 2006, hasta el momento en que las entidades de previsión social Caprecom o Instituto de los Seguros Sociales o de las que hagan sus veces asuman en su integridad esta pensión. 4.2.

Carlos Alberto Pérez Martínez, por cuantía inicial de $1.414.629.75 mensuales, más los beneficios y reajustes que establece la ley, a partir del 10 de febrero de 2006 hasta el momento en que las entidades de previsión social Caprecom o Instituto de los Seguros Sociales o de las que hagan sus veces asuman en su integridad esta pensión. 4.3.

Gustavo Candelario Escorcia Escorcia, por cuantía inicial de $1.030.839 mensuales, más los beneficios y reajustes que establece la ley, a partir del 10 de febrero de 2006, hasta el momento en que las entidades de previsión social Caprecom o Instituto de los Seguros Sociales o de las que hagan sus veces asuman en su integridad esta pensión. 4.4.

Néstor Julio Varela Jiménez, por cuantía inicial de $2.439.579.75 mensuales, más los beneficios y reajustes que establece la ley, a partir del 10 de febrero de 2006, hasta el momento en que las entidades de previsión social Caprecom o Instituto de los Seguros Sociales o de las que hagan sus veces asuman en su integridad esta pensión. 4.5.

Iván Alcides Vásquez Acevedo, por cuantía inicial de $1.576.581.75 mensuales, más los beneficios y reajustes que establece la ley, a partir del 10 de febrero de 2006 hasta el momento en que las entidades de previsión social Caprecom o Instituto de los Seguros Sociales o de las que hagan sus veces asuman en su integridad esta pensión. 4.6.

Prisciliano Echeverría Consuegra, por cuantía inicial de $1.546.026 mensuales, más los beneficios y reajustes que establece la ley, a partir del 10 de febrero de 2006 hasta el momento en que las entidades de previsión social Caprecom o Radicación n.° 59400 13 SCLAJPT-10 V.00 Instituto de los Seguros Sociales o de las que hagan sus veces asuman en su integridad esta pensión. 4.7.

Dilia Elena Ortiz Mejía, por cuantía inicial de $2.165.129.25 mensuales, más los beneficios y reajustes que establece la ley, a partir del 10 de febrero de 2006, hasta el momento en que las entidades de previsión social Caprecom o Instituto de los Seguros Sociales o de las que hagan sus veces asuman en su integridad esta pensión. 4.8. Nelson Oviedo Jiménez, por cuantía inicial de $1.347.712.50 mensuales, más los beneficios y reajustes que establece la ley, a partir del 10 de febrero de 2006, hasta el momento en que las entidades de previsión social Caprecom o Instituto de los Seguros Sociales o de las que hagan sus veces asuman en su integridad esta pensión.

QUINTO: Revocar las condenas impuestas en el punto primero de la sentencia materia de apelación contra las sociedades demandadas Fiduciaria Fiduagraria S. A., Fiduciaria Popular S. A. y Patrimonio Autónomo de Remanentes "PAR." y, a favor de los demandantes, Carlos Alberto Pérez Martínez, Dilia Ester Ortiz Mejía, Gabriel Moisés Chartuni y Jorge Tadeo Lozano Rueda, en consecuencia, se absuelve de estos cargos formulados en el libelo de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEXTO: Revocar las condenas impuestas en el punto tercero de la sentencia materia de apelación contra las sociedades demandadas Fiduciaria Fiduagraria S. A., Fiduciaria Popular S. A., y Patrimonio Autónomo de Remanentes "PAR" y, a favor de las demandantes, Marta Lucía Gutiérrez Consuegra y Judith María González Silgado, en consecuencia, se absuelve de estos cargos formulados en el libelo de demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SÉPTIMO: Revocar las condenas impuestas en el punto tercero (sic) mediante la cual se ordena el reintegro en contra (sic) de las sociedades demandadas Fiduciaria Fiduagraria S. A., Fiduciaria Popular S. A., y Patrimonio Autónomo de Remanentes "PAR." y a favor de los demandantes Layla María Garzón Diab y Jorge Tadeo Lozano Rueda, en consecuencia, se absuelve de estos cargos formulados en el libelo de demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

OCTAVO: Costas a cargo de la parte vencida en primera instancia y sin costas en esta instancia. Precisó, que al Patrimonio Autónomo de Remanentes - PAR, le correspondía asumir las obligaciones derivadas de los Radicación n.° 59400 14 SCLAJPT-10 V.00 procesos judiciales instaurados contra Telecom, como lo había adoctrinado la sentencia CC T-592-2006, por ser la sucesora singular de las obligaciones laborales de la extinta empresa y que, en relación con las reglas decantadas en la sentencia CSJ SL, 28 jun. 2001, rad. 15841, el régimen jurídico aplicable a los demandantes eran los Decretos 3135 y 1848 de 1968 y 1969 respectivamente, así como la Ley 33 de 1985.

Explicó que, en efecto, aquella determinación jurídica estaba dada por la naturaleza de la entidad pública al momento de la finalización del contrato de trabajo y no por la de su actual sucesora, como lo había planteado la impugnación, para cuestionar las condenas impuestas en la primera sentencia con referencia en la normativa en comento.

Razonó, con apego a las sentencias CC T-971-2006, CC T-045-2009 y CC T-1059-2010, que el retén social permite una estabilidad laboral reforzada, para quienes ostenten la calidad de madre o padre cabeza de familia o de pre pensionados y que aquella protección no puede ir más allá de la duración del proceso liquidatario, es decir, para el particular, hasta el 31 de enero de 2006.

Dijo, que cuando no era posible proceder con el reintegro por la extinción definitiva de la entidad, debía condenarse al pago de los salarios y prestaciones sociales (legales y convencionales), dejados de percibir, desde el momento en que se suprimió el cargo hasta la extinción de Radicación n.° 59400 15 SCLAJPT-10 V.00 la empleadora, esto es, entre el 26 de julio de 2003 y el 31 de enero de 2006.

Consideró que, con fundamento en lo explicado y en las decisiones CSJ SL, 21 oct. 1985, rad. 10842 y CC T-029- 2004, a título de retén social, procedía el reconocimiento de los pagos en comento, en favor de: 1. Mario Orlando Durán Morales (f.° 3541 a 3542, ibidem), 2. Gonzalo Enrique Triana Vergara (f.° 3543 a 3545, ib), 3. Ricardo de Jesús Marchena Muñoz (f.° 3545 a 3548, ibidem), 4.

Luis Rafael Muñoz Mármol (f.° 3548 a 3550, ib), 5. José Rafael Gómez De La Cruz (f.° 3550 a 3552, ibidem), 6. Oswaldo de Jesús Beleño Silva (f.° 3552 a 3554, ib), 7. Jesús Antonio Hernández Rodríguez (f.° 3554 a 3556, ibidem), 8. Gustavo Candelario Escorcia Escorcia (f.° 3559 a 3561, ib), 9. Néstor Julio Varela Jiménez (f.° 3561 a 3563, ibidem), 10.

Iván Alcides Vásquez Acevedo (f.° 3563 a 3565, ib), 11. Prisciliano Echeverría Consuegra (f.° 3566 a 3569, ibidem), 12. Nelson Enrique Oviedo Jiménez (f.° 3570 a 3572, ib), y 13. Layla María Garzón Diab (f.° 3574 a 3576, ibidem). Explicó que, en efecto, la documental aportada al proceso, esto es: i) los derechos de petición solicitando la inscripción en el retén social, ii) las resoluciones por medio de las cuales estos fueron negados, iii) los recursos de reposición interpuestos y el agotamiento de las reclamaciones administrativas, iv) las acciones de tutela, v) las sentencias a través de las que se concedió o rechazó su pertenencia a aquel grupo, junto con los incidentes de desacato interpuestos, vi) la notificación del reintegro de Radicación n.° 59400 16 SCLAJPT-10 V.00 algunos reclamantes, vii) los registros civiles de nacimiento de sus hijos, viii) las declaraciones extra proceso y, ix) los certificados médicos, estudiantiles y de EPS.

Así como también: x) las constancias de tiempos de servicios, xi) actas de liquidaciones de prestaciones sociales definitivas e indemnización, xii) copias de las cédulas de ciudadanía, xiii) certificaciones expedidas por el presidente de la organización sindical, donde se advierte que los trabajadores estaban afiliados al sindicato, xiv) terminaciones contractuales, xv) comunicaciones mediante los cuales se niega la petición de acogimiento al plan de pensión anticipada y, xvi) comprobaciones de nómina1, permitían inferir: 1 a f.° 18, 23, 30, 35, 41 a 42, 62, 104 a 110, 113 a 115, 117 a 119, 122 a 126, 128 a 130, 133 a 139, 142 a 146, 149 a 153, 156 a 160, 162 a 165, 168 a 170, 173 a 180, 183 a 185, 189 a 193, 196 a 203, 206 a 210, 216 a 217, 263 a 264, 272 cuaderno n.°1; 533 a 538, 541, 554, 555 a 595, 600 a 609, 612 a 621, 651 a 661, 772 a 773, 776 a 786, 787 a 806, 808 a 826, 827 a 847, 849 a 860, 863 a 864, 867, 868, 870 a 872, 875 a 883, 884 a 887, 889 a 890, 892 a 899, 900 a 902, 1078 a 1080 cuaderno n.°3; 1046 a 1149, 1152 a 1159, 1160 a 1167, 1170, 1172 a 1175, 1177 a 1179, 1182, 1186, 1196 a 1199, 1204 a 1244, 1246 a 1270, 1275, 1277 a 1278, 1280 a 1295, 1298 a 1301, 1305 a 1316, 1319 a 1321, cuaderno n.°4; 1422 a 1425, 1340 a 1341, 1348 a 1352, 1370, 1390, 1407 a 1421, 1426 a 1438, 1455 a 1458, 1465 a 1468, 1472 a 1478, 1481, 1483 a 1485, 1491 a 1498, 1507, 1509 a 1518, 1522, 1524 a 1526, 1528 a 1536, 1537 a 1541, 1552 a 1569, 1573, 1573 a 1580, 1582 a 1590, 1592 a 1597, 1684 a 1685 cuaderno n.°5; 1610 a 1614, 1644 a 1678, 1680 a 1682, 1687 a 1689, 1691 a 1704, 1715 a 1722, 1724 a 1727, 1741 a 1749, 1750 a 1761, 1775 a 1784, 1786 a 1789, 1793 a 1807, 1810 a 1823, 1826 a 1833, 1835 a 1857, 1863-1885, 1892 cuaderno n.°6; 1902 a 1903, 1906 a 1943, 1945 a 1946, 1949 a 1952, 1954 a 1980, 1986 a 1991 cuaderno n.°7; 2621 a 2644, 2811 a 2813, 2822 a 2840, 2843, 2845 a 2851, 2853, 2854 a 2867, 2990, 2992, 2995 a 2997, 2999 a 3002, 3567, 3441 cuaderno n.° 9.

Radicación n.° 59400 17 SCLAJPT-10 V.00 a. Que los reclamantes mencionados tenían la calidad de padres o madres cabeza de familia y/o pre- pensionados, de acuerdo con los criterios de las Sentencias CC SU-389- 2005 y CC T-645-2009. b. Que a pesar de ello, sus contratos laborales fueron terminados el 31 de julio de 2003, con anterioridad a que culminara la vigencia del fuero de estabilidad laboral reforzada, en tanto Telecom se liquidó definitivamente el 31 de enero de 2006. c. Que los señores Pérez Martínez, Escorcia Escorcia, Ortiz Mejía, Moisés Chartuni y Tadeo Lozano, no habían acreditado su condición de padre o madre cabeza de familia.

Afirmó, en relación con el «[…] derecho a la pensión plena de jubilación» concedida a los actores Durán Morales, Marchena Muñoz, Muñoz Mármol, Gómez de la Cruz, Beleño Silva y Hernández Rodríguez, que estos habían solicitado «[…] ese derecho teniendo como cimiento la adenda convencional al artículo 2° de la Convención Colectiva 1996- 1997»; que tal pacto aclaratorio hacía parte de la convención, oportunamente depositada (f.° 296-331 del cuaderno n.° 2 y 2345 a 2376 del cuaderno n.° 8) y que, por lo último, según el artículo 469 del CST, tenía plena validez probatoria.

Dijo, que aquel convenio contemplaba dos modalidades de pensión respecto de los trabajadores cobijados por el régimen de transición, acorde con lo previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estuvieran Radicación n.° 59400 18 SCLAJPT-10 V.00 vinculados a la empresa bajo la vigencia del Decreto 2123 de 1992; que, no obstante, la adenda no modificó el régimen de excepción del Decreto 2661 de 1960; que, por el contrario, esa «norma convencional se encuentra en armonía con lo previsto en el Decreto 2661 de 1960, artículos 9°, 10° y 11».

Razonó que, en perspectiva de la última normativa, eran tres las modalidades de pensión en favor de los empleados de la extinta TELECOM, a saber: i) pensión vitalicia: 20 años de servicios continuos o discontinuos y 50 años de edad; ii) pensión por haber laborado 25 años continuos o discontinuos sin consideración a la edad y, iii) pensión vitalicia por haber laborado 20 años de servicios en cargos denominados como excepción, sin consideración a su edad.

Expuso, que conforme el Decreto 1835 de 1994, aquellos demandantes tenían derecho a la pensión de jubilación, con fundamento en el 75 % de lo devengado durante los últimos doce meses, en relación con lo dispuesto en el Decreto 2201 de 1987, hasta tanto la entidad de seguridad social se hiciera cargo de la prestación, de la siguiente forma: Nombre Cuantía Desde Tiempo servicio Cumplió 50 años Salario promedio Mario Orlando Durán Morales $1.743.379.43 11 de noviembre de 2006 23 años, 6 meses y 15 días, entre el 16 de julio de 1982 y el 31 de enero de 2006 10 de noviembre de 2006 $ 1.916.505 Ricardo de Jesús Marchena Muñoz $1.768.060.50 13 de octubre de 2006 25 años, 2 meses y 28 días, entre el 3 de noviembre de 1980 y el 31 de enero de 2006 12 de octubre de 2006 $ 2.357.414 Luís Rafael Muñoz Mármol $1.446.902.46 1° de febrero de 2006 26 años, 08 meses y 18 días, entre el 27 de julio de 1981 y el 26 de julio de 2003 31 de octubre de 2004 $ 1.929.203 José Rafael Gómez De La Cruz $1.446.902.46 1° de noviembre de 2004 21 años, 11 meses y 29 días, entre el 27 de julio de 1981 y el 26 de julio de 2003 31 de octubre de 2004 $ 2.221.135 Oswaldo Jesús Beleño Silva $ 1.665.821,12 5 de agosto 2006 23 años, 10 meses y 19 días, entre el 27 de julio de 1981 y el 26 de julio de 2003 31 de octubre de 2004 $ 2.221.135 Jesús Antonio Hernández Rodríguez $1.494.571.50 26 de abril de 2006 25 años, 6 meses y 12 días, entre el 14 de septiembre de 1980 y el 31 de enero de 2006 25 de abril de 2006 $ 1.992.762 Radicación n.° 59400 19 SCLAJPT-10 V.00 Señaló, en lo que atañe con la «pensión anticipada de jubilación», que como se había aceptado en la apelación, Telecom aprobó su concesión mediante Acta n.° 1782 del 28 de febrero de 2003, «[…] esencialmente [para] los trabajadores oficiales […] cobijados por algunos de los regímenes especiales de pensión […]», con la condición de que i) al 31 de marzo de 2003, les faltare siete años o menos para cumplir lo requerido en tales regímenes, si se era trabajador ordinario o, ii) que al 31 de diciembre de 2004, cumpliera 20 años de servicio a la empleadora y no tuviera reconocida pensión de jubilación a cargo de Caprecom, si era trabajador en cargo de excepción. Aclaró, que estaban cobijados por el régimen especial de la ex empleadora, […] los trabajadores amparados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […] y quienes estuvieran vinculados a la planta de personal de Telecom al momento de su transformación en empresa industrial y comercial del Estado, según el Decreto 2123 del 29 de diciembre de 1992 […] En este orden de ideas, es claro que en Telecom existía un régimen especial de transición, reglado por los Decretos 1835 de 1994 y 2661 de 1960, no obstante lo consagrado en forma expresa en la adenda extraconvencional, creando a favor de los trabajadores tres modalidades para acceder al derecho a la pensión de jubilación […] Aseveró, que hallaba cumplidos los requisitos del Acta n.° 1782 de 2003 y del Decreto 2661 de 1960 para acceder a la pretensión en estudio, en cuantía del 75 % de los salarios devengados durante el último año de servicios, conforme al artículo 9° literal c) del Decreto 2201 de 1987, en favor de: 1.

Gonzalo Enrique Triana Vergara. Radicación n.° 59400 20 SCLAJPT-10 V.00 2. Carlos Alberto Pérez Martínez. 3. Gustavo Candelario Escorcia Escorcia. 4. Néstor Julio Valera Jiménez. 5. Iván Alcides Vásquez Acevedo. 6. Prisciliano Echeverria Consuegra. 7. Dalia Elena Ortíz Mejía. 8. Nelson Enrique Oviedo Jiménez. Argumentó, que lo anterior era así, debido a que estos demandantes habían sido trabajadores oficiales de Telecom; fueron vinculados con anterioridad a la vigencia del Decreto 2123 de 1992; su contrato fue terminado el 31 de enero de 2006, con ocasión en la liquidación de la entidad; el tiempo de servicio era el necesario para haber causado la prestación, especialmente, porque a la data del finiquito contractual, les faltaban siete años o menos, para tener derecho a la pensión de jubilación, de acuerdo a los siguientes datos: Trabajador Nacimiento Ingreso Egreso Tiempo servido Cargo Gonzalo Enrique Triana Vergara 4-mar-61 22-oct-82 31-ene-06 23 años, 3 meses, 9 días Grupo de Transmisión de Datos - Excepción Carlos Alberto Pérez Martínez 25-ago-59 17-ago-82 31-ene-06 21 años, 5 meses y 24 días Mensajero II - Trabajador Oficial Gustavo Candelario Escorcia Escorcia. 26-abr-56 27-sep-85 31-ene-06 20 años, 4 meses y 4 días Mensajero II - Trabajador Oficial Néstor Julio Valera Jiménez 12-feb-59 17-abr-90 31-ene-06 15 años, 9 meses, 14 días Técnico Mecánico industrial I, Grupo Energía - Trabajador Oficial Radicación n.° 59400 21 SCLAJPT-10 V.00 9 meses, 28 días (Ecopetrol) 1 año, 4 meses y 4 días (SENA) Iván Alcides Vásquez Acevedo 8-oct-62 21-feb-90 31-ene-06 20 años, 11 meses y 10 días Auxiliar Técnico - Mensajero II - Trabajador Oficial Prisciliano Echeverria Consuegra 26-ago-59 6-ago-86 31-ene-06 19 años, 5 meses, 25 días Auxiliar Técnico - Mensajero I - Trabajador Oficial Dalia Elena Ortíz Mejía 19-oct-60 4-ago-87 31-ene-06 18 años, 5 meses, 27 días Auxiliar Administrativo - Mecanógrafa - Trabajador Oficial Nelson Enrique Oviedo Jiménez 1-sep-60 9-feb-90 31-ene-06 15 años, 11 meses y 12 días Auxiliar Administrativo - Mensajer II - Trabajador Oficial Estimó que, en contraposición, Gabriel Moisés Chartuni, Martha Lucía Gutiérrez Consuegra y Judith María González Silgado, no eran acreedores de la pensión anticipada en reflexión, porque a la fecha de terminación del contrato, les faltaba más de siete años para adquirir la pensión de jubilación. Añadió, que no procedía la orden de reintegro que el primer juzgador había concedido a Layla María Garzón y Jorge Tadeo Lozano Rueda, en razón a que el finiquito se dio por una causa legal consagrada en el literal f) del artículo 47 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945 y, que tanto, la inviabilidad de la indexación por el reconocimiento de la sanción moratoria, como la condena en costas, debían permanecer incólumes, en tanto que, Radicación n.° 59400 22 SCLAJPT-10 V.00 […] la sustentación no presenta censura alguna con respecto a estos puntos a que se contrae la condena, desde luego, es ineludible para este caso la defensa que asuma la parte demandada y en los hechos probados en que se apoye, de donde habrá de decidirse en cada caso si la falta de pago es imputable o no a la mala fe de aquélla (sic) y si, por consiguiente, debe o no responder por la indemnización moratoria, aspectos que no han sido tocados por el recurrente, aunque se impuso condena en abstracto se mantendrá incólume este punto ya que sustancialmente permanece inatacado (f.° 3506 a 3592, cuaderno n.° 11).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la decisión del Juez de primer grado, absolviéndola de todas las pretensiones o, en subsidio, que [quiebre] parcialmente la sentencia impugnada respecto de los numerales primero [en cuanto confirmó el numeral sexto de la sentencia de primer grado —sanción moratoria—, tercero y cuarto y, una vez constituida en sede de instancia, revoque la sanción moratoria y ordene que las pensiones de jubilación se deben liquidar de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a cargo de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones «Caprecom», y frente a las pensiones convencionales se deben liquidar conforme al instructivo del Plan de Pensión anticipada, ordenando que una vez el Instituto de Seguro Social o la Caja de Previsión Social de Comunicaciones «Caprecom» concedan la prestación jubilatoria desaparece la pensión concedida de acuerdo con el Plan de Pensión (f.° 18-19 del cuaderno de casación).

Con tal propósito formula 11 cargos, por la causal Radicación n.° 59400 23 SCLAJPT-10 V.00 primera de casación, los cuales fueron replicados por los demandantes conjuntamente (f. ° 54 en relación con el f.° 110, del cuaderno de casación). La Corte estudiará los ataques, teniendo en cuenta el fin perseguido, en el siguiente orden y agrupación: i) segundo y tercero, que critican de la sentencia de segunda instancia, la condena emitida a cargo de las entidades fiduciarias; ii) cuarto y quinto, que buscan el control de legalidad respecto de la confirmación de la sanción por mora; iii) sexto, que discute el reconocimiento del retén social; iv) noveno, décimo y décimo primero, en punto a la pensión anticipada y su liquidación; v) séptimo, en relación con la violación medio del principio de congruencia y consonancia, por la declaración de la pensión de jubilación vitalicia y, vi) primero y octavo, sobre la condena de aquella a cargo del PAR.

VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 7°, 10° y 11 del Decreto 2661 de 1960, en relación con los artículos 4°, 19, 466, 467, 468, 469 y 476 del CST; 33, 36 Ley 100 de 1993; 1°, 16, 20, 21, 25 y 27 del Decreto 1615 de 2003; 1° Decreto 4781 de 2005; 1° del Decreto 2062 de 2003; 8° del Decreto Ley 254 de 2000; 52 de la Ley 489 de 1998; 1° y 17 de la Ley 28 de 1943; 1° a 5°, 9°, 10°, 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 3° de la Ley 83 de 1945; 27 del DL 3135 de 1968; 1° de la Ley 33 de 1985; 1° a 3° del Decreto 1684 de 1947; 2° del Decreto 1233 de 1950;

Radicación n.° 59400 24 SCLAJPT-10 V.00 1° a 3° del Decreto 1184 de 1954; 2° del Decreto 1635 de 1960; 4° del Decreto 3267 de 1963; 10° del Decreto 1835 de 1994; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 de la Ley 790 de 2002; 8° de la Ley 812 de 2003; 13, 14 y 16 del Decreto 190 de 2003; 13, 42, 43, 44, 53 y 189 numeral 15 de la CP; 1126, 1227, 1233, 1234 y 1243 del CCo; 177, 251, 252 y 305 CPC y 145 del CPTSS.

Plantea, que al haberse proferido condenas a cargo de las fiduciarias y no, únicamente, sobre el patrimonio autónomo, el Tribunal aplicó indebidamente las normas del Código de Comercio que regulan el contrato de fiducia, pues desconoció que los bienes objeto de fideicomiso son diferentes a los del ente fiduciario; así como también, que los últimos solo pueden afectarse cuando el encargado de ellos incurre en culpa leve, según el artículo 1243 del CCo.

Argumenta, que «las fiduciarias acudieron al proceso como voceras de un negocio fiduciario y en representación de un consorcio que se generó para la administración y constitución de un Patrimonio Autónomo […]», con lo que demuestra, que no existe fundamento para imponer las condenas a su cargo. Señala, que en sede de instancia, debe tenerse en cuenta que a folios 376 a 416 del cuaderno n.° 2, reposa el contrato de fiducia mercantil, del cual no se deriva ninguna obligación o deber del fideicomitente, que deba asumir con su propio patrimonio; que «[…] por el contrario a folio 407 c. 2, aparece la cláusula décimo quinta en la que se establece el Radicación n.° 59400 25 SCLAJPT-10 V.00 límite de las obligaciones de la fiduciaria» (f. ° 59 a 61, ibidem).

VII. RÉPLICA Sostienen que el PAR y Caprecom, son los directos encargados de resolver los conflictos laborales de la empresa liquidada con sus trabajadores, pues así se colige, entre otros, del artículo 3º del acta de liquidación final del PAR; que en ese ejercicio, la demandada dejó de reconocer los derechos que, de conformidad con los artículos 12 de la Ley 790 de 2002; 12 de la Ley 190 de 2003; 1° de la Ley 22 de 1945;

Ley 28 de 1943; DL 2661 de 1960, les asistían por tener la condición de pre pensionadas o madres o padres cabeza de familia. Aluden que, No es de recibo argüir que la convención colectiva vigente para los trabajadores de TELECOM sea desechada frente a una adenda que fue ilegal por el tiempo en que se suscribió y carece de eficacia jurídica, si se repara, que la negociación colectiva debe propender por mejorar las prerrogativas estatuidas en la ley, para no languidecerlas, como en últimas pretendía que ocurriera de auspiciar la posición asumida por la demandada.

De tal manera que su conducta se distancia de la “buena fe” (f.° 124, ib). Agregan, que el plan de pensión anticipada, no mantuvo requisitos diferentes a tener menos de siete años para alcanzar su derecho pensional, teniendo en cuenta que el Decreto 1111 de 1998, definió como régimen anterior, en la transición creada a los empleados del sector de las comunicaciones, el previsto en la Ley 33 de 1985 y las modalidades pensionales del Decreto 2661 de 1960, remitiéndose a la Ley 28 de 1943, Ley 22 de 1945 y a los Radicación n.° 59400 26 SCLAJPT-10 V.00 Decretos 1237 de 1946, 1237 de 1956, 2661 de 1960, 3267 de 1963, 2288 de 1989 y 2123 de 1992, para efectos de determinar su liquidación (f.° 123 a 131, ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Denuncia que el Juzgador violó por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, a través de infracción medio, el artículo 305 del CPC «modificado por el DL 2282 de 1989, artículo 1° numeral 135», en relación con el artículo 145 del CPTSS, lo que le condujo a incurrir en la misma infracción y modalidad de los artículos 7°, 10° y 11 del D 2661 de 1960, en relación con los artículos 4°, 19, 466, 467, 468, 469 y 476 del CST; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1°, 16, 20, 21, 25 y 27 del D 1615 de 2003; 1° del D 4781 de 2005; 1° del D 2062 de 2003; 8° del DL 254 de 2000; 52 de la Ley 489 de 1998; 1° y 17 de la Ley 28 de 1943; 1° a 5°, 9°, 10°, 11 y 17 de la Ley 6° de 1945; 1° del D 797 1949; 3° de la Ley 83 de 1945; 27 del DL 3135 de 1968; 1° de la Ley 33 de 1985; 1° a 3° del D 1684 de 1947; 2° del D 1233 de 1950; 1° a 3° del D 1184 de 1984, 2° del D 1635 de 1960, 4° del D 3267 de 1963; 1° del D 1835 de 1994; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 de la Ley 790 de 2002; 8° de la Ley 812 de 2003; 13, 14 y 16 del D 190 de 2003; 13, 42, 43, 44, 48, 53 y 189 numeral 15 CP; 1126, 1227, 1233, 1234 y 1243 del CCo; 177, 251, 252 y 305 del CPC y 145 del CPTSS.

Dice, que el segundo Juez incurrió en los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 59400 27 SCLAJPT-10 V.00 1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que en la demanda se solicitó condena en contra de las sociedades fiduciarias FIDUAGRARIA S. A. y FIDUPOPULAR S. A. 2. No dar por demostrado, estándolo, que en la demanda se solicitó condenar al CONSORCIO REMANENTES TELECOM como administrador del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN, conformado por las sociedades fiduciarias FIDUAGRARIA S. A. y FIDUPOPULAR S. A. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que las sociedades fiduciarias FIDUAGRARIA S. A. y FIDUPOPULAR S. A. no están obligadas a responder directamente y con su propio patrimonio por la condena ordenada. […] 1. No dar por demostrado, estándolo, que las sociedades fiduciarias no deben responder directamente y con cargo a su propio patrimonio por el valor de las condenas fulminadas en el proceso. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que las condenas deben recaer únicamente en el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN, administrado por el mencionado consorcio. Manifiesta, que a los anteriores dislates llegó el Tribunal, «por el indebido análisis de la demanda, de la contestación de la demanda (en cuanto a las afirmaciones y negaciones contenidas en tales piezas procesales) folios 1° al 18 C. 1°, 350 al 369 c. 2 y del contrato de fiducia mercantil obrante a folios 376 a 413 del c. 2».

Reitera las argumentaciones expuestas en el anterior cargo, agregando que los demandantes no pretendían que se condenara a las fiduciarias que administran el PAR, en forma directa, pues siempre encausaron la controversia frente a estas como entidades que conforman el consorcio administrador del PAR, cuestión que quedó explícita en la Radicación n.° 59400 28 SCLAJPT-10 V.00 contestación del gestor.

Denota, que en la réplica a la demanda hizo alusión a la figura jurídica utilizada para la administración y al contenido de las cláusulas tercera y décimo quinta del contrato de fiducia, para ilustrar el punto y que, de haberse examinado correctamente esas piezas procesales, la decisión hubiese sido diferente (f. ° 61 a 65, ib). IX. RÉPLICA Argumenta, que mediante el Decreto 1615 de 2003, se estableció que la Fiduciaria La Previsora S. A. sería la liquidadora de TELECOM; que, sin embargo, esa entidad no actuó bajo los parámetros del estado de derecho, pues incumplió con los deberes que le habían sido asignados; que Telecom aún se encuentra en proceso de liquidación, razón por la cual es necesario que se restablezcan los derechos conculcados, relacionados con la admisión del retén social, en los que debe estar comprometida la responsabilidad de aquella, en los términos de los artículos 222, 247 y 248 CCo, pues su falta de diligencia llevó a que se ampliara el plazo de la liquidación (f. ° 132 a 137, ibidem).

X. CONSIDERACIONES El Tribunal, de conformidad con la sentencia CC T-971- 2006, consideró que el impugnante era el sucesor singular de las obligaciones laborales de Telecom y le condenó junto a las «[…] sociedades Fiduciaria Fiduagraria S. A., y Fiduciaria Radicación n.° 59400 29 SCLAJPT-10 V.00 Popular S. A. […]», por los conceptos de «indemnización por la protección legal del Reten (sic) Social, sustitutiva del reintegro», «pensión de jubilación» y «pensión anticipada de jubilación».

El recurrente cuestiona la legalidad de la providencia a través de cargos independientes, por la vía directa y por la indirecta, argumentando que el sentenciador infringió los artículos 1126, 1227, 1233, 1234 y 1243 del CCo, al fulminar condena en contra de las fiduciarias, porque, al tenor de esas normativas, el patrimonio fideicomitido es independiente del de aquellas (cargo segundo).

Añade, que por virtud del contrato de fiducia suscrito entre La Previsora S. A. y el Consorcio de Remanentes de Telecom, que milita a folios 376 a 413 del cuaderno n.° 2, no existía posibilidad de afectar el patrimonio de las personas jurídicas que conformaban el consorcio, especialmente, porque tampoco fue demandado en esa dirección (tercero).

Al respecto, advierte la Corte, que no se adentrará en el análisis de la censura, porque el recurrente en casación carece de legitimación y representación para controvertir la condena que en la resolutiva de la sentencia acusada se extendió a cargo de las fiduciarias, porque, además de que éstas fueron sujetos vinculados con la demanda y con su admisión, como se observa a folios 1 a 18 y 236 a 237 del cuaderno principal, de conformidad con los artículos 98 y 99 del CCo, son personas jurídicas de derecho comercial, independientes y autónomas del patrimonio recurrente, con Radicación n.° 59400 30 SCLAJPT-10 V.00 capacidad para ser parte y comparecer al proceso.

De donde, fluye en evidente, que tenían la carga procesal de discutir las decisiones jurisdiccionales que, como la impugnada, les resultaren adversas. En efecto, la vocería que ejerce el administrador del PAR solo es en representación de la universalidad jurídica del patrimonio, como se deduce de las obligaciones legales de los artículos 1226, 1234-4 del CCo y de aquellas determinadas en la cláusula 3.1.2. del contrato de fiducia (f.° 376 a 413, cuaderno n.° 2), en los que se lee, tiene a su cargo: a. Defender los bienes fideicomitidos judicial o extrajudicialmente […]. b. Ejercer la debida representación de los intereses del patrimonio autónomo de remanentes – PAR- dentro de los procesos administrativos y/o judiciales que se inicien para obtener el recaudo de la cartera o contingencias activas, a través de los apoderados que hayan constituido por las entidades contratantes, o que se constituyan en el futuro por parte del patrimonio autónomo de remanentes -PAR-.

Sobre la representación y vocería del patrimonio autónomo, en casos en los cuales está vinculado al contrato de fiducia comercial, la Sala de Casación Civil de la Corte, en sentencia CSJ SC5438-2014, explicó: […] el negocio de fiducia mercantil, una vez perfeccionado por quienes concurren a su formación, comporta las siguientes situaciones: i) el contrato, en esencia, a instancia de quien realiza el encargo, traslada al fiduciario el cumplimiento de un preciso objetivo y, para ello, transmite la propiedad de uno o varios bienes; ii) por esa razón, una vez realizada la traslación del dominio, surgen dos patrimonios.

El propio de la sociedad fiduciaria y el que nace como consecuencia del fideicomiso, conformado, iterase, por los bienes que el fiduciante radica en cabeza de la fiduciaria; iii) por disposición legal, la fiduciaria no Radicación n.° 59400 31 SCLAJPT-10 V.00 puede confundir los dos patrimonios, uno y otro deben permanecer separados (C. Co., art. 1233); los bienes fideicomitidos conforman lo que la ley llama un “patrimonio autónomo” y, por ende, esa masa de activos y pasivos, resulta ser independiente de la universalidad que conforman los de la empresa profesional de fiducia; y, iv) a partir del perfeccionamiento de la convención y la formación de esa heredad, la sociedad fiduciaria, asume la representación o vocería de la misma.

Realiza la Sala la anterior remembranza, para resaltar que en modo alguno, se puede entender que el PAR está facultado, a su vez, para representar los intereses y derechos litigiosos de sujetos procesales diferentes a él, como de las sociedades fiduciarias demandadas, porque, además, entre este y los entes ficticios que conforman el consorcio, no existe un litisconsorcio necesario, en razón a que no se requiere de su vinculación al proceso, para decidir de manera uniforme la controversia, pues, se insiste, el patrimonio tiene capacidad procesal suficiente para comparecer en forma independiente al trámite jurisdiccional.

En ese norte lo decantó la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 42392, cuando sobre la independencia del patrimonio autónomo como sujeto de derechos y obligaciones, con capacidad para comparecer al proceso, en un trámite adelantado contra la misma recurrente, dijo: […] si bien es cierto que por regla general solo pueden ser parte en un proceso las personas jurídicas y las naturales (art.44 C de P.C.) (…) también se ha admitido como sujetos procesales, con capacidad para comparecer en causa judicial como demandantes o como demandados, a los denominados patrimonios autónomos, los cuales, de acuerdo con la doctrina, son unos bienes que por ficción jurídica tienen un representante legal, como por ejemplo entre otros, la herencia Radicación n.° 59400 32 SCLAJPT-10 V.00 yacente, la masa de bienes del ausente, la masa de bienes del quebrado y el patrimonio de la fiducia, los cuales constituyen una nueva especie de sujetos de derechos y obligaciones que, igualmente pueden ser partes en los pleitos judiciales”.

(Resalta la Sala). Bajo la misma orientación, posteriormente se pronunció esta Corporación y previo el análisis de la situación fáctica, sostuvo: “La Fiduciaria Tequendama S. A., fue llamada al proceso en su propia condición; en su lugar la demanda debió ser dirigida contra el Patrimonio Autónomo constituido mediante el contrato de fiducia mercantil (fls. 150 y s.s.), a través de su representante legal de conformidad con las normas comerciales, en especial el artículo 1234 numeral 4°, esto es, la Fiduciaria Tequendama S. A. Para corroborar lo anterior resulta pertinente la remisión a jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de esta Corporación, concretamente a la sentencia de 8 de agosto de 1994 rad.4231, en que sostuvo refiriéndose a la posibilidad de que la sucesión pudiera demandar o ser demandada, lo siguiente: “Mediante la teoría del ‘patrimonio autónomo’ ello es posible, pero siempre a través de los herederos, quienes como gestores, a términos de conocidas enseñanzas de doctrina, asumen el debate judicial para proteger intereses en razón a ese oficio de administradores de un patrimonio autónomo para hacerlos valer, sin que en tal caso se pueda decir ‘ni que esté en juicio en nombre propio (ya que no responde personalmente), ni que esté en juicio en nombre de otro (ya que no hay tras de él un sujeto de quien sea representante).

Mientras que, en la sentencia CC SU-143-2020, cuyo cumplimiento se acata, con referencia en las sentencias CSJ SL4124-2019, CSJ SL3292-2019 y CSJ SL2841-2019, se concluyó, que: […] si en un proceso ordinario la sociedad que actúa como fiduciaria es condenada por obligaciones que estaban a cargo de un patrimonio autónomo del cual era administradora, es esta la que debe interponer el recurso de casación a nombre propio.

En estos casos, no es posible que el recurso de casación sea interpuesto por el patrimonio autónomo para defender los intereses del ente fiduciario. Radicación n.° 59400 33 SCLAJPT-10 V.00 En consecuencia, como quiera que la impugnante carece de representación para demandar en casación la sentencia que impuso la condena a cargo de las fiduciarias vinculadas en el proceso, por faltar la legitimación para la interposición del recurso en esos específicos aspectos, los cargos se desestiman.

XI. CARGO CUARTO Afirma, que la sentencia acusada infringe la ley sustantiva por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 1°, 4°, 5°, 11, 17 de la Ley 6ª de 1945; 4°, 19, 466, 467, 468, 469 y 476 del CST; 1° Ley 33 de 1985; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1°, 16, 20, 21, 25, 27 y 36 del Decreto 1615 de 2003; 1° del Decreto 4781 de 2005; 1° del Decreto 2062 de 2003; 8° del Decreto 254 de 2000; 52 de la Ley 489 de 1998; 1° y 17 de la Ley 28 de 1943; 7°, 1° y 11 del Decreto 2661 de 1960; 3° de la Ley 83 de 1945; 27 del DL 3135 de 1968; 1° a 3° del Decreto 1684 de 1947; 2° del Decreto 1233 de 1950; 1° a 3° del Decreto 1184 de 1954; 2° del Decreto 1635 de 1960; 4° del Decreto 3267 de 1963; 1° del Decreto 1835 de 1994; 8° de la Ley 153 de 1887; 2°, 12 de la Ley 790 de 2002; 8° de la Ley 812 de 2003; 13, 14 y 16 del Decreto 190 de 2003 y 13, 42, 43, 44, 48, 53 y 189 numeral 15 de la CP.

Sostiene, que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en razón a que impuso condena moratoria sin examinar la conducta del PAR, Radicación n.° 59400 34 SCLAJPT-10 V.00 omitiendo que su imposición no es automática, pues debe estar precedida de un análisis probatorio sobre el actuar del demandado, como lo ha decantado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 13 ag. 1982, rad. 8096 y que, en todo caso, tal sanción no puede aplicarse en contra de quien no ha tenido condición de empleador.

Argumenta, que en sede de instancia, logrará advertirse que las pretensiones de la demanda sobre el retén social y la reliquidación de las cesantías e indemnización, fueron peticiones subsidiarias, lo cual implica que su prosperidad dependía del fracaso de la pretensión principal, como se denuncia en el primero de los cargos; que el Consorcio canceló importantes sumas de dinero a los trabajadores, allende a que, en la contestación de la demanda, dio las explicaciones necesarias, sobre el motivo por el que no se le habían otorgado los beneficios pretendidos a los demandantes, dejando entrever la buena fe en su actuar.

Concluye que: […] de los medios de prueba que militan en el informativo, se deduce el análisis que le mereció al Consorcio demandado la inconformidad que planteaba, por tanto esa ruta está distante de la mala fe y por ello el Tribunal disertó aisladamente y sin contextualizar la situación materia de debate, deber que impone el debido proceso, de donde se encuentra que peca de modo manifiesto cuando determinó confirmar la sanción por mora, sin asociar la conducta del Consorcio demandado, ente que no fue el empleador de los accionantes, ni actuó como liquidador de la extinta TELECOM, luego si el Tribunal hubiese analizado esas circunstancia, hubiese arribado a la conclusión que no es sujeto de la sanción moratoria, por lo que luce desacertada y debe anularse esa nefasta decisión (f. ° 65 a 68, cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 59400 35 SCLAJPT-10 V.00 XII. RÉPLICA Reiteran las normas que les son aplicables, respecto del régimen de transición al que se sometieron por virtud de la transformación de Telecom y, con fundamento en ellas, agregan que los artículos 9°, 10° y 11 del Decreto 2661 de 1960, consagraron tres modalidades de pensión sobre las cuales se pronunció la Corte en sentencia CSJ SL, 29 jul. 2009, rad. 32771 (f. ° 137 a 139, ibidem).

XIII. CARGO QUINTO Atribuye a la decisión recurrida la violación por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de igual proposición jurídica que la del anterior ataque. Para el efecto, dice que el sentenciador incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Considerar en contra de la evidencia, que la censura no presentó inconformidad frente a la sanción por mora, luego que ese aspecto no fue atacado y por esa razón se mantiene incólume. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actúo de mala fe. Repite las alegaciones esbozadas en el anterior reproche, añadiendo que, de entenderse que el Tribunal tomó como suyos, para la imposición de la sanción moratoria, las razones expuestas por el primer juzgador, en todo caso, debe concluirse que la condena fue desacertada. Señala, que a la trasgresión del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, llegó el Juez de la apelación por haber Radicación n.° 59400 36 SCLAJPT-10 V.00 considerado que en el recurso de alzada no se relacionó este punto, cuando lo cierto es que tal inconformidad quedó plasmada en la impugnación, al expresar que ninguna de las condenas debía prosperar.

Concluye, que el Tribunal debía analizar su conducta para comprobar si existió mala fe en su obrar (f. ° 69 a 72, ib). XIV. RÉPLICA Sostienen, que el recurrente desconoce el artículo 9° del Decreto 2661 de 1960, en el que se establecen los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, entre ellos, tener 50 años y 20 años de servicios continuos o discontinuos, sin que sea necesario que tales requisitos se completen estando vigente la relación laboral; que a la anualidad en que se profirió el plan de pensiones anticipadas, esto es, al 2003, ya tenían un derecho adquirido, pues para tal data cumplían con 20 años de servicios (f.° 139 a 141, ibidem).

XV. CONSIDERACIONES Cumple a la Corte recordar que el recurso extraordinario de casación tiene unas formas propias, que deben ser respetadas por quien a él acude. Los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en armonía con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, contienen las reglas básicas a las que se debe someter el recurrente, en aras de quebrar Radicación n.° 59400 37 SCLAJPT-10 V.00 el fallo cuya legalidad controvierte, respecto de las cuales la jurisprudencia ha predicado que tienen como finalidad dotar de orden y racionalidad la actuación procesal ante la Corporación, motivo por el que no puede asumirse que la exigencia de su cumplimiento constituya una sobrevaloración de las ritualidades del proceso, pues estas están salvaguardadas por el artículo 29 superior.

Así se encuentra señalado en sentencia CSJ SL4281- 2017, en la que la Corporación indicó: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se precisa lo anterior, en razón a que el recurrente incurre en múltiples falencias técnicas, especialmente, porque la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, sino que, como ya se dijo, es menester que tal pieza del proceso reúna los requisitos formales de las normas adjetivas citadas.

En tal orden de ideas, si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole estrictamente jurídica, con absoluta prescindencia de blandir controversias de raigambre fáctica o probatoria; en cambio, si el ataque se plantea por la senda indirecta, endilgando al Tribunal errores de hecho o de derecho en la Radicación n.° 59400 38 SCLAJPT-10 V.00 estructuración de la sentencia confutada, los razonamientos conducentes deberán enderezarse a criticar su actividad de valoración probatoria y a cuestionar sus conclusiones fácticas, indicando en uno u otro caso de qué forma impactaron esos yerros la providencia recurrida y cómo se estructuró la trasgresión de las normas legales enlistadas en la proposición jurídica del cargo.

Se memora lo anterior, porque la impugnación, en ambos cargos, con los cuales pretende confrontar la legalidad de la sentencia de segundo grado, respecto de la confirmación de la sanción por mora, desatiende la anterior regla, en la medida que, no obstante dirige el cuarto ataque, por la vía directa o del puro derecho, no centra su argumentación demostrativa, exclusivamente, en acreditar la interpretación errónea de las normas que le increpa al Juez de la apelación, expresando en qué consistió y cuál es la intelección correcta de las mismas, sino que agrega a su objeción al segundo fallo, la no apreciación valorativa de algunas piezas procesales, que a su juicio demostraban la existencia de la diligencia, cuidado y buena fe que le exoneraban de la imposición del crédito resarcitorio sobre el que discierne.

Lo último se constata en la alusión que realiza el censor en aquel cargo, relativa a que «[…] al apreciar la contestación a la demanda se encuentra que en dicha oportunidad el Consorcio brindó explicaciones […] (f.° 68, ibidem) y que en «[…] los medios de prueba que militan en el informativo, se deduce el análisis que le mereció al Consorcio demandado la Radicación n.° 59400 39 SCLAJPT-10 V.00 inconformidad que planteaba, por tanto esa ruta está distante de la mala fe […]» (f.° 68, ib); mientras que, en el segundo ataque (cargo quinto), encausado por la vía indirecta, argumenta, sobre la intelección jurídica del artículo 1° del Decreto 797 de 1947, en punto a la doctrina expuesta por «la sentencia del 13 ag. 1982, rad.8096» (f.° 70, ibidem).

En torno a este defecto, la Sala, en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, puntualmente dijo: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Ahora, más allá que el Tribunal no pudo incurrir en ninguno de los yerros que se le atribuyen, pues ningún razonamiento expuso en punto del resarcimiento por mora cuestionado, en todo caso cumple asentar, que el ataque elevado por la vía indirecta, además presenta las siguientes falencias, que impiden su estimación: 1. En la sustentación incurre en una colisión de modalidades de infracción de la ley sustantiva, porque, aunque en la identificación de esa afrenta, indica que acude a la modalidad de «aplicación indebida» del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 (f.° 69, ibidem), argumentando que «el Tribunal aplicó indebidamente el precepto que establece la Radicación n.° 59400 40 SCLAJPT-10 V.00 indemnización por mora» (f.° 70 a 71, ib), también, manifiesta que el sentenciador realizó una «interpretación errónea» de esa normativa (f.° 70, ibidem), en tanto no se detuvo a «analizar la conducta del demandado […]», conforme lo ha adoctrinado la «Sala de Casación […] desde la sentencia de fecha agosto 13 de 1982 radicación n.° 8096» (f.° 70, ib).

Con aquella argumentación, pasó por alto que la aplicación indebida de la ley, es una modalidad de trasgresión legal independiente, autónoma y excluyente de la interpretación errónea, puesto que la primera se presenta cuando, entendida adecuadamente la norma sustantiva en sus alcances y significado, como consecuencia de una hermenéutica apropiada, se aplica a un hecho no previsto por ella; se le hace producir efectos distintos a los contemplados; se extralimita el ámbito de su vigencia temporal o se restringe su alcance y contenido, mientras que, la segunda, precisa de una intelección equivocada de la disposición jurídica aplicable al caso, por lo que resulta erróneo proponer en la misma censura, que el Tribunal entendió adecuadamente la norma que se alude infringida y que a su vez, no lo hizo.

Así lo ha señalado esta Corporación, entre otras en sentencia CSJ SL, 18 jul. 2006, rad. 26900. 2. Al hilo de lo anterior, la argumentación del cargo tendiente a demostrar la «interpretación errónea», enseña otra impropiedad técnica, toda vez que esa modalidad de infracción solo puede plantearse a través de la vía directa y Radicación n.° 59400 41 SCLAJPT-10 V.00 no de la indirecta, conforme lo tiene explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 9 may. 2006, rad. 26172. 3.

A pesar de que el Juez de la alzada, para negar el estudio de la apelación, aplicó el principio de consonancia, de que trata el artículo 66A del CPTSS, pues indicó que mantendría incólume la decisión del Juez de primer grado, por haber permanecido el tópico de disenso «sustancialmente inatacado», en contraste, el recurrente no propone, debiendo hacerlo, a través de la senda escogida, la violación de medio de la norma adjetiva en referencia, porque no la enlista en la proposición jurídica del cargo y tampoco la menciona o desarrolla en la demostración de éste.

En torno a la vía adecuada para denunciar una violación al principio de consonancia, la Sala, en la sentencia CSJ SL14480-2014, manifestó: […] esta Sala de la Corte ha explicado suficientemente que la violación medio de disposiciones procesales no requiere de fórmulas sacramentales, pero debe plantearse correctamente por una de las dos vías de violación de la ley, la directa o la indirecta, dependiendo de si el ataque está sostenido o no sobre la correcta valoración de las pruebas y piezas del proceso, como el recurso de apelación y la demanda y su contestación. En ese sentido, la Sala tiene adoctrinado, respecto de la violación de medio, que «… si el cargo invita a la Sala a acudir a las pruebas o piezas procesales para confrontar el posible yerro en que incurre el Tribunal, la vía es la indirecta porque se debe efectuar una valoración fáctica, probatoria o surge de la labor de percepción de una pieza procesal.

En caso contrario, el ataque sí será por la vía de puro derecho, esto es, la directa…» (CSJ SL, 30 nov. 2005, rad. 25232). En este caso, sin duda, el ataque invita a la Corte a la valoración del recurso de apelación, como pieza procesal, por lo que el cargo debió dirigirse por la vía indirecta. Y se dice lo anterior porque, desde el plano netamente jurídico, propio de la vía seleccionada para formular el ataque, no puede Radicación n.° 59400 42 SCLAJPT-10 V.00 decirse que el Tribunal hubiera dejado de aplicar el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por ignorancia o por rebeldía, ya que, contrario a ello, fue el primero de sus fundamentos para decir que «…la Sala centrará su estudio frente a los puntos que se yerguen en el disenso…», con base en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, norma ésta que definió el contenido del referido artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 4.

Para la demostración de los errores fácticos el recurrente se limita a decir, respecto del recurso de apelación, que en esa pieza del proceso, manifestó que ninguna de las condenas debía prosperar, por lo que era comprensible que en esa expresión, estaba contenida la inconformidad en punto a la indemnización moratoria; que «al apreciar la contestación de la demanda se verifica que en dicha oportunidad […] brindó explicaciones correspondientes, expresando razones que permiten valorar su leal comportamiento y la rectitud con la que manejó la inconformidad materia de debate judicial» (f.° 71) y que «los medios de prueba analizados indebidamente por el Tribunal – aludidos en el folio 74 de la sentencia de segunda instancia – ponen de presente la inconformidad que le mereció al Consorcio […]».

Sin embargo, no precisó en forma clara, si existió errónea apreciación de las piezas procesales que enuncia a lo largo de su disertación, o si su valoración fue omitida por el sentenciador, y cómo ello precipitó los errores fácticos que propone. Al respecto, sobre las consecuencias desestimatorias del cargo, cuando se presenta esta falencia, relacionadas con Radicación n.° 59400 43 SCLAJPT-10 V.00 la presunción de legalidad y acierto, se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL341-2019, así: [ ] acusar la sentencia por el Juez colegiado por la vía indirecta, implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven incólumes, libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia. Con todo, aun si se entendiera que el cargo invita adecuadamente a la Corte a examinar el recurso de apelación interpuesto, porque su apreciación errónea condujo a la aplicación indebida de los artículos 66 A del CPTSS y 1º del Decreto 797 de 1949, cumple acotar que si bien tiene adoctrinado la Sala que la apelación como pieza del proceso, tiene entidad de generar error de hecho cuando es desconocida o tergiversada ostensiblemente la voluntad expuesta por el recurrente, como se ha dicho, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616;

CSJ SL, 21 ag. 1996, rad. 8176, reiteradas en la sentencia CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 35124, revisado el escrito de apelación, obrante a folios 2105 a 2113 del cuaderno n.° 7, no se avizora que el Colegiado haya incurrido en un error de hecho, con las características de protuberante o manifiesto en la interpretación que realizó de éste. Así se dice, pues sobre la condena por indemnización moratoria, únicamente anotó el impugnante: «Por último que se revoque en todas sus partes los artículos sexto y séptimo Radicación n.° 59400 44 SCLAJPT-10 V.00 de dicha sentencia, porque al no proceder las anteriores, mucho menos pueden proceder estas» (f.° 2113, cuaderno n.° 7).

Ahora, de esa manifestación se infiere, como lo concluyó el Juez de la alzada, que el recurrente en apelación no presentó una sustentación autónoma que diera al traste con la imposición del crédito resarcitorio en comento, como la que propone ante la Corte, al argüir que no procede la imposición automática de la indemnización y que debía realizarse una valoración de las posibles razones atendibles de su proceder en el no reconocimiento y pago de las condenas proferidas, planteadas entre otras, en la contestación de la demanda.

En ese escenario, precisa la Sala que si bien la carga procesal de sustentar el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, en armonía con el artículo 66 del CPTSS, no implica la utilización de «términos sacramentales ni límites para considerar sustentado un recurso», de la manera en que lo razonó la Corte en sentencia CSJ SL, 12 dic. 2000, rad. 14989, o «[…] que la sola mención de la temática en el recurso de alzada, resulta suficiente para que el Juez de segunda instancia quede investido de competencia para la resolución del conflicto […]» según lo consideró en sentencia CSJ SL1705-2017, reiterada en la sentencia CSJ SL2764-2017, esta carga sí exige la necesidad de exponer expresa y razonadamente los motivos de inconformidad.

En efecto, la sustentación del recurso, al tenor de lo Radicación n.° 59400 45 SCLAJPT-10 V.00 dicho en sentencia CSJ SL, 23 may. 2006, rad. 26225, reiterada en la CSJ SL9183-2014 «[…] no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del Juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada».

Por lo anterior, en perspectiva de la apelación interpuesta, precisaba el recurrente, aun cuando fuera lacónicamente, exponer los motivos por los cuales no procedía la indemnización moratoria, disímiles a los de la revocatoria consecuencial y lógica, que procedía de haberse negado las condenas. Sobre la obligación de sustentar la apelación de pretensiones que penden del reconocimiento de otra condena, como, por ejemplo, la de intereses moratorios o de indexación, respecto de los reconocimientos pensionales, tiene adoctrinado la Corte, que a pesar de que estén sometidas a la prosperidad de la pretensión principal, por su autonomía e independencia, deben ser confutadas independientemente en la apelación; así lo dijo en la sentencia CSJ SL, 15 may. 2007, rad. 27299, cuando explicó: Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el Juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del Juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones igualmente expresas.

Radicación n.° 59400 46 SCLAJPT-10 V.00 En el sub lite la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar el contenido de todas las acreencias laborales que surgían de la declaración de la existencia del contrato; y si bien, la accionada apelante se limitó a atacar este pronunciamiento, su rechazo limitado a esta declaración, no comprendía la manera como cada una de aquéllas fue liquidada por el Juez; el silencio que sobre estos aspectos guarda, aunque se explique por apostarle a destruir por la base la condena, es conformidad con el trato dado en la sentencia. Y en la providencia CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 38255, cuando expresó: Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación." La indexación de la pensión y los intereses moratorios, si bien son pretensiones que se encuentran sometidas a la condición de prosperidad de otra formulada en la misma demanda, no por ello dejan de ser principales, y deben ser expresamente solicitadas por el actor en la demanda.

Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe. La anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, que ya se expresó en caso similar al presente, como lo es la sentencia del 8 de febrero del corriente año (rad. 26314) En la sentencia 26314 de 2006, justamente, sobre la autonomía de la pretensión de la indexación, se dijo: “Es conveniente precisar que la indexación reclamada no corresponde a una pretensión consecuencial o accesoria, pues dada su naturaleza es principal, hasta el punto que las restantes pretensiones pueden ser solicitadas sin que se reclame su actualización y así mismo debe decidirse, sin que exista vacío Radicación n.° 59400 47 SCLAJPT-10 V.00 alguno en el fallo, incluso conforme a la jurisprudencia laboral tratándose del pago tardío de salarios y prestaciones sociales puede ser reclamada como subsidiaria cuando no se condene a la indemnización moratoria pedida como principal, lo cual confirma que se trata de una reclamación autónoma.

En ese contexto, no obstante la indemnización por mora patronal depende del éxito de las condenas, tratándose de un crédito autónomo, cuya procedencia se deriva de cuestiones adicionales a la imposición del pago de uno laboral, debió la parte presentar una sustentación suficiente, en torno a su procedencia; por lo anterior, el Juez de la apelación no incurrió en ningún yerro fáctico, en la lectura del recurso de alzada y, tampoco, en la vulneración del principio de consonancia. En consecuencia, los cargos no prosperan.

XVI. CARGO SEXTO Imputa a la sentencia, vulnerar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 2° y 12 de la Ley 790 de 2002; 8° de la Ley 812 de 2003; 12, 13, 14 y 16 del Decreto 190 de 2003, en relación con los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1° de la Ley 33 de 1985; 1° y 11 de la Ley 6ª de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 13, 42, 43, 44, 48, 53 y 189 de la CP y 4°, 469 y ss del CST.

Señala que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 59400 48 SCLAJPT-10 V.00 1. Considerar, en contra de la evidencia, que los demandantes tienen derecho al beneficio del retén social por cumplir con los supuestos establecidos para ese efecto. 2. No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes no cumplieron los requisitos para ser considerados como padres cabeza de familia o pre-pensionados con arreglo a la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional.

Refiere, que no plantea controversia en cuanto a la fecha de nacimiento, ingreso y terminación de los contratos de los demandantes; que lo que cuestiona es la conclusión del Colegiado según la cual, aquellos eran beneficiarios del retén social, porque con una adecuada valoración de los medios de prueba, aludidos a folio 74 del segundo fallo y una apreciación de otros elementos que fueron omitidos, se lograba advertir que los reclamantes no cumplían las condiciones de padre o madre cabeza de familia, de acuerdo a los criterios de la sentencia CC SU-389-2005.

Argumenta, que ninguno de los convocantes acreditó no tener otra alternativa económica, así como tampoco ser quienes asumían las obligaciones del núcleo familiar integrado por menores de edad. Dice, de otra parte, que no demostraron su condición de pre pensionados, pues dentro de los tres años siguientes a la fecha de terminación del contrato de trabajo, no cumplían los 55 años que requiere la Ley 33 de 1985 para el efecto, debido a que el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, contempló ese beneficio partiendo de la proximidad a la pensión de carácter legal.

Radicación n.° 59400 49 SCLAJPT-10 V.00 Aduce, que tampoco pertenecían al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuestión indispensable en el asunto, en razón a que no podía «[…] confundirse el retén social previsto para personas pre pensionables (pensión de jubilación de carácter legal) con el régimen convencional al que aludió el plan de pensión anticipada».

Señala, en relación con lo último, que es importante tener en cuenta la siguiente información: Trabajador Nacimiento Edad finiquito Edad 1° abril 1994 Mario Orlando Durán Morales 29-oct-46 47 37 Gonzalo Enrique Triana Vergara 4-mar-61 42 33 Ricardo de Jesús Marchena Muñoz 12-oct-56 47 37 Luis Rafael Muñoz Mármol 7-sep-55 48 38 Jesús Antonio Hernández Rodríguez 25-abr-56 47 38 Gustavo Candelario Escorcia Escorcia 26-abr-56 47 38 Néstor Julio Varela Jiménez 12-feb-59 44 35 Iván Alcides Vásquez Acevedo. 1-abr-62 41 35 Prisciliano Echeverría Consuegra 26-ago-59 44 35 Nelson Enrique Oviedo 16-ago-60 43 34 Layla María Garzón Diab 43 34 José Rafael Gómez de La Cruz 31-oct-54 48 39 Oswaldo de Jesús Beleño Rueda 4-ago-56 47 37 Radicación n.° 59400 50 SCLAJPT-10 V.00 Plantea, en punto al derecho reconocido de los siguientes demandantes, que: 1.

Mario Orlando Durán Morales: i) El Tribunal no apreció los documentos de f. ° 49, 50 a 54 del cuaderno n.° 1 y de f.° 3331 a 3402 del cuaderno n.° 9, consistentes en el reintegro al cargo, la decisión a la tutela impetrada por el demandante, en la que se concluyó que no acreditaba los requisitos establecidos en la sentencia para ser catalogado como padre cabeza de familia y el pago de los emolumentos salariales, por lo que no podía condenarse nuevamente por esos rubros. ii) La certificación médica obrante a folio 32 del cuaderno 1°, solo hace alusión a la administración de tratamiento, pero que no expresa que la paciente requiera el cuidado permanente de la madre, como en forma errónea lo dio por establecido el sentenciador de segundo grado. 2.

Gonzalo Enrique Triana Vergara. El Colegiado no valoró las pruebas de f.° 104 a 110, 112 a 115 cuaderno n. 1°, entre las que se encuentra la decisión de tutela en la que se le ordena el ofrecimiento de la pensión anticipada, se pone de presente que no elevó reclamación como padre cabeza de familia y copia de la Resolución n.° 094 de 2005, por medio de la cual acata la decisión constitucional.

Radicación n.° 59400 51 SCLAJPT-10 V.00 3. Ricardo de Jesús Marchena Muñoz: i) El sentenciador no apreció las pruebas obrantes a f.° 1530 a 1536 cuaderno n.° 5; f. ° 2015 a 2034 cuaderno n.° 7; f. ° 264 del cuaderno n.° 1 y 1477 y 1487 del cuaderno n.° 5, consistentes en sentencia de tutela de segunda instancia, que negó el derecho pretendido, posterior a aquella en la que se concedió el derecho al retén social al trabajador y el reconocimiento de los salarios y las prestaciones sociales desde el 25 de julio de 2003 hasta el 30 de enero de 2006. ii) De haberse valorado esas documentales, se habría advertido que no se podía condenar por el mismo beneficio, en la forma que lo expresó en el escrito presentado al Tribunal, visible a folio 2146 cuaderno n.° 7. 4.

Luis Rafael Muñoz Mármol: El Juez de la alzada no tuvo en cuenta el documento de f.° 128 a 130 del cuaderno n.° 1, en el que consta reclamación administrativa solicitando el reconocimiento del plan de pensión anticipada, del que se colige, nunca impetró acción de tutela en la que se requiriera por el reconocimiento por su pertenencia al retén social. 5.

Jesús Antonio Hernández Rodríguez: El fallo atacado no advirtió la documental que obra a f.° 801 a 806, cuaderno n.° 3, consistente en decisión de acción de tutela en segunda instancia, en la cual se confirma que el Radicación n.° 59400 52 SCLAJPT-10 V.00 demandante no cumple con los requisitos para acceder al retén social. 6. Gustavo Candelario Escorcia Escorcia: El Juez de la apelación no valoró los documentos de f. ° 1863 a 1867 y 1868 a 1874, cuaderno n.° 6, y los de f.° 1236 a 1244 cuaderno n.° 4, consistentes en las decisiones de tutela impetradas por el demandante, en las que, a través de la impugnación en la primera acción, y ante el Juez unipersonal, en la segunda que interpuso, se declara que no cumple con los requisitos para acceder al retén social; más los documentos que enseñan que ya se había acatado la decisión de primer grado, en la que ordenaba el reintegro del trabajador. 7.

Néstor Julio Varela Jiménez: El sentenciador no observó el contenido de los documentos de folios 1236 a 1244 del cuaderno n.° 4, que enseñan la revocatoria en segunda instancia de la sentencia que reconoció su pertenencia al retén social; así como tampoco, la información que se ofreció en escrito visible a f.° 2147 del cuaderno n.° 7, en la que se advirtió al Tribunal el cumplimiento de la providencia CC T- 453-2008, que dispuso en favor del peticionario, el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir entre la fecha del despido y el acto de liquidación de la empresa, por lo que, concluye, no puede ser condenado dos veces por el mismo hecho.

Radicación n.° 59400 53 SCLAJPT-10 V.00 8. Iván Alcides Vásquez Acevedo: El Colegiado no vio que en el documento de f.° 1949 a 1952, cuaderno n.° 7, se encuentra consignada decisión de tutela de segunda instancia, en la cual se concluye que el reclamante no cumple con los requisitos para acceder al retén social. 9. Prisciliano Echeverría Consuegra: No se valoraron los documentos de folios 1225 a 1228, 1236 a 1244; 1259 a 1267 del cuaderno n.° 4; folios 1997 a 2014 del cuaderno n.° 7 y f.° 3617 a 3618 del cuaderno n.° 9, que dan cuenta de sendas interposiciones de acción de tutela, por medio de las cuales, en principio, se negó su pertenencia al retén social y, con posterioridad, se ordenó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales causados entre el 2003 y el 2006; junto con los comprobantes del cumplimiento de la sentencia, como se le indicó al Juez de la alzada a folio 2146 del cuaderno n.° 7, por lo que no podía condenarse nuevamente por ese pago. 10.

Nelson Enrique Oviedo: El segundo fallador no observó el contenido del documento de f. ° 3562 o 2839 a 2782 del cuaderno n.° 9, consistente en desembargo por cuota alimentaria, con la que se demuestra que no ostenta la calidad de padre cabeza de Radicación n.° 59400 54 SCLAJPT-10 V.00 familia, de acuerdo con los parámetros de la sentencia de la Corte Constitucional. 11.

José Rafael Gómez de La Cruz: No se valoró el documento de f. ° 1610 a 1614 del cuaderno n.° 6, sobre la decisión constitucional que le amparó el derecho de petición, no porque hubiese elevado solicitud, alegando su condición como padre cabeza de familia y que su núcleo familiar no está integrado por menores de edad. 12. Oswaldo de Jesús Beleño Rueda: El Tribunal erró al considerar que la acción de tutela obrante en f.° 1236 a 1244 del cuaderno n.° 4, había sido interpuesta por el convocante, ya que esta no se dirigió por él, incumpliendo con el requisito necesario para acceder a la protección concedida; que, además, no tiene hijos menores de edad (f. ° 72 a 89, ibidem).

XVII. RÉPLICA Solicitan, que el cargo no prospere en razón a que, para acceder al plan de pensión anticipada, se establecieron como requisitos encontrarse vinculado a la empresa antes del año 1992, fecha en la que se convirtió en empresa industrial y comercial del Estado y tener al año 2013, 13 años o más vinculado como trabajador oficial; que en ninguna parte se estableció que se debía cumplir con una edad, como mal Radicación n.° 59400 55 SCLAJPT-10 V.00 afirma el recurrente; que los trabajadores contaban con un derecho adquirido sobre la pensión de jubilación, en razón a que habían completado el tiempo de servicios y solo les faltaba cumplir la edad para acceder a esa prestación en una de las tres modalidades establecidas (f.° 141 a 142, ib).

XVIII. CONSIDERACIONES En la sentencia CC SU-143-2020, se señaló que los cuestionamientos realizados por el censor, tendientes a derribar la protección concedida a los demandantes como beneficiarios del retén social, podía agruparse de acuerdo al tipo de omisiones probatorias que adjudicó, así: 1. Que Gonzalo Enrique Triana Vergara, Luis Rafael Muñoz Mármol, José Rafael Gómez de la Cruz, Oswaldo de Jesús Beleño Silva y Layla María Garzón Diab, no elevaron reclamación tutelar y no tenían la condición de padre o madre cabeza de familia. 2.

Que los señores Mario Orlando Durán Morales, Ricardo de Jesús Marchena Muñoz, Néstor Julio Varela Jiménez y Prisciliano Echeverría Consuegra, recibieron el pago de la indemnización impuesta, como consecuencia del reintegro ordenado mediante acción tutelar. 3. Que los actores Jesús Antonio Hernández Rodríguez, Iván Alcides Vásquez y Gustavo Candelario Escorcia, no ostentaban la condición de padres o madres cabeza de Radicación n.° 59400 56 SCLAJPT-10 V.00 familia o de pre pensionados, según los fallos de tutela que les fueron adversos.

Concluyó, en relación con el primer grupo de convocantes que «[…] la magnitud de los errores de técnica en la formulación del recurso era grave e impedía realizar un estudio de fondo», debido a que no era posible inferir cuál era la incidencia de la omisión probatoria que se había endilgado y a que «[…] los demás argumentos […] realmente no demuestran que el Tribunal haya incurrido en una violación de la ley sustancial por la vía indirecta, sino que representan meras alegaciones de instancia que no son procedentes en sede de casación».

Aseguró, en perspectiva de los dos grupos de trabajadores restantes, que «[…] los errores de técnica del PAR TELECOM eran salvables a la luz de un estándar flexible en la valoración de [los] requisitos [del recurso]», pues: i) la impugnación individualizó las pruebas no valoradas por el sentenciador; ii) el censor no tenía la obligación de cuestionar la valoración que el Tribunal dijo haber realizado de todos los medios de convicción, porque en rigor no emitió juicio de valor al respecto y, iii) aunque el Colegiado sí aludió a algunas de las documentales que se señalaron como no apreciadas, lo cierto era que «[…] no efectuó ninguna consideración respecto de su contenido» Aclaró, que de la sustentación del cargo también se lograba deducir, cuál era la incidencia de esos específicos errores en el resultado de la sentencia, porque de una parte, Radicación n.° 59400 57 SCLAJPT-10 V.00 el impugnante aseguró, que el pago de los créditos concedidos ya había sido realizado, por lo que la condena de estos constituiría un eventual enriquecimiento ilícito; mientras que, de otra, «[…] Aunque no es posible concluir que todos los fallos de tutela a los que hizo referencia el PAR TELECOM tienen efectos de cosa juzgada», podía colegirse que cuestionó al sentenciador de haberla desconocido.

Agregó, que la entremezcla de vías existente en la argumentación del cargo, por reparar en los requisitos jurídicos para tener la calidad de pre pensionados y los fácticos para ostentar la de padres o madres cabeza de familia, eran salvables debido a que la estimación del ataque era preponderantemente de hecho y, El Tribunal Superior de Barranquilla condenó al PAR a pagar una “indemnización por la protección legal del Retén Social, sustitutiva del reintegro” a favor de 13 de los 19 demandantes.

Lo anterior por cuanto (i) 9 de ellos tenían la calidad de madres/padres cabeza de familia, y (ii) 4 tenían la calidad de prepensionados, a saber: Oswaldo de Jesús Beleño Silva, Jesús Antonio Hernández Rodríguez, José Rafael Gómez de la Cruz y Mario Orlando Durán Morales. En estos términos, la colisión de modalidades únicamente afectaría las alegaciones presentadas respecto de estos cuatro demandantes.

Las alegaciones presentadas frente al resto de los demandantes, que no tenían la condición de prepensionados, no adolecerían de este defecto técnico. Por estas razones, la Corte concluye que el error técnico de colisión era salvable o, por lo menos, solo afectaba las alegaciones respecto de 4 de los 13 demandantes a quienes se les concedió el beneficio del retén social.

Ordenó en ese contexto, dejar incólume lo decidido en relación con el primer grupo de trabajadores y que la Sala: (i) analice si el Tribunal Superior de Barranquilla incurrió en una violación indirecta de la ley sustancial al no valorar los medios probatorios que el PAR TELECOM individualizó en el recurso de casación respecto de cada uno de los demandantes que se Radicación n.° 59400 58 SCLAJPT-10 V.00 encuentran en el segundo y tercer grupo;

(ii) resuelva si los extrabajadores incluidos en estos grupos, tenían o no derecho a recibir una “indemnización por la protección legal del Retén Social, sustitutiva del reintegro”; y (iii) con base en ello, decida si la sentencia del Tribunal Superior debe o no ser casada. Así las cosas, se impone advertir que para estudiar el cargo como se solicita respecto de los dos últimos grupos de demandantes, se prescindirá de cualquier cuestionamiento jurídico imposible de abordar por la senda elegida, lo que implica determinar, según lo señaló la Corte Constitucional, sí el Colegiado vulneró la ley al ordenar la indemnización sustitutiva del reintegro, como consecuencia del pago de la misma o de la existencia de fallos judiciales al respecto.

Realiza la Sala la anterior precisión, para exaltar que el análisis del recurso, corresponde con la dirección que el Juez constitucional desentrañó como válida para lograr el quiebre de la decisión, a pesar de que no existe correspondencia entre ese entendimiento y el conflicto que fue planteado en la alzada. Así se dice, porque en la apelación de la segunda sentencia, lo que la recurrente indicó es que los actores no demostraron los requisitos establecidos en la jurisprudencia para tenerse como padres o madres cabeza de familia, pero no, como lo indicó la Corte Constitucional: i) que por su pertenencia a ese grupo hubieren obtenido reconocimiento de lo condenado o, ii) que por virtud de sentencias de tutela que hicieren tránsito a cosa juzgada ya había sido definida la controversia.

Radicación n.° 59400 59 SCLAJPT-10 V.00 Por tanto, aunque lo dicho descartaría la estructuración de los defectos fácticos, pues al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL196-2019, el Tribunal no podría incurrir tales yerros por no haber sido temas sobre los que se pronunció, con sujeción a los criterios CC SU-143-2020, la Sala responderá las críticas del recurso, así: 1.

Primer Grupo: De la pertenencia al retén social de Gonzalo Enrique Triana Vergara, Luis Rafael Muñoz Mármol, José Rafael Gómez de la Cruz, Oswaldo de Jesús Beleño Silva, Layla María Garzón Diab y Nelson Enrique Oviedo: La impugnación en la sustentación del cargo, olvidó como en los anteriores, que en materia laboral y de seguridad social, el recurso extraordinario es rogado y debe sujetarse a las reglas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, pues son parte esencial de un debido proceso del artículo 29 de la CP, como se ha indicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en las CSJ SL1012- 2019 y CSJ SL142-2020.

En efecto: 1.1. A pesar de que el censor elige la senda fáctica para confrontar la legalidad del fallo impugnado, en la cual, la discusión está mediada principalmente por la discrepancia que tenga en torno a la forma como el Tribunal valoró las Radicación n.° 59400 60 SCLAJPT-10 V.00 pruebas y las conclusiones que de ello extrajo, introduce impropiamente, un cuestionamiento de naturaleza jurídica, al asegurar que los demandantes no tenían la condición de pre pensionados, porque la edad en perspectiva de la cual ha de establecerse aquella, es la que determinan la ley, según el adecuado entendimiento del artículo 12 de la Ley 790 de 2002; así lo explica en relación con ese tópico, al decir: […] El artículo 12 de la Ley 790 de 2002 hizo relación a los requisitos previstos para la pensión de jubilación o de vejez, es decir contempló ese beneficio partiendo del entendido de la proximidad a la pensión de carácter legal […] Así mismo, conviene indicar que para acreditar el derecho al plan de pensión anticipada, el demandantes debía cumplir con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]» (f.° 75, 76, 78, 79, 80, 81, 83, 85, 86. 87,87, 88, 89, cuaderno de la Corte).

Lo dicho, porque aquellas críticas no requieren, como se precisó en la sentencia CSJ SL1672-2018, de «[…] la valoración concreta de los medios de persuasión, sino de una respuesta jurídica abstracta, producto de una reflexión normativa», motivo por el cual, a no dudarlo «[ ] debieron plantearse y argumentarse por la senda de puro derecho». 1.2.

De contera, como las anteriores discusiones de naturaleza jurídica, el recurrente las increpa a la par con cuestionamientos propios de la vía indirecta, al adjudicarle al sentenciador dos defectos fácticos, producto de algunas omisiones de valoración probatoria, la acusación, como se explicó en la sentencia CSJ SL1695-2019, devela el defecto subsiguiente de entremezclar las sendas de violación de la causal primera del recurso no ordinario, no obstante que, por ser excluyentes, exigen una proposición autónoma y Radicación n.° 59400 61 SCLAJPT-10 V.00 diferente, debido a que, por la de puro derecho se acusa la existencia de errores jurídicos en el juicio del Tribunal, mientras que, en la seleccionada, con prescindencia de estos, exclusivamente equivocaciones fácticas. 1.3.

Al margen de lo anterior, no podría la Corte analizar el cargo, porque la censura también omite el deber ineludible de atacar todas las valoraciones probatorias que cimentaban el fallo, de la manera que lo ha adoctrinado la Sala en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046, cuya regla se reitera en la CSJ SL5158-2018, al señalar con perentoriedad, que «[…] si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, compete al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos», debido a que «[…] con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo, y por ende, rogado del recurso».

Tal la conclusión, en razón a que, de una parte, el censor refiere de forma genérica «[…] como pruebas indebidamente valoradas los medios de convicción a los que aludió la Corporación acusada en el folio 74 de la sentencia de segunda instancia […]», sin reparar que el Tribunal, en ese folio, correspondiente al 3579 del cuaderno n.° 11, no se hace alusión ninguna prueba, ya que lo que aparece transcrito en esa pieza del proceso es un aparte de la sentencia CC SU- 062-2010, sobre el derecho fundamental de la seguridad social y su tratamiento en la Declaración Americana de los Radicación n.° 59400 62 SCLAJPT-10 V.00 Derechos Humanos. De otra, denuncia la omisión apreciativa de documentales que sí cimentaron el fallo, olvidando que una cosa es valorar de manera errónea una prueba y otra muy distinta, no observarla, puesto que en el primer caso, se expresa un concepto o juicio de valor frente a ella y, en el segundo, se omite darle mérito probatorio, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL643-2020, con referencia en la sentencia CSJ SL4537-2018, por lo que no podía adjudicar al sentenciador, no haber apreciado documentales sobre las que sí se pronunció, de la manera que también lo concluyó la Sala en la sentencia CSJ SL1913-2019.

Y en relación con las probanzas que dice no fueron estimadas, no explicó, debiendo hacerlo, cuál era la incidencia de esa omisión. En síntesis, la impugnación obvió como se ha adoctrinado, entre otras en las sentencias CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017, que no basta con adjudicar ciertas falencias en la actividad de valoración probatoria del segundo juzgador, sino que al tenor de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90, CPTSS, debía: i) individualizar los yerros fácticos; ii) adjudicar de forma clara el error de apreciación, esto es, que no se valoró una prueba que reposa en el trámite o que se contempló de manera equivocada, refiriéndose en primer lugar a las que tienen carácter de calificado y, de ser el caso, los demás medios de convicción; iii) confrontar mediante un razonamiento lógico lo que dedujo Radicación n.° 59400 63 SCLAJPT-10 V.00 el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iv) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida.

En efecto, constata la Sala, por ejemplo, que respecto Gonzalo Enrique Triana Vergara, el Tribunal dijo haber tenido en cuenta: i) el fallo de tutela mediante el cual se revoca la sentencia dictada por el Juez Octavo Penal del Circuito de Barranquilla y, en su lugar, ordena a TELECOM ofrecer la pensión anticipada (f.° 104 a 110, cuaderno n.° 1, 1434 a 1437, cuaderno n.° 5); ii) la Resolución n.° 094 del 5 de julio de 2005, en la que se niega la solicitud de pensión anticipada (f.° 104 a 110, cuaderno n.° 1, 1434 a 1437, cuaderno n.° 5); iii) el agotamiento de la reclamación administrativa, para que se reconociera la pensión anticipada (f.° 117 a 119, cuaderno n.° 1), iv) la copia de la tarjeta de identidad del menor Brayan Darío Triana; v) el registro civil de nacimiento Gonzalo Enrique Triana (f.° 886, cuaderno n.° 3, f.° 2637 y 3441 cuaderno n.° 9); vi) el certificado de estudio de Brayan Darío Triana (f.° 2639 a 262, cuaderno n.° 9).

Así como: vii) la acción de tutela instaurada por el demandante (f.° 1229 a 1235, cuaderno n.° 4); viii) el fallo de tutela de primera instancia en la que se les niega el derecho por improcedente (f.° 1236 a 1244, cuaderno n.° 4); ix) el derecho de petición para el ingreso al plan de pensión anticipada (f.° 1422 a 1425, cuaderno n.° 5); x) la copia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el demandante (f.° 1426 a 1433, cuaderno n.° Radicación n.° 59400 64 SCLAJPT-10 V.00 5); xi) el oficio n.° 003152 en que se le da cumplimiento al fallo de tutela del Tribunal (f.° 1438, cuaderno n.° 5); xii) el incidente de desacato al fallo (f.° 1455 a 1458, cuaderno n.° 5); xiv) el recurso de reposición contra la Resolución n.° 094 de 5 de julio de 2005, que negó la inclusión al plan de pensión anticipada (f.° 1465 a 1468, cuaderno n.° 5); xv) la respuesta al Defensor del Pueblo negando priorización por falta de información (f.° 1472 a 1474, cuaderno n.° 5) y, xvi) el Oficio n.° 08470 de 17 de abril de 2007, negando la petición de acogimiento al plan de pensión anticipada (f.° 1475 a 1476, cuaderno n.° 5).

Mientras que la acusación asegura, con error, que el sentenciador no valoró los documentos de f.° 104 a 110, cuaderno n.° 1 y que tampoco apreció los de folios 112 a 115 cuaderno n.° 1. Así se dice, porque las primeras probanzas sí fueron apreciadas y, no obstante, el Juez de la alzada no hizo alusión a las últimas, tal omisión es intrascendente, si se repara en que, en todo caso, sí advirtió que en favor del reclamante se había fallado una tutela anterior y se había dispuesto su consecuente cumplimiento.

Ahora, en lo que respecta a Luis Rafael Muñoz Mármol, el sentenciador afirmó haber valorado: i) el agotamiento de la reclamación administrativa para reconocimiento del plan de pensión anticipada (f.° 128 a 130, cuaderno n.° 1), ii) el Oficio n.° 004865 de octubre 9 de 2003, por el cual Telecom en liquidación notifica al trabajador que no cumple con los Radicación n.° 59400 65 SCLAJPT-10 V.00 requisitos para gozar de la protección de retén social establecido en la Ley 790 de 2002 y el Decreto Reglamentario 190 de 2003 (f.° 1580 cuaderno n.° 5); iii) el Oficio n.° 05- 4208-027805 de 23 de junio de 2005, a través del que la ex empleadora notifica al trabajador el contenido de la Sentencia CC SU-389-2005, otorgándole cinco días para probar su condición de padre cabeza de familia (f.° 1582 cuaderno n.° 5); iv) la solicitud para ingresar al programa de padre cabeza de familia; v) la copia de la cédulas de ciudadanía del trabajador y cónyuge; vi) la partida de matrimonio donde consta que contrajo nupcias con la señora Nancy Román Fonseca; vii) el registro civil de nacimiento de Nancy Cecilia Román Muñoz, donde señala que nació el 6 de diciembre de 1988; viii) el certificado de estudios de educación media; ix) las declaraciones extraprocesales de convivencia y dependencia económica; x) la cédula de ciudadanía de Kelly Johana Román Muñoz, en el que se lee que nació el 21 de octubre de 1979 (f.° 1583 a 1590 cuaderno n.° 5).

Sin embargo, la impugnación (f.° 78 a 79, ibidem), a más de criticar, exclusivamente, la falta de valoración del documento de f.° 128 a 130 del cuaderno n.° 1, lo hace equivocadamente, porque, como quedó visto de la anterior remembranza, éste sí fue apreciado. A su turno, en relación con el derecho de Oswaldo de Jesús Beleño Rueda, el Juzgador aludió que apreció: i) el agotamiento de la reclamación administrativa para el reconocimiento del plan de pensión anticipada (f.° 142 a 144, Radicación n.° 59400 66 SCLAJPT-10 V.00 cuaderno n.° 1); ii) la respuesta de reclamación administrativa de reconocimiento y pago de PPA, negado (f.° 145 a 146, cuaderno n.° 1); iii) el fallo de tutela de primera instancia dictado por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, negando por improcedente (f.° 1236 a 1244, cuaderno n.° 4); iv) la solicitud de pago de prestaciones sociales e indemnizaciones (f.° 1368 a 1643 cuaderno n.° 6); v) el Oficio n.° 001350001383 de 5 de junio de 2003 por el cual Telecom en liquidación informa al trabajador que no es posible incluirlo dentro del programa de pensión anticipada por no reunir los requisitos de ley (f.° 1645 a 1677 cuaderno n.° 6).

Al igual que, vi) la petición para ingresar al programa de padres cabeza de familia acompañada de una declaración extraprocesal; vii) el certificado de estudios del hijo Edwar Alexis Beleño Mendoza, donde se indica cursa 11 grado de educación media vocacional en el Colegio Nuestra Señora de Las Mercedes (f.° 1652 a 1656, 1665, cuaderno n.° 6); viii) el Oficio n.° 4742 de 22 de diciembre de 2003 por el cual Telecom en liquidación notifica al empleado que no hará parte del programa de protección como padre de cabeza de familia por no reunir los requisitos legales (f.° 2657, 1658 cuaderno n.° 6): ix) el Oficio n.° 3713 de 22 de diciembre de 2003 en el mismo sentido (f.° 1667, 1668 cuaderno n.° 6); x) el Derecho de petición elevado el 8 de noviembre de 2004, solicitando la pensión anticipada de jubilación (f.° 1669 cuaderno n.° 6); xi) el Oficio n.° 1670 de 23 de junio de 2005, por el cual, la empresa informa al trabajador los alcances de la sentencia CC SU-389-2005 sobre padres cabeza de familia Radicación n.° 59400 67 SCLAJPT-10 V.00 (f.° 1670 cuaderno n.° 6).

En contraste y con error, la censura reclama (f.° 88 a 89, ibidem) la no valoración, únicamente, del documento de f.° 1236 a 1244 del cuaderno n.° 4. De otro lado, en punto a José Rafael Gómez de la Cruz, el Colegiado observó: i) el agotamiento de la reclamación administrativa para reconocimiento del plan de pensión anticipada (f.° 133 a 135, cuaderno n.° 1); ii) la respuesta a la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de PPA., negada (f.° 136,137, cuaderno n.° 1); iii) el carnet de afiliación en salud Colsanitas, a nombre de Karen Johana Gómez Toscán (f.° 567, cuaderno n.° 3); iv) la copia de la cédula de ciudadanía del demandante (f.° 877, cuaderno n.° 3); v) el registro civil de nacimiento de José Rafael Gómez de la Cruz, quien nació el 31 de octubre de 1954 (f.° 878, cuaderno n.° 3) y, vi) la sentencia de tutela del 12 de diciembre de 2005, del Juzgado 8° penal del Circuito de Barranquilla, negando el amparo, f.° 1610 a 1614, cuaderno n.° 6, documento del que con desacierto, señala el ataque (f.° 87 – 88, ibidem), no fue tenido en cuenta por el Tribunal, dejando incólume la apreciación probatoria sobre los anteriores.

En lo que respecta al derecho reconocido a Layla María Garzón Diab (f.° 86 a 87, ib), el censor partió de una premisa argumentativa falsa, porque cuestionó el fallo por haberle reconocido la condición de pre pensionada, no obstante que Radicación n.° 59400 68 SCLAJPT-10 V.00 en torno a esa reclamante, el Tribunal aseguró: […] existe evidencia de que para esa calenda tenía dos hijas de nombres […] la primera estudiante de medicina […] y la última en 8° de educación […].

En efecto al realizar un análisis de fondo del caso concreto de la demandante su situación se encuentra íntimamente ligada con las condiciones a que aluden las sentencias SU 389 del 13 de abril de 2005 y T 645 de 2009 […] por lo tanto, se considera que a la demandante le asiste derecho a la protección en su condición de madre cabeza de familia (f.° 3576 cuaderno n.° 11) De donde, halla la Corte que el recurrente desconoce, de la manera que se ha venido adoctrinando, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037;

CSJ SL791-2013, CSJ SL10055-2014, CSJ SL12873-2015, CSJ SL8344–2016, CSJ SL5268-2017, CSJ SL593-2018, CSJ SL2612-2020 y CSJ SL1982-2020, que la acusación debe ser «completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido» y que, para lo último, como se indicó en la sentencia CSJ SL21798-2018, es imprescindible que confronte las verdaderas razones del fallo.

Finalmente, se agrega, que aunque las consideraciones de la sentencia de tutela que se acata, no incluyó en ninguna de sus clasificaciones, los reclamos presentados respecto del derecho concedido a Nelson Enrique Oviedo, ha de entenderse, que por su semejanza con las anteriores hipótesis, pertenece a la presente agrupación, pues respecto de él la censura no reclamó que hubiere realizado el pago de lo condenado (segundo grupo) o que se encontrare decidido por la jurisdicción constitucional su derecho (tercer grupo).

Radicación n.° 59400 69 SCLAJPT-10 V.00 En efecto, en torno a tal demandante, la acusación esgrime (f. 85 a 86, ibidem), que el Tribunal no valoró los documentos de folios 3562 y 2840 a 2782 del cuaderno n.° 9, sin decir de qué se tratan esas probanzas; así como también, que no valoró la orden de desembargo judicial, no obstante que sí fue tenida en cuenta por el Juzgador, pues, dijo haber tenido en consideración, las siguientes: i) el agotamiento a la reclamación administrativa para reconocimiento de la pensión anticipada (f.° 113 a 115, cuaderno n.° 1); ii) la respuesta a la reclamación administrativa, reconocimiento y pago de PPA, negada (f.° 216, 217, cuaderno n.° 1); iii) el oficio del Juzgado Séptimo de Familia de Barranquilla, dirigido al Jefe de Recursos Humanos de TELECOM, comunicando desembargo por cuota de alimentos de Sara Bujato Pedrozo (f.° 2839 cuaderno n.° 9); iv) la copia de cédula de ciudadanía de Fidia Rosa Oviedo Yunes y el certificado de estudios cursando décimo semestre de derecho en la Universidad Simón Bolívar (f.° 2840, 2851 a 2843, cuaderno n.° 9).

Más v) el certificado de estudios de Nelson Enrique Oviedo Yunes, donde consta que cursa 5° grado de Educación Básica en el Colegio 20 de Julio de San Isidro, Barranquilla (f.° 3567 cuaderno n.° 9); vi) los certificados de estudios de los años lectivos siguientes hasta 2007 (f.° 2845 a 2847 cuaderno n.° 9); vii) el registro civil de nacimiento de Nelson Enrique Oviedo Yunes, nacido el 12 de diciembre de 1991, de Fidia Rosa Oviedo Yunes nacida el 1° de junio de 1983 y viii) copia de contraseña de cédula de ciudadanía (f.° Radicación n.° 59400 70 SCLAJPT-10 V.00 2849 a 2851 cuaderno n.° 9).

Por las razones anotadas se desestima el cargo tendiente a lograr el quiebre del derecho concedido a los reclamantes preliminarmente analizados. 2. Segundo y tercer grupo Reitera la Corporación que la Corte Constitucional planteó que el cuestionamiento del cargo respecto de Mario Orlando Durán Morales, Ricardo de Jesús Marchena Muñoz, Néstor Julio Varela Jiménez y Prisciliano Echeverría Consuegra era claro, en tanto que el recurrente aseguró que las pruebas omitidas por el sentenciador en relación con estos, daban cuenta del pago que realizó por iguales derechos a los que había sido condenado y que, por ende, no era posible premiar un enriquecimiento ilícito.

Por su parte, en relación con Jesús Antonio Hernández Rodríguez, Iván Alcides Vásquez y Gustavo Candelario Escorcia, consideró el Juez constitucional, que era dable inferir, que había sido denunciada la vulneración de la cosa juzgada. En ese contexto, la Sala analizará si las documentales esgrimidas por la censura acreditan la existencia de los defectos fácticos protuberantes relacionados con esos temas, para lo cual, en primer lugar, detallará el contenido de los medios de convicción señalados por la acusación, en tanto que la orden constitucional impone analizar si «[…] el Tribunal Radicación n.° 59400 71 SCLAJPT-10 V.00 incurrió en una violación indirecta de la ley sustancial al no valorar los medios probatorios que el PAR TELECOM individualizó en el recurso de casación respecto de cada uno de los demandantes que se encuentran en el segundo y tercer grupo […]». 1.

Mario Orlando Durán Morales: La impugnación en el plano eminentemente fáctico señaló que el Tribunal pasó por alto i) que hubo decisión de Juez constitucional en segunda instancia que negó el beneficio del retén social, por falta de cumplimiento de requisitos (f.° 50 a 54, cuaderno n.° 1); ii) que a pesar de ello, en acatamiento de la primera decisión en ese trámite sumario, ya había procedido con el reintegro (f.° 49, ibidem), «previo pago de los emolumentos salariales y conforme se verifica a folios 3391 a 3402 del c. 9» y, iii) que la certificación médica solo hace alusión al suministro de medicamento y no a que la paciente requiera cuidado permanente de su progenitor (f.° 32, cuaderno n.° 1).

Al respecto, encuentra la Corte: a) Que el Juzgado Quinto de Familia de Barranquilla el 11 de octubre de 2005, resolvió acción de tutela a favor del demandante, tras disponer: 1.° TUTELAR los derechos fundamentales a la IGUALDAD, EDUCACIÓN Y DEMÁS DERECHOS DE LOS MENORES CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 44 DE LA CN, MÍNIMO VITAL y TRABAJO a MARIO ORLANDO DURÁN MORALES y los menores […].

Radicación n.° 59400 72 SCLAJPT-10 V.00 2.° ORDENAR a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM EN LIQUIDACIÓN, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del presente fallo, reintegre en sus labores al señor MARIO ORLANDO DURÁN MORALES como beneficiario del RETÉN SOCIAL hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa y en los términos y condiciones señalados en los considerandos de esta decisión, le reconozca al demandante todos los salarios y prestaciones a las cuales tenía derecho desde la fecha en la cual fue desvinculado y hasta el momento en que sea efectivamente incorporado a la nómina de la entidad (folios 44 a 48, cuaderno n.° 1). b) Que el apoderado general de la liquidación de Telecom, el 19 de octubre de 2005 informó al señor Mario Orlando Durán Morales que: […] dando cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Quinto de Familia de Barranquilla […], usted fue reintegrado a su cargo a partir de la fecha, en calidad de padre cabeza de familia, sin solución de continuidad en el contrato laboral desde que la empresa le suprimió el cargo.

Una vez liquidados los valores que le hubieren correspondido por concepto de salarios y prestaciones sociales desde la supresión del cargo a la fecha, se realizarán los respectivos cruces de cuentas, informándole el estado de las mismas; que de quedar saldo a favor de la Empresa […] deberá autorizar por escrito el monto de descuento mensual correspondiente para abonar a la deuda a favor de esta Entidad (folio 49, ibidem). c) Que el director de unidad personal de Telecom en Liquidación, el 4 de noviembre de 2005, comunicó al demandante: Una vez incluida en el Retén social en aplicación de la sentencia expedida por la H. Corte Constitucional, la Unidad de Personal adelantó los procedimientos requeridos para la liquidación y pago de los salarios y prestaciones sociales causadas desde el momento de su desvinculación. Para su conocimiento informamos lo siguiente: Radicación n.° 59400 73 SCLAJPT-10 V.00 - Fue incluida en el sistema de nómina a partir de la segunda quincena del mes de Octubre de 2005, adjunto al presente encontrará el desprendible de pago correspondiente. - El valor que se le canceló por concepto de cesantías en la liquidación efectuada en el año 2003, fue registrado en el sistema como un anticipo; por lo tanto dicha suma no se involucró en el cruce de cuentas y la verá reflejada de esta manera en el próximo extracto de cesantías que reciba. - Igualmente, encontrará anexa la relación de los pagos y descuentos liquidados desde su desvinculación y el cruce de cuentas efectuado. - Para efectos del cruce de cuentas, fueron incluidos los valores liquidados desde el momento de su desvinculación hasta junio 30 de 2005. - El valor resultante a su favor en el cruce de cuentas y lo correspondiente a la liquidación de la primera y segunda quincenas de junio, fueron consignados en la última cuenta registrada en el sistema; en caso de no encontrarse activa, favor informarlo por escrito […] indicando la entidad Bancaria, el número y tipo de cuenta. - Como puede observar en la relación de pagos y descuentos liquidados, se le cancelaron dos turnos de vacaciones; si aún no ha sido programado para el disfrute de los mismos, deberá disfrutarlos a partir del próximo 17 de noviembre y hasta el 29 de diciembre inclusive. - Los descuentos con destino al Fondo de Vivienda de Telecom, se le aplicaron en las condiciones vigentes al momento de la desvinculación, cualquier información favor comunicarse con la Dr […] del área de cartera. - En caso que el cruce de cuentas presente “saldo a favor de Telecom”; favor devolver, en los 5 días siguientes al recibo de esta comunicación, el formato anexo debidamente diligenciado […] con el fin de autorizar el descuento en nómina correspondiente hasta cubrir el valor de dicho saldo (folio 3391, cuaderno n.° 9). d) Que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia del 28 de noviembre de 2005, revocó la orden de reintegrar al demandante y dispuso: «Declarar improcedente la tutela presentada por el señor MARIO ORLANDO DURÁN MORALES en contra de TELECOM Radicación n.° 59400 74 SCLAJPT-10 V.00 – EN LIQUIDACIÓN».

Y para el efecto, consideró que, […] al no aportar el señor MARIO ORLANDO DURÁN MORALES, certificación expedida por la empresa accionada donde se le acredite idóneamente que cumple con los requisitos para adquirir la condición de padre cabeza de familia, mal puede alegar violación de derecho fundamental alguno, puesto que en ningún momento se ha encontrado amparado en el marco del artículo 12 de la Ley 797 de 2002.

En cuanto a que el accionante impetre esta acción como mecanismo transitorio, debemos atenernos a que la tutela no es el mecanismo idóneo, por cuanto efectivamente el actor tiene otros mecanismos de defensa judicial, a los cuales puede acudir para controvertir las decisiones de la entidad demandada, como lo es la vía ordinaria y no la del Juez de tutela […]; asimismo la Corte Constitucional, excepcionalmente, ha reconocido la procedencia de la acción de tutela cuando, en casos semejantes, se prueba la condición de padre cabeza de familia y por ende la vulneración o amenaza de derechos constitucionales fundamentales de la misma.

Lo cual, se repite, no ocurrió en este caso. Por otro lado, se tiene que Telecom – en liquidación le canceló y pagó al accionante la liquidación final de sus prestaciones sociales y la indemnización correspondiente, por lo que es claro que en la actualidad al actor n ose le afecta el mínimo vital […] (f.° 48 a 54, ib). e) Que la empresa empleadora elaboró «comprobante[s] de pago» a nombre del señor Mario Orlando Durán Morales, suscritos por el director de unidad de personal, titulados «Relación de pagos y descuentos pendientes – reintegro», teniendo en cuenta: sueldos, bonificaciones convencionales y primas graduales entre julio de 2003 y junio de 2005, la «bonificación recar dic» para diciembre de 2003 y 2005, una prima de saturación en enero de 2004 y octubre de 2005, primas semestrales en junio de 2004 y 2005, primas anuales y de navidad en diciembre de 2003 y 2004, aportes en Radicación n.° 59400 75 SCLAJPT-10 V.00 seguridad social integral y otros conceptos, como «CUOTA UST», «F.V.T NUEVOS», «VIDA VIV.TELE», «PRODECESAR ATL.», «CIUD UNIV ATL», concluyendo que: RESUMEN DEL CRUCE DE CUENTAS $54.121.503 VALOR TOTAL A REINTEGRAR A TELECOM $54.121.503 MENOS SALARIOS Y PRESTACIONES DESDE LA DESVINCULACIÓN $33.150.852 SALDO RESULTANTE A FAVOR DE TELECOM $20.970.651 (f.° 3391 a 3402, cuaderno n.° 9) f) que el 24 de agosto de 2005, el médico tratante de una hija menor de edad del actor, certificó que padecía blefaritis seborreica, que requería tratamiento permanente y controles médicos en forma regular (f.° 32, cuaderno n.° 1). 2.

Ricardo de Jesús Marchena Muñoz La censura insistió que el reclamante no acreditó los requisitos para tenerse como beneficiario del retén social en su condición de padre cabeza de familia; que inclusive en el informativo obraba sentencia de tutela de segundo grado, mediante la cual se negó la protección implorada (f.° 1530 a 1536 o 1514 a 1520, cuaderno n.° 5); que, sin embargo, después de haber promovido una segunda acción constitucional en otro distrito, en decisión del 23 de noviembre de 2007, logró su cometido (f.° 2015 a 2034, cuaderno n.° 7); que por lo anterior, acató la orden y pagó los salarios y prestaciones sociales causados entre el 2003 y Radicación n.° 59400 76 SCLAJPT-10 V.00 2006, como se verifica a f.° 264, cuaderno n.° 1, f.° 1477 a 1481 o 1525 a 1539, cuaderno n.° 5, con la comunicación de la terminación del vínculo a partir del 31 de enero de 2006.

Sobre lo denunciado, se observa: a) Que el Juzgado Primero de Menores de Barranquilla el 23 de enero de 2006, decidió:

PRIMERO. CONCEDER la acción de tutela propuesta […] por RICARDO DE JESÚS MARCHENA MUÑUZ, contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM EN LIQUIDACIÓN y FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. en amparo de sus derechos fundamentales constitucionales consagrados en los artículos 13, 42, 44 de la Constitución Política.

SEGUNDO. En consecuencia, se ordena a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM EN LIQUIDACIÓN y FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., que en el término de cuarenta y ocho (48) siguientes (sic) a la notificación de este fallo, reintegre en sus labores al señor Ricardo de Jesús Marchena Muñoz como beneficiario del retén social, hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa.

TERCERO. Ordenar al liquidador de Telecom en liquidación, que reconozca al accionante todos los salarios y prestaciones a las cuales tenía derecho desde la fecha en la cual fue desvinculado y hasta el momento en que sea efectivamente incorporado a la nómina de la entidad.

CUARTO. El liquidador de la empresa adelantará el cruce de cuentas correspondiente y, en caso de resultar saldos a favor de la entidad, como la restitución de la indemnización puede no resultar posible en un solo momento debe ofrecer facilidades de pago al accionante que garanticen su subsistencia digna y la de su mejor hijo. En todo caso, llegado el momento de la liquidación definitiva de la empresa podrá materializar los ajustes pendientes con el pago de la indemnización que en ese momento habrá de realizarse […] (f.° 1477 a 1481, cuaderno n.° 5). b) Que el apoderado general de la liquidación de Telecom, el 30 de enero de 2006, informó al señor Ricardo de Jesús Marchena Muñoz que: Radicación n.° 59400 77 SCLAJPT-10 V.00 […] dando cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Primero de Menores de Barranquilla, usted fue reintegrado a su cargo a partir de la fecha, en calidad de padre cabeza de familia, sin solución de continuidad en el contrato laboral desde que la empresa le suprimió el cargo.

Una vez liquidados los valores que le hubieren correspondido por concepto de salarios y prestaciones sociales desde la supresión del cargo a la fecha, se realizarán los respectivos cruces de cuentas, informándole el estado de las mismas; que de quedar saldo a favor de la Empresa […] deberá autorizar por escrito el monto de descuento mensual correspondiente para abonar a la deuda a favor de esta Entidad (folio 264, cuaderno n.° 1). c) Que a través de sentencia del 16 de febrero de 2006, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, revocó la decisión del 23 de enero de igual anualidad que favorecía los intereses del señor Marchena Muñoz, tras encontrar que, […] el accionante cuenta con un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales […] pues tiene la posibilidad de presentar los recursos jurídicos ante la jurisdicción competente para controvertir la decisión de la entidad accionada […] para contradecir el acto administrativo que negó su inclusión en el retén social como padre cabeza de familia (f.° 1530 a 1535, cuaderno n.° 5 que corresponden a los f.° 1514 a 1520, ib). d) Que mediante decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, del 23 de noviembre de 2007, se resolvió: Revocase la sentencia [proferida por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Cartagena, el 10 de octubre de 2007].

Consecuencialmente, se concede la acción de tutela propuesta por el señor RICARDO DE JESÚS MARCHENA MUÑOZ contra el CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN, conformado por FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., FIDUAGRARIA S. A. y FIDUCIARIA POPULAR S. A., que en el término de 48 horas se sirva pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir por Radicación n.° 59400 78 SCLAJPT-10 V.00 RICARDO DE JESÚS MARCHENA MUÑOZ desde el momento de su desvinculación, acaecida el 25 de julio de 2003 hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa que lo fue el 30 de enero de 2006, según la liquidación que resulte a favor del señor MARCHENA MUÑOZ, pero aclarándose que de la suma a pagarse debe imputarse lo que ya le fue cancelado por concepto de indemnización, conforme a la jurisprudencia SU- 389-2005, así como también deducir los eventuales salarios y prestaciones que le hayan sido cancelados, con ocasión al reintegro que se dio inicialmente en virtud de la orden de tutela impartida por el Juzgado Primero de Menores de Barranquilla (f.° 2015 a 2034, cuaderno n.° 7). e) Que mediante Memorial 06-1451 del 31 de enero de 2006, suscrito por el apoderado general para la liquidación, informó al señor Ricardo Marchena Muñoz, que en cumplimiento del artículo 1° del Decreto 4781 de 2005, se da por terminado el contrato de trabajo, por la supresión automática de todos los cargos, advirtiendo que: […] de acuerdo con lo establecido por el Decreto 797 de 1949 el plazo máximo para el pago de sus prestaciones sociales definitivas y la indemnización correspondiente es de 90 días hábiles contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral.

No obstante, se están haciendo las labores pertinentes para lograr el pago en el menor tiempo posible (f.° 1529. cuaderno n.° 5). 3. Néstor Julio Varela Dijo la impugnante, que el actor no acreditó que no tuviera otra alternativa económica; así como tampoco que fuera quien velara por sus hijos menores; que, en efecto, a través de sentencia de segunda instancia en acción de tutela, se concluyó que no reunía los requisitos jurisprudenciales CC SU-389-2005 (f.° 1234 a 1243, cuaderno n.° 4); que, sin embargo por sentencia «T-453-2018» se amparó su derecho con la orden de reconocer los beneficios del retén social, Radicación n.° 59400 79 SCLAJPT-10 V.00 información que corroboró la recurrente en apelación a folio 2147, cuaderno n. 7, por lo que no era viable proferir condena por igual crédito.

Al respecto, halla la Corporación: a) Que el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla el 1° de febrero de 2006, decidió: NEGAR POR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela interpuesta por PRISCILIANA ECHEVERRÍA CONSUEGAR, NESTOR VARELA JIMÉNEZ, MARIO ORLANDO DURÁN MORALES y GUSTAVO ESCORCIA ESCORCIA contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNCACIONES – TELECOM.

Por cuanto la situación fáctica que sirve de sustrato a la misma ya fue decidida anteriormente por parte del Tribunal Superior de Barranquilla […] habiendo denegado la misma pretensión que se aduce ahora, como es la de que los tutelantes al considerarse como padres cabeza de familia con situación económica desfavorable tienen derecho a las prerrogativas del retén social impuesto en la Ley 790 de 2002 y por ende al reintegro al cargo en la empresa en liquidación Telecom S. A., considerándose por el contrario por esa Corporación que no cumplían los tutelantes con los requisitos impuestos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-389-2005, para acceder a ello (f.° 1234 a 1244, cuaderno n.° 4). b) Que mediante Oficio del 22 de mayo de 2008, denominado «Memorial justificativo para que el Fallo de Primera Instancia sea confirmado dentro del Proceso Laboral Ordinario», el demandante informó: NESTOR JULIO VARELA JIMENEZ: Se le reconoció el Retén Social mediante fallo radicado con el número.

R. J.00278-3007 – R-T.2007-402-24. Lo anterior indica que se aumentó el tiempo, ya que ingresó el 17 de abril de 1990, hasta el 1° de febrero de 2006, lo que indica que laboró 15 años, 9 meses y 13 días, por la solución de continuidad en el cargo. 4. Prisciliano Echavarria Consuegra Radicación n.° 59400 80 SCLAJPT-10 V.00 Refirió la promotora del recurso, que no demostraron las circunstancias necesarias al tenor de la sentencia CC SU- 389-2005 para ser beneficiario del retén social; que en principio, los jueces constitucionales negaron la protección implorada (f.° 1225 a 1228, 1236 a 1244 y 1259 a 1267, cuaderno n.° 4), pero que ante acción constitucional que promovió en otro distrito en providencia del 30 de octubre de 2007, se concedió el anhelado amparo (f.° 1997 a 2014, cuaderno n.° 7); que acató dicha decisión pagando los salarios y prestaciones del 25 de julio de 2003 hasta el 30 de enero de 2006 (f.° 3617 a 3618, cuaderno n.° 9), como lo corroboró su apoderada mediante información que allegó al segundo Juez (f.° 2146, cuaderno n.° 7).

Sobre el asunto aparece en el expediente: a) Que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla, el 12 de febrero de 2004, negó por improcedente la acción tutelar promovida por el demandante, en representación de sus hijos menores, tras considerar que el conflicto requería ser agotado ante el Juez natural de la causa, en razón a que no avizoraba un perjuicio irremediable (f.° 1223 a 1226 o 1225 a 1228, cuaderno n.° 4). b) Que el Juzgado Octavo de Familia de Barranquilla el 11 de octubre de 2005, negó la «[…] tutela promovida por el señor PRISCILIANO ECHEVERRÍA CONSUEGRA […]», debido a que «[…] el presente asunto era menester resolverlo por la vía contencioso administrativa, en donde el Juez, con mayores Radicación n.° 59400 81 SCLAJPT-10 V.00 elementos de juicio y mayor debate probatorio, pueda determinar a quién le asiste razón», pues no hallaba prueba suficiente que permitiera tener por acreditado el beneficio del retén social como padre cabeza de familia (f.° 1258 a 1266, ibidem). c) Que mediante sentencia del 1° de febrero de 2006 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, negó por improcedente la acción interpuesta por Prisciliano Echeverria Consuegra contra Telecom, […] por cuanto la situación fáctica que sirve de sustrato a la misma ya que fue decidida anteriormente por parte del Tribunal Superior de Barranquilla – sala Civil Familia, habiendo denegado la misma pretensión que se aduce ahora, como es la de que los tutelantes al considerarse como padres cabeza de familia con situación económica desfavorable tienen derecho a las prerrogativas del retén social impuesto en la Ley 790 de 2002 y por ende al reintegro al cargo en la empresa en liquidación Telecom S. A., considerándose por el contrario por esa Corporación que no cumplían los tutelantes con los requisitos impuestos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-389- 2005, para acceder a ello (f.° 1234 a 1244, cuaderno n.° 4). d) Que el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil Familia de Cartagena, a través de providencia del 30 de octubre de 2007, revocó la sentencia del Juzgado Sexto Civil del Circuito de la misma ciudad, del 12 de septiembre de 2007 y, en su lugar, ordenó: 1. […] Se concede la acción de tutela propuesta por el señor PRISCILIANO ECHEVERRÍA CONSUEGRA contra el CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN, conformado por FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., FIDUAGRARIA S. A. y FIDUCIARIA POPULAR S. A., a fin de protegerle sus derechos fundamentales al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, IGUALDAD y MÍNIMO VITAL y respecto de sus hijos Radicación n.° 59400 82 SCLAJPT-10 V.00 menores los concernientes a TENER UNA FAMILIA y NO SER SEPARADOS DE ELLA. 2. […] Ordénese al consorcio de remanentes de TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN, conformado por […] que en el término de 48 horas se sirva pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir por PRISCILIANO ECHEVERRÍA CONSUEGRA desde el momento de su desvinculación, acaecida el 25 de julio de 2003, hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa que lo fue el 30 de enero de 2006, según la liquidación que resulte a favor del señor Echeverría consuegra, pero aclarándose que de la suma a pagarse debe imputarse lo que ya le fue cancelado por concepto de indemnización, conforme a la jurisprudencia SU-389-2005 (f.° 1904 a 2015, cuaderno n.° 7). e) Que mediante Oficio del 1° de febrero de 2008 el jefe operativo de la unidad personal, comunicó al señor Prisciliano Echeverría Consuegra: En atención a la solicitud del asunto, presentada por usted y radicada en esta entidad el pasado 21 de enero, mediante la cual solicita oficio de reintegro y la relación correspondiente al pago de salarios y prestaciones sociales, se le reitera lo siguiente: […] De acuerdo a su solicitud de remitir oficio que ordene su reintegro, se le precisa que esta entidad no es competente de proferir Resoluciones u Actos Administrativos, toda vez que es facultativo exclusivamente de entidades públicas, naturaleza jurídica que no ostenta el PAR, al ser una entidad privada.

Así las cosas, se manifiesta que su reintegro se encuentra ordenado por fallo judicial proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, razón por la cual esta entidad en cumplimiento del fallo de segunda instancia procedió a realizar el depósito judicial correspondiente. En atención a su solicitud de relación de pago de salarios y demás prestaciones, se anexa copia de lo solicitado (f.° 3618, cuaderno n. ° 9). f) Que a folios 3618 a 3630, ibidem aparecen «comprobantes de pago» de junio de 2002 a julio de 2003 Radicación n.° 59400 83 SCLAJPT-10 V.00 elaborados por la «vicepresidencia administrativa de Telecom – Sistema de información de nómina». g) Que a través de Oficio del 22 de mayo de 2008, denominado «Memorial justificativo para que el Fallo de Primera Instancia sea confirmado dentro del Proceso Laboral Ordinario», el demandante informó: PRISCILIANO ECHEVERRÍA CONSUEGRA.

Se le reconoció el retén social en calidad de padre cabeza de familia, quien ingresó el 6 de agosto de 1986 hasta el 31 de julio de 2003, pero como con sentencia radicada bajo el n.° T-507-J-0364-2007, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Cartagena, mediante el cual se le reconoció el retén social sin solución de continuidad queda entendido que laboró hasta el 1° de febrero de 2006, quedando con un tiempo laborado en la entidad demandada con 19 años, 5 meses y 24 días […] (f.° 2147, cuaderno n.° 7) 5.

Jesús Antonio Hernández Rodríguez La impugnación adujo que el recurrente no acreditó las circunstancias que se precisan para ser beneficiario del retén social, al tenor de la sentencia CC SU-389-2005; que así por ejemplo, no obraba prueba sobre la carencia de solvencia económica y tampoco de que fuera quien asume el mantenimiento de su familia y que a folios 801 a 806, cuaderno n.° 3 aparece decisión de Juez constitucional en la que «se confirmó que el actor no había verificado los requisitos exigidos en la sentencia SU 389-2009».

En torno a sus denuncias, encuentra la Corporación que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 15 de marzo de 2006, modificó la sentencia proferida por Radicación n.° 59400 84 SCLAJPT-10 V.00 el Juzgado 1° de Menores de Barranquilla del 3 de febrero de 2006 y, en consecuencia, negó el amparo tutelar solicitado por Jesús Antonio Hernández Rodríguez contra Telecom y La Previsora S. A., por las siguientes razones: […] Dentro del caso en estudio, no se precisa por el accionante, que cumplió con éste deber de acreditar la incapacidad de su cónyuge o bien la necesidad de que ésta se mantuviera en el hogar para el cuidado de su hijo mejor discapacitado.

Por ello, ante la no demostración de la anterior situación, resultaba imposible para la empresa en liquidación, acceder al reintegro del accionante; sin que sea aceptables los argumentos de su apoderado relativos a que “era apenas lógico entender, que estos cuidados – los del menor discapacitado – se los deparara su señora madre”. La administración en cumplimiento a su función pública no puede argumentar sus decisiones en suposiciones o inferencias con relación a los casos que día a día maneja.

Razón por la cual, mal puede el apoderado judicial de la parte accionante pretender que en sede de tutela, sean tenidas en cuenta pruebas que en su momento oportuno por negligencia o imprudencia no fueron anexadas oportunamente a un procedimiento administrativo. A la situación anterior se aúna el hecho de que el accionante si bien es cierto hasta el mes de octubre de 2003 aparece como cotizante del sistema de seguridad social y luego como beneficiario del mismo hasta la fecha, tal situación permite concluir, que su hogar cuenta con otra alternativa económica que permite mantenerlo vinculado en tal calidad al sistema (f.° 801 a 806, cuaderno n.° 3). 6.

Iván Alcides Vásquez Acevedo La acusación anunció que mediante sentencia de «segunda instancia» se indicó que el actor no cumplió los requisitos para tenerlo como padre cabeza de familia (f.° 1949 a 1952, cuaderno n.° 7). En efecto, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Radicación n.° 59400 85 SCLAJPT-10 V.00 Barranquilla, el 12 de febrero de 2004, dispuso no tutelar los derechos fundamentales invocados por el accionante señor Iván Alcides Vásquez Acevedo porque, […] en lo atinente a la subsistencia o no de un vínculo laboral, no puede ser estudiado en sede de tutela sino a través de los procesos ordinarios y ante los jueces competentes para decidir los conflictos entre la administración y quienes están a su servicio.

Le asisten otros medios de defensa para buscar la protección de los derechos que estima vulnerados, como es el de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para demandar judicialmente la actuación. La acción de tutela, no es una manera de obviar los trámites que la legislación establece para ventilar ante las autoridades competentes los litigios que se presenten entre los particulares y la administración. No basta la simple afirmación de un ciudadano de que determinada situación, según su personal manera de enjuiciar, vulnera sus derechos fundamentales, para que, por vía de disposición general, las autoridades, se vean obligadas a adoptar medidas que afecten a todo un conglomerado. […] En relación a la inclusión en el plan de reintegro denominado retén social, es de advertir que en oportunidad el accionante presentó su solicitud de reintegro, la cual fue negada y no es la presente acción de tutela el instrumento indicado para que el accionante trate de ser incluido en dicho plan, cuando no fue aceptado en oportunidad (f.° 1949 a 1952, cuaderno n.° 7). 7.

Gustavo Candelario Escorcia Refirió la promotora del recurso, que el reclamante no cumplía con los requisitos para acceder al retén social; que en una primera oportunidad así lo encontró demostrado el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla (f.° 1236 a 1244, cuaderno n.° 4); que, no obstante, en diferente trámite constitucional fue concedido el amparo y, Radicación n.° 59400 86 SCLAJPT-10 V.00 posteriormente revocado (f.° 1868 a 1874, cuaderno n.° 6).

Alegó que, sin embargo, cumplió con el reintegro, conforme lo prueban los documentos de folios 163, cuaderno n.° 1, 1856, 1863 a 1867, cuaderno n.° 6, es decir, acató lo ordenado. Relacionado con el demandante en comento, se corrobora: a) Que a través de sentencia del 19 de octubre de 2005, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Atlántico, se revocó la decisión del Juzgado Quinto de Barranquilla del 8 de septiembre de 2005, proferido por el Juzgado Quinto de Familia de esa ciudad y, en su lugar, se dispuso: «DENEGAR el amparo aquí invocado, de acuerdo con lo anotado en la parte motiva de esta providencia».

Consideró que, […] el accionante no logró acreditar que cumple con los requisitos exigidos por la Sentencia n.° SU-389-2005, proferida por la Corte Constitucional, para ser beneficiario del retén social, pues como bien se puede observar, el documento obrante a folio 25 del cuaderno principal, emitido por el INSTITUTO DE PSICOTERAPIAS VILL 76 y con el que se pretende probar la supuesta incapacidad mental de la esposa del accionante, no tiene mérito probatorio, teniendo en cuenta que además de encontrarse en fotocopia simple y de no estar suscrita por el médico tratante, da cuenta de un tipo de patología que no genera incapacidad mental permanente.

En segundo lugar, se observa que el accionante no queda comprendido por los efectos del fallo premencionado, pues como claramente lo estableció la corte Constitucional, serán amparados por el fallo quienes hayan sido desvinculados de la Radicación n.° 59400 87 SCLAJPT-10 V.00 empresa TELECOM EN LIQUIDACIÓN con ocasión de la aplicación del límite temporal establecido en el Decreto 190 de 2003, es decir, a partir del 1° de febrero de 2004, lo que no ocurre en el caso de autos, pues está suficientemente probado que el actor fue desvinculado a partir del 25 de julio de 2003 (f.° 1868 a 1874, cuaderno n.° 6). b) Que el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, el 1° de febrero de 2006, decidió: NEGAR POR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela interpuesta por PRISCILIANA ECHEVERRÍA CONSUEGAR, NESTOR VARELA JIMÉNEZ, MARIO ORLANDO DURÁN MORALES y GUSTAVO ESCORCIA ESCORCIA contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNCACIONES – TELECOM.

Por cuanto la situación fáctica que sirve de sustrato a la misma ya fue decidida anteriormente por parte del Tribunal Superior de Barranquilla […] habiendo denegado la misma pretensión que se aduce ahora, como es la de que los tutelantes al considerarse como padres cabeza de familia con situación económica desfavorable tienen derecho a las prerrogativas del retén social impuesto en la Ley 790 de 2002 y por ende al reintegro al cargo en la empresa en liquidación Telecom S. A., considerándose por el contrario por esa Corporación que no cumplían los tutelantes con los requisitos impuestos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-389-2005, para acceder a ello.

Ahora, a los tutelantes les queda el camino de conseguir ya sea la revisión de esas tutelas por parte de la Corte Constitucional […] (f.° 1234 a 1244, cuaderno n.° 4). Con esta remembranza probatoria de entrada advierte la Corporación: 1. que el Tribunal no erró protuberantemente al no declarar la excepción de pago, pero, 2. que sí lo hizo al desconocer los fallos constitucionales, pues en la mayoría de los casos tenían efectos definitivos y, en consecuencia, conforme se ha adoctrinado en las sentencias CSJ SL15882- 2017 y CSJ SL5580-2018, con referencia en los artículos 6° y 8° del Decreto Ley 2591 de 1991, incidían en la decisión de la jurisdicción ordinaria.

Radicación n.° 59400 88 SCLAJPT-10 V.00 Explica la Corporación lo primero, porque aunque obran en el expediente documentos auténticos provenientes del empleador, en los que se informa el acatamiento de diferentes sentencias judiciales que ordenan el reingreso del «segundo grupo» de trabajadores a su actividad productiva, junto con los comprobantes de nómina expedidos por la recurrente, durante ciertos períodos, ello no da cuenta de la consignación transferencia o entrega de la suma impuesta en favor a cada uno de ellos; en otras palabras, la documental previamente descrita, no enseña los efectos liberatorios de los reconocimientos que, por demás, la misma impugnante dijo haber efectuado.

En efecto, si lo pretendido por la acusación era que se concluyera, que hubo defecto fáctico en la decisión del Colegiado al no haber dado por demostrado, estándolo, el pago pleno o parcial de la indemnización en subsidio del reintegro, resultaba imprescindible, conforme lo ha razonado la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL643-2020, que demostrara que las pruebas que señaló como no valoradas por el juzgador, daban cuenta de forma evidente, manifiesta, segura e inequívoca, esto es, no vaga, imprecisa u oscuramente, de que realizó «[…] la prestación de lo que se debe».

Lo último, porque ello es lo que al tenor de los artículos 1625, 1626 y 1627 del CC, libera al deudor del cumplimiento de la obligación, a través de esa específica forma de extinguir los compromisos, por lo cual esas documentales debían enseñar, como no lo hacen, que hubo un desplazamiento Radicación n.° 59400 89 SCLAJPT-10 V.00 económico del patrimonio del empleador hacia el de los trabajadores, que cubría cabalmente las remuneraciones mensuales, correspondientes con el período del 31 de julio de 2003 al 31 de enero de 2006, junto con «[…] los incrementos y prestaciones sociales legales y convencionales».

Nótese que, si bien mediante memorandos del 19 de octubre de 2005 y 4 de noviembre de igual anualidad, se informa al señor Mario Orlando Durán que sería reintegrado a su cargo en cumplimiento de sentencia de tutela y que le iba a ser cancelado lo adeudado después de realizar el correspondiente cruce de cuentas, de acuerdo a lo liquidado por la empresa (f.° 49, cuaderno n.° 1 y 3391 a 3402, cuaderno n.° 9), ocurre que tales datos no enseñan la transferencia o entrega que libera al deudor, menos en el periodo 2003 a 2006, porque únicamente aparecen cuantificados los conceptos como sueldos, primas, bonificaciones convencionales y aportes a seguridad social de julio de 2003 a octubre de 2005.

A lo previo se suma que, a través orden judicial del 28 de noviembre de 2006, se revocó el amparo concedido, porque el actor no había demostrado un perjuicio irremediable que ameritara la intervención del Juez constitucional (f.° 48 a 54, ibidem), lo que significa que la reinstalación en el cargo ordenada inicialmente, perdió su efecto y que, por ende, es comprensible que no exista prueba contundente del pago que hubiere cubierto la indemnización en subsidio del reintegro entre julio de 2003 y enero de 2006.

Radicación n.° 59400 90 SCLAJPT-10 V.00 Semejante situación se predica de Ricardo de Jesús Marchena Muñoz, en tanto que, aunque le fue concedida la protección del retén social el 23 de enero de 2006 (f.° 1477 a 1481, cuaderno n.° 5) y en Oficio del 30 de enero siguiente, se le comunica el acatamiento de esa disposición, también sucedió que, a través de fallo del 16 de febrero de igual anualidad, decayó aquella orden (f.° 1530 a 1535, ibidem).

Ahora, aunque en providencia del 23 de noviembre de 2007, logra la inclusión en el grupo de personas beneficiadas con el retén social (f.° 2015 a 20134, cuaderno n.° 7), no hay evidencia del reconocimiento económico generado, sin que constituya prueba de lo dicho la comunicación de terminación del contrato de trabajo (f.° 1529, cuaderno n.° 5), como lo pretende la acusación. De otra parte, tampoco es medio de convicción sobre la liberación de la obligación impuesta, la manifestación que realizó la apoderada de los señores Néstor Julio Varela Jiménez, Ricardo de Jesús Marchena Muñoz y Prisciliano Echavarria Consuegra, en el oficio denominado «memorial justificativo para que el fallo de primera instancia sea confirmado dentro del proceso laboral ordinario» (f.° 2138 a 2147, cuaderno n.° 7), que presentó ante el Colegiado, respecto del reconocimiento a través de acciones de tutela del retén social, debido a que: i) dicho documento, como los anteriores, no enseña el reconocimiento que pretende ser quebrado para evitar un presunto enriquecimiento ilícito, como lo refiere la Corte Radicación n.° 59400 91 SCLAJPT-10 V.00 Constitucional, precisamente, porque no acreditan el desplazamiento patrimonial que generaría el pago y, ii) no hace prueba en el proceso, si se tiene en cuenta, que no fue presentado en ninguna de las oportunidades procesales pertinentes para el efecto; además de que no se trata de aquellas actuaciones procesales de conformidad con el artículo 197 del CPC (norma vigente para la tramitación del presente asunto), en las que se presume que el apoderado judicial estuviere habilitado para confesar, esto es, de la demanda, su contestación o de la audiencia del artículo 101 de ese Código.

Ahora, concluye la Corte lo segundo, porque el Tribunal, sí se equivocó irrefutablemente, al conceder el beneficio del retén social en favor de Mario Orlando Durán Morales, Ricardo de Jesús Marchena Muñoz, Néstor Julio Varela Jiménez, Prisciliano Echavarría Consuegra (segundo grupo de demandantes), Jesús Antonio Hernández Rodríguez y Gustavo Candelario Escorcia (tercer grupo), porque en el marco de lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-389-2005, el derecho de estos tuvo una solución definitiva ante la jurisdicción constitucional, ya sea porque se concedió el beneficio del retén social, se negó por la falta del cumplimiento de los requisitos o se declaró la cosa juzgada constitucional.

En efecto, de las transcripciones de las sentencias de tutela no apreciadas por el sentenciador, se extrae la siguiente información: Radicación n.° 59400 92 SCLAJPT-10 V.00 Sentencias Tutela Fecha Decisión Motivo Mario Orlando Juz 5 Familia Circuito Barranquilla 11/10/05 Tuteló concedió retén social Durán Morales Tribunal Barranquilla 28/11/05 Revocó No procedía transitorio Juz 3 Laboral Circuito Barranquilla 01/02/06 Negó Cosa juzgada Ricardo de Jesús Juzgado 1 Menores Barranquilla 23/01/06 Tuteló concedió retén social Marchena Muñoz Tribunal Barranquilla 16/02/06 Revocó No procedía transitorio Juzgado 1 Civil Circuito Cartagena 10/10/07 Negó Tribunal Cartagena 23/11/07 Revocó Concedió retén social Nestor Julio Varela Jiménez Juz 3 Laboral Circuito Barranquilla 01/02/06 Negó Cosa juzgada Prisciliano Juz 1 Penal Circuito Barranquilla 12/02/04 Negó No procedía transitorio Echavarria Consuegra Juz 8 Familia Barranquilla 11/10/05 Negó mecanismo transitorio Juz 3 Laboral Circuito Barranquilla 01/02/06 Negó Cosa juzgada Juz 6 Civil del Circuito Cartagena 12/09/07 Negó Tribunal Cartagena 30/10/07 Revocó Concedió retén social Jesús Antonio Juz 1 Menores Barranquilla 03/02/06 Negó Hernández Rodríguez Tribunal Barranquilla 15/03/06 Modificó Negó no cumplió requisitos Iván Alcides Vásquez Acevedo Juz 5 Civil Circuito Barranquilla 12/02/04 Negó no procedía transitorio Gustavo Juz 5 Familia Barranquilla 08/09/05 Tuteló Candelario Escorcia Tribunal Barranquilla 19/10/05 Revocó Negó no cumplió requisitos Juz 3 Laboral Circuito Barranquilla 01/02/06 Negó Cosa juzgada En otras palabras, quedo demostrado, sin que así lo hubiera declarado el sentenciador, que: a. Mario Orlando Durán Morales, después de intentar dos acciones de tutela, se le negó el derecho a acceder al retén social por existir cosa juzgada constitucional;

Radicación n.° 59400 93 SCLAJPT-10 V.00 b. Ricardo de Jesús Marchena Muñoz, tras interponer dos de las mismas, obtuvo el reconocimiento pretendido; c. Néstor Julio Varela Jiménez, en el trámite que surtió, se le negó la concesión del derecho reclamado; d. Prisciliano Echavarría Consuegra, pretendió en cuatro oportunidades semejante protección ante diferentes distritos judiciales y, en el último evento, obtuvo la protección constitucional; e. Jesús Antonio Hernández Rodríguez, no obstante solicitó una vez el reconocimiento tutelar, se estableció que no cumplía los requisitos de la sentencia CC SU-389-2005 y, f. Gustavo Candelario Escoria, intentó lograr la protección que solicitaba en dos ocasiones, empero junto con los reclamantes señalados en los literales a, c y d, se le negó su tutela, con fundamento en las siguientes consideraciones: En el caso concreto los cuatro accionantes de esta tutela se observa que ellos bajo las condiciones establecidas en esa sentencia SU-389-2005 y ante requerimiento del liquidador de la empresa aportaron los documentos para acreditar su condición de padres cabeza de familia y hacer efectivo el reintegro, pero siéndoles negada tal solicitud, por determinarse que no cumplían los requisitos en una u otra forma.

Posteriormente ellos, accionan en tutela para los meses de octubre y noviembre del 2005 ante la especialidad de familia de esta ciudad de Barranquilla, decidiéndose finalmente por el Tribunal Superior de Barranquilla – Sala Civil Familia, ante la impugnación que se hicieron de los fallos de primera instancia que efectivamente los tutelantes no tenían derecho al reintegro por no cumplir las condiciones requeridas en la sentencia SU-389-2005, y en donde revisándose esas sentencias de segunda instancia se observa que se hizo por parte de la Sala respectivas un minucioso estudio de los requisitos exigidos por la Corte Constitucional en Radicación n.° 59400 94 SCLAJPT-10 V.00 correspondencia con los diversos medios probatorios aportados como sustento de la solicitud.

Sobre todos que esas decisiones de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla fueron hechas con posterioridad a la sentencia SU-289-2005 ya que esta fue emitida en el mes de abril del 2005 y aquellas fueron realizada entre octubre y noviembre de 2005, por lo cual se tuvo ocasión en esta oportunidad por parte de la jurisdicción de Familia de interpretar y aplicar en toda su extensión la ratio decidendi expuesta por la Corte Constitucional en su remembrada decisión. Si bien es cierto la abogada de los accionantes alega que esta nueva acción de tutela es diferente a las anteriores por cuanto existe nuevo criterio expuesto en las ciudades de Montería y Cartagena […] Para este Juez constitucional de tutela lo resuelto por el Tribunal Superior de Barranquilla – Sala Civil Familia le impone un trámite de obediencia a lo resuelto, pues no solo fue una decisión que tuvo como fundamento la propia sentencia de la Corte Constitucional […] y en donde la Corporación al hacer el estudio de las probanzas y condiciones de los tutelantes llegaron a la conclusión de que no cumplían con los requisitos exigidos para ingresar al retén social y por tanto para ser beneficiarios con el reintegro, sino que también tal decisión produjo efectos de cosa juzgada material y por ende no puede ser modificada por lo intangible, a no ser que surja una doctrina diferente que permita su procedencia pero la misma para su obligatoriedad debe ser emitida por parte del superior jerárquico de los Tribunales Superiores de Barranquilla, Cartagena y Montería y no meramente surgida de una contradicción de criterios entre estos pares.

Ahora, a los tutelantes les queda el camino de conseguir ya sea la revisión de esas tutelas por parte de la Corte Constitucional […] (f.° 1234 a 1244, cuaderno n.° 4). Refiere la Corporación exhaustivamente lo precedente, porque permite evidenciar, que el Tribunal, como se advirtió, de una parte, dejó de observar las decisiones que con efectos definitivos se profirieron respecto de: i) Ricardo de Jesús Marchena a quien se le concedió la protección constitucional implorada mediante sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Radicación n.° 59400 95 SCLAJPT-10 V.00 Cartagena del 23 de noviembre de 2007 (f.° 2015 a 2034, cuaderno n.° 7); ii) Mario Orlando Durán Morales, Néstor Julio Varela Jiménez, Prisciliano Echavarria Consuegra y Gustavo Candelario Escorcia, a quienes a través de providencia del 1° de febrero de 2006 se les negó el reconocimiento pretendido porque existió cosa juzgada constitucional, emitida con posterioridad a la sentencia CC SU-389-2005 y, iii) Jesús Antonio Hernández Rodríguez, porque no obstante se le negó su condición de beneficiario del retén social, lo fue porque no acreditó la incapacidad de su cónyuge para velar por la manutención de hijo menor discapacitado, como condición necesaria para acceder a él. Mientras que, de otra parte, también queda en evidencia que el Tribunal pasó por alto, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia que se acata: i) que la sentencia CC SU-389-2005 ordenó conceder el retén social a quienes cumplieran con los requisitos en ella establecidos para ser madres o padres cabeza de familia, afectados por la liquidación de Telecom, permitiendo que «[…] las personas que se encontraran en esas mismas circunstancias [interpusieran] una nueva tutela […], para pedir la aplicación de las reglas sentadas». ii) que, no obstante, ello no significó «[…] libertad ilimitada de acudir sucesiva e indefinidamente ante los jueces Radicación n.° 59400 96 SCLAJPT-10 V.00 de tutela para promover reclamos por los mismos hechos […], cuando ya han obtenido un pronunciamiento definitivo en discusiones previamente abordados por la justicia constitucional». iii) que lo anterior, tiene sentido en razón a que «[…] la cosa juzgada a la cual hacen tránsito los fallos de tutela, cuando se dan las demás condiciones mencionadas, no desaparece en el contexto de liquidación de TELECOM.

Tampoco lo hace el deber de obrar con lealtad dentro de los procesos de tutela». Destaca la Corporación lo último, con importancia para el caso, porque el segundo Juzgador aseguró que encontró demostrados los requisitos decantados en la sentencia CC SU-389-2005 para amparar con el beneficio del retén social a los reclamantes enlistados; sin embargo, obvió que tal decisión constitucional, además de precisar las condiciones para tener la calidad de madre o padre cabeza de familia, dispuso que el asunto sobre el retén social, podría ventilarse a través de una única nueva acción de tutela posterior al proferimiento de aquella de unificación. En efecto, en relación con esa premisa y el comportamiento de Mario Orlando Durán, Prisciliano Echavarría Consuegra y Gustavo Candelario Escorcia, quienes actuaron con plena contravención de la lealtad y de la prohibición de no abusar del derecho (artículos 86 y 95 de la CP y 49 CPTSS), pues interpusieron dos, tres e inclusive cuatro acciones de tutela, debió el sentenciador analizar el Radicación n.° 59400 97 SCLAJPT-10 V.00 motivo por el cual en sus específicos casos, fueron negadas las pretensiones en la segunda oportunidad a la que acudieron, para establecer si la decisión se profirió con efectos definitivos y, por ende, inmodificables.

Así se dice, porque la prohibición de reclamar judicialmente a través de múltiples acciones de tutela, como lo había advertido el Juez constitucional, por obvias razones, era extensiva a intentar el amparo a través de la jurisdicción ordinaria laboral, si en aquella ocasión, como ocurrió, se examinó de fondo el cumplimiento de los requisitos para establecer si el trabajador tenía la calidad de padre o madre cabeza de familia.

Ahora, semejante situación acontece respecto i) de Ricardo de Jesús Marchena Muñoz que, aunque solo intentó en dos oportunidades el recurso tutelar, con apego a la sentencia CC SU-389-2005, obtuvo el amparo pretendido y no lo fue con efectos transitorios, por lo que el Juez ordinario laboral no podía examinar nuevamente su derecho y, ii) de Jesús Antonio Rodríguez, porque aunque solo hay noticia de una sentencia de tutela, le fue negado el amparo debido a que no demostró la incapacidad de su cónyuge para proveer el sustento económico de su hija menor de edad, en relación con las condiciones de mencionada decisión de unificación. Ahora, la situación en estudio no es predicable de Iván Alcides Vásquez Acevedo (tercer grupo), porque si bien hay constancia de que el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Barranquilla el 12 de febrero de 2004, negó la concesión del Radicación n.° 59400 98 SCLAJPT-10 V.00 retén social, no lo hizo con efectos definitivos, sino transitorios, al precisar que: En relación a la inclusión en el plan de reintegro denominado retén social, es de advertir que en oportunidad el accionante presentó su solicitud de reintegro, la cual fue negada y no es la presente acción de tutela el instrumento indicado para que el accionante trate de ser incluido en dicho plan, cuando no fue aceptado en oportunidad (f.° 1949 a 1952, cuaderno n.° 7).

Motivo por el cual, como se explicó en las sentencias CSJ SL15882-2017 y CSJ SL5580-2018, lo decidido por el Juez de tutela, era modificable, pues abordó la controversia de forma temporal, lo que implica que la decisión proferida por esa jurisdicción, «no surte los efectos de la res judicata habida cuenta que, precisamente, quien debe cerrar el debate sobre el derecho […] es esta jurisdicción».

En consecuencia, como la alegación de la censura en torno al demandante en reflexión, se limitó a advertir que había prueba sobre el pronunciamiento constitucional que negó el derecho, sin reparar en que esa decisión no tuvo como fundamento el hecho de que aquél no hubiere demostrado los requisitos para ser beneficiario del retén social, sino que era otra la jurisdicción competente para revisarlo, la sentencia del Colegiado en ese punto, ha de mantenerse en firme.

Por las razones esbozadas, la sentencia de segunda instancia se quebrará en cuanto reconoció el retén social por su condición de madre o padre cabeza de familia a Mario Orlando Durán Morales, Ricardo de Jesús Marchena Muñoz, Nestor Julio Varela Jiménez, Prisciliano Echavarria Radicación n.° 59400 99 SCLAJPT-10 V.00 Consuegra, Jesús Antonio Hernández Rodríguez y Gustavo Candelario Escorcia, en razón a que el defecto fáctico cometido, llevó al Tribunal a pronunciarse sobre un tema que le estaba vedado, al tenor de lo explicado en las sentencias CC SU-389-2005 y CC SU-377 de 2014, reiteradas en la CC SU-143-2020, que se acata.

No obstante, se impone aclarar que lo dicho no es suficiente para quebrar el reconocimiento realizado en favor de Mario Orlando Durán Morales y Jesús Antonio Hernández Rodríguez, porque como lo precisó la Corte Constitucional y se alcanza a leer a folios 3542 y 3555, cuaderno n.° 11 de la segunda sentencia, el beneficio concedido en favor de estos reclamantes, lo fue por tener tanto la calidad de padres cabeza de familia como pre pensionados y la última no fue controvertida; así como tampoco, fue la que se hizo valer en las acciones constitucionales que se comentaron.

XIX. CARGO NOVENO Expone que la sentencia vulnera por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 4°, 19, 467, 469 y 476 del CST, en relación con los artículos 9°, 10° y 11 del Decreto 2661 de 1960; 10° del Decreto 1835 de 1994; 1° de la Ley 33 de 1985; 12 de la Ley 790 de 2002; 1°, 16, 20, 21 y 27 del Decreto 1615 de 2003; 33 (modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003) y 36 de la Ley 100 de 1993.

Aduce que el Tribunal, incurrió en los siguientes errores fácticos: Radicación n.° 59400 100 SCLAJPT-10 V.00 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que a los demandantes les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión anticipada. 2. No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes no cumplen los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo para el reconocimiento y pago de la prestación a la que se refiere el Plan anticipado.

Señala, que aquellos defectos protuberantes fueron cometidos por el sentenciador por la «apreciación indebida del artículo 2º y la adenda de la Convención Colectiva de Trabajo 1996—1997 que corre a folios 296 a 329 del C. 2; del Plan de Pensión Anticipada y del instructivo de folios 93 a 100 del C.I». Argumenta, que de la lectura del artículo 2° de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997 y del plan de pensión anticipada, se colige que ese beneficio se estableció para aquellos trabajadores que se encontraran dentro de alguno de los regímenes especiales de pensión, que les faltasen siete años o menos, para cumplir con los requisitos de la pensión convencional, al 31 de marzo de 2003, si se ostentaba un cargo ordinario, o llevar 20 años de servicios al 31 de diciembre de 2004, si había ocupado cargos de excepción; además de que, debían estar dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y haber estado vinculados a TELECOM, antes de que se transformara en empresa industrial y comercial del Estado.

Afirma, que dada la fecha de nacimiento de los actores y la de ingreso a laborar, ninguno de los favorecidos por la condena a pensión anticipada, tenía 40 años o más, o 15 Radicación n.° 59400 101 SCLAJPT-10 V.00 años o más de servicios al 1º de abril de 1994, según la siguiente información: En consecuencia, manifiesta que: Brota, igualmente, la indebida contemplación de la adenda convencional, como quiera que las partes le ofrecieron el alcance que le debía corresponder a la convención colectiva de trabajo (1996-1997), cabe resaltar que esa convención colectiva de trabajo no da noticia respecto de las modalidades de pensión, luego la única referencia sobre ese particular reposa en la adenda al acuerdo colectivo y en el instructivo del plan de pensión anticipada, razón para predicar que el Tribunal no estudió en forma acertada esos documentos y, por ende, que incurrió en los errores manifiestos e intolerables desatinos de hecho (f.° 95 a 104, cuaderno de la Corte).

XX. RÉPLICA Solicitan a la Corte no dar prosperidad al cargo, en atención a que en la sentencia CC T-592-2006, se definió que es el PAR conformado por la FIDUAGRARIA S. A. y FIDUCIARIA POPULAR S. A., a quien le corresponde asumir las obligaciones a cargo de la extinta TELECOM (f.° 144 a 145, ibidem). Nombre Fecha de nacimiento Ingreso Laborar Edad 1/04/1995 Edad finiquito Gonzalo Triana Vergara 4/03/1961 22/10/1982 33 45 Carlos Pérez Marín 25/08/1959 17/08/1984 35 47 Gustavo Escorcia Escorcia 26/04/1956 27/09/1985 37 49 Néstor Varela Jiménez 12/02/1959 17/04/1990 35 47 Iván Vásquez Acevedo 8/10/1962 21/02/1985 32 44 Prisciliano Echeverría Consuegra 26/08/1959 6/08/1986 35 47 Dilia Elena Ortiz Mejía 19/10/1961 4/08/1987 33 45 Nelson Oviedo Jiménez 16/08/1960 9/02/1990 34 46 Radicación n.° 59400 102 SCLAJPT-10 V.00 XXI.

CARGO DÉCIMO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, los artículos 4°, 19, 466, 467, 468, 469 y 467 del CST, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 9° del Decreto 2201 de 1987. Aduce como pruebas indebidamente valoradas, la Convención Colectiva de Trabajo 1996 -1997, en su artículo 2°, así como la adenda que se encuentra en f. ° 296 a 329, cuaderno n.° 2, más el instructivo para el plan de pensión anticipada de folios 93 a 100 del cuaderno n.° 1, pues con fundamento en ellos, dio por demostrado, sin estarlo, que la pensión extralegal se liquidaría con base en el último año de servicio.

Sostiene, que el Tribunal apreció con error el instructivo obrante a f.° 90 a 101 del cuaderno 1º, en el cual se estipula que el valor inicial de la pensión anticipada de jubilación, se hallaría de la misma forma como Caprecom liquida las pensiones de jubilación, atendiendo al régimen en el que se encuentra el trabajador, por lo que debían ser liquidadas con el promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicios, que para el caso de los demandantes, sería desde el 1º de abril de 1994 al 31 de marzo de 2003, como se solicitó en la demanda.

Refiere, que la consideración del Tribunal, además, desconoce la forma en que la Corte, en otras oportunidades, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 1º mar. 2011, rad. Radicación n.° 59400 103 SCLAJPT-10 V.00 32927, determinó la manera para hallar el valor inicial de una pensión extralegal y la forma correcta en que se debe entender el instructivo en comento (f. ° 104 a 105, ib).

XXII. RÉPLICA Exponen los mismos argumentos que en la réplica al cargo décimo, sobre la responsabilidad del PAR en el pago de las acreencias laborales de la extinta TELECOM (f. ° 145 a 146, ibidem). XXIII. CARGO DÉCIMO PRIMERO Cuestiona la legalidad del fallo por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 1° de la Ley 33 de 1985 y el 53 y 230 de la CP.

Sostiene, que de encontrarse probado que a los demandantes le asiste el derecho a la pensión de jubilación, debe prosperar este cargo y el anterior, en forma subsidiaria, en razón a que el Tribunal se equivocó al calcular el valor de las mesadas pensionales, porque no lo hizo sobre lo que indican los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia. Plantea, que el sentenciador debió tomar el promedio salarial de los últimos 10 años de servicios, calculándosele el 75 % y no como lo hizo, a partir del promedio de lo devengado en el último año de servicio; que si se hubiera realizado la Radicación n.° 59400 104 SCLAJPT-10 V.00 operación pertinente, el valor de las mesadas pensionales sería inferior al establecido en la sentencia acusada (f.° 146 a 152, ibidem).

XXIV. RÉPLICA Afirma, que en la adenda aclaratoria del artículo 2° de la Convención Colectiva 1996-1997, se realizaron modificaciones al campo de aplicación de dicho instrumento colectivo, al introducir la condición de que los trabajadores deben pertenecer al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión, cuestión que reclaman debió surtir un conflicto colectivo previo y un depósito oportuno, por lo cual, además de inaplicable, les es inoponible.

Solicitan no casar la sentencia impugnada, manteniendo los derechos reconocidos por el Tribunal y concediendo los revocados a Gabriel Moisés Chartuni, Martha Lucía Gutiérrez Consuegra, Judith María González Silgado y Jorge Tadeo Lozano Rueda (f.° 146 a 152, ib). XXV. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir que se pronunciará conjuntamente de los cargos noveno, décimo y décimo primero, dado que cada uno de ellos es subsiguiente del anterior.

Radicación n.° 59400 105 SCLAJPT-10 V.00 El Tribunal confirmó la condena que profirió el primer Juez sobre el reconocimiento de la pensión anticipada en favor de Gonzalo Enrique Triana Vergara, Carlos Alberto Pérez Martínez, Gustavo Candelario Escorcia Escorcia, Néstor Julio Varela Jiménez, Iván Alcides Vásquez Acevedo, Nelson Enrique Oviedo Jiménez, Dilia Elena Ortíz Mejía, Prisciliano Echevarría Consuegra, tras considerar: 1.

Que además del régimen especial dispuesto en la cláusula 2ª de la Convención Colectiva 1996-1997 y su adenda aclaratoria, para los trabajadores oficiales de la extinta TELECOM, existía un régimen legal especial, de conformidad con los Decretos 1835 de 1994 y 2661 de 1960, que se aplicaba a quienes se encontraran vinculados a la entidad al momento en que se transformó en empresa industrial y comercial del Estado. 2.

Que la adenda aclaratoria de la cláusula 2ª de la convención colectiva, no modificó esos regímenes legales especiales. 3. Que del Acta n.° 1782 de 2003, se sigue que el plan de pensión anticipada aplicaba para quienes se encontraran en regímenes pensionales especiales. 4. Que los reclamantes cumplían esas condiciones, así: Trabajador Nacimiento Ingreso Egreso Tiempo servido Cargo Radicación n.° 59400 106 SCLAJPT-10 V.00 1 Gonzalo Enrique Triana Vergara 4-mar-61 22-oct-82 31-ene-06 23 años, 3 meses, 9 días Grupo de Transmisión de Datos - Excepción 2 Carlos Alberto Pérez Martínez 25-ago-59 17-ago-82 31-ene-06 21 años, 5 meses y 24 días Mensajero II - Trabajador Oficial 3 Gustavo Candelario Escorcia Escorcia. 26-abr-56 27-sep-85 31-ene-06 20 años, 4 meses y 4 días Mensajero II - Trabajador Oficial 4 Néstor Julio Valera Jiménez 12-feb-59 17-abr-90 31-ene-06 15 años, 9 meses, 14 días Técnico Mecánico industrial I, Grupo Energía - Trabajador Oficial 9 meses, 28 días (Ecopetrol) 1 año, 4 meses y 4 días (SENA) 5 Iván Alcides Vásquez Acevedo 8-oct-62 21-feb-90 31-ene-06 20 años, 11 meses y 10 días Auxiliar Técnico - Mensajero II - Trabajador Oficial 6 Prisciliano Echeverria Consuegra 26-ago-59 6-ago-86 31-ene-06 19 años, 5 meses, 25 días Auxiliar Técnico - Mensajero I - Trabajador Oficial 7 Dalia Elena Ortíz Mejía 19-oct-60 4-ago-87 31-ene-06 18 años, 5 meses, 27 días Auxiliar Administrativo - Mecanógrafa - Trabajador Oficial 8 Nelson Enrique Oviedo Jiménez 1-sep-60 9-feb-90 31-ene-06 15 años, 11 meses y 12 días Auxiliar Administrativo - Mensajer II - Trabajador Oficial Por su parte, la sentencia CC SU-143-2020, precisó: 1.

Que el recurrente señaló: i) en el ataque noveno, que los demandantes incluidos en el Plan de Pensión Anticipada no estaban cubiertos por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que así lo exigía la adenda del artículo 2° de la CCT y el Instructivo del PPA y, ii) en el décimo, que el sentenciador leyó con error el último documento para determinar la liquidación de la prestación, en tanto que, Radicación n.° 59400 107 SCLAJPT-10 V.00 Instructivo establecía que a quienes se acogieran al PPA por la modalidad de los 20 años al servicio del Estado y 50 de edad, o por 25 años al servicio del Estado en cualquier edad (trabajadores oficiales), se les debía liquidar la pensión con base en el promedio de los “factores legales y extralegales devengados entre el 01 de abril de 1994 y el 31 de marzo de 2003, indexados anualmente con los índices de precios al consumidor causadas, hasta el 31 de diciembre de 2002”.

Por su parte, quienes se acogieran al PPA por la modalidad de 20 años de servicio “en cargos de excepción” y en cualquier edad, se les debía liquidar la pensión sobre la base del “promedio de los factores legales y extralegales devengados en los últimos doce meses, es decir, el promedio de los valores legales y extralegales devengados entre el 01 de abril de 2002 y el 31 de marzo de 2003, indexados al 31 de diciembre de 2002”. 2.

Que la censura, no incurrió en defecto técnico alguno al acudir a la vía fáctica para confrontar el entendimiento que realizó el segundo Juez del PPA, por tratarse éste de una prueba; así como tampoco, «dejó incólume varios de los asertos cardinales de la decisión, […] por no controvertir la interpretación que el Tribunal hizo de los Decretos 1835 de 1994 y 2261 de 1960 (cargo noveno) y el Decreto 2201 de 1987 (cargo décimo)», en tanto que «Una lectura integral de los cargos presentados a la luz de un estándar flexible permitía entender que el PAR TELECOM sí controvirtió la aplicación de los citados decretos». 3.

Que en la sentencia CC SU-377-2014, fueron unificados los requisitos que los ex trabajadores de la extinta Telecom debían cumplir para ser beneficiarios del Plan de Pensión Anticipado y la forma en que dichas prestaciones debían liquidarse, precisando que: Este PPA, […] estaba dirigido a dos (2) clases de servidores. Primero, a los trabajadores oficiales cubiertos por alguno de los regímenes especiales de pensión, si además el treinta y uno (31) Radicación n.° 59400 108 SCLAJPT-10 V.00 de marzo de dos mil tres (2003) les faltaban siete (7) años o menos para adquirir la pensión. Los regímenes especiales eran tres (3), de acuerdo con el Instructivo.

Uno, permitía pensionarse con veinte (20) años al servicio del Estado y cincuenta (50) años de edad; otro con veinticinco (25) años al servicio del Estado y cualquier edad; y uno más con veinte (20) años en cargos de excepción y cualquier edad. Para estar en uno de ellos, el PPA exigía cumplir con otros requisitos. Por una parte, el trabajador debía estar cubierto por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por otra, haber estado vinculado a la planta de personal de TELECOM al momento de transformarse en Empresa Industrial y Comercial del Estado, lo cual ocurrió el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992).

Segundo, el PPA se dirigía a los trabajadores en cargos de excepción, que al treinta y uno (31) de marzo de dos mil cuatro (2004) tenían “veinte (20) años de servicio a Telecom en uno de esos cargos”. A estos grupos se dirigía el PPA. Quienes incumplían uno o más de estos requisitos, quedaban fuera del ámbito del PPA. 4. Que «ninguno de los demandantes era beneficiario del PPA», dado que no estaban cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es decir, que al 1° de abril de 1994, no tenían 35 años o más de edad en el caso de las mujeres, o 40 años o más de edad en el caso de los hombres, o 15 años o más de servicio, por lo que, al haber negado el quiebre de la decisión que lo concedía, se desconocía el principio de sostenibilidad financiera del artículo 48 de la CP.

En consecuencia, ordenó: Que la Sala de Casación Laboral profiera una nueva sentencia en la que analice el fondo de las alegaciones presentadas por el PAR TELECOM en estos cargos, y en particular: (i) constate si los extrabajadores de TELECOM a quienes se les reconoció el derecho a una pensión anticipada cumplen con los requisitos establecidos en el Instructivo para acceder a dicha prestación, en particular, estar cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993;

(ii) verifique si las pensiones anticipadas fueron liquidadas de acuerdo con lo que señalaba el Instructivo; y (iii) con base en ello, decida si las condenas ordenadas por el Tribunal Superior de Barranquilla en el resolutivo cuarto de la sentencia recurrida deben o no ser casadas. Radicación n.° 59400 109 SCLAJPT-10 V.00 Al respecto, preliminarmente puntualiza la Sala, que no pudo desconocer el principio de sostenibilidad financiera del sistema, como lo refiere la Corte Constitucional, en razón a que la pensión anticipada que ofreció la recurrente a los trabajadores, que por razón de la liquidación de la entidad veían finalizados el contrato de trabajo, pero que se hallaban próximos a pensionarse, no es de aquellas prestaciones a cargo del sistema de seguridad social integral regulado por la Ley 100 de 1993, sino una temporal y diferente, por cuya causación debía responder exclusivamente el dispensador del empleo y no una de las entidades administradoras de los recursos parafiscales.

Aclarado lo previo, huelga resaltar que examinados los documentos reclamados por la impugnación, esto es, el Instructivo del Plan de Pensión Anticipada y la Adenda al artículo 2° de la CCT 1996-1997 (f.° 93 a 100 y 101, cuaderno n.° 1), prescindiendo de las circunstancias que en otrora habían sido advertidas, conforme lo determinó el Juez Constitucional, esto es, de la falta de confrontación de la valoración que el Tribunal realizó del Acta aprobatoria n.° 1782 de 2003 y del entendimiento que imprimió a los Decretos 1835 de 1994 y 2661 de 1960, se observa: i) Que el «PLAN DE PENSIÓN ANTICIPADA», es un procedimiento mediante el que la compañía propuso a sus trabajadores una pensión de jubilación anticipada, «[…] a partir del 01 de abril de 2003 […], previo el cumplimiento de los requisitos estipulados en este documento».

Radicación n.° 59400 110 SCLAJPT-10 V.00 ii) Que estaba dirigido a los trabajadores oficiales de la empresa «cobijados por alguno de los regímenes especiales de pensión y que les falte 7 años o menos para cumplir con los requisitos de pensión al 31 de marzo de 2003 si el trabajador ocupaba un cargo ordinario» o, si el empleado ocupaba un cargo de excepción, debía acreditar al 31 de marzo de 2004, 20 años de labores en dichas funciones. iii) Que los regímenes especiales de Telecom, correspondían al trabajador que reuniera los siguientes requisitos: a) estar cubierto por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, b) estar vinculado a la planta de personal de Telecom al momento de su transformación en empresa industrial y comercial del Estado, esto es, al 29 de diciembre de 1992. iv) Que en caso de que el trabajador desempeñara un cargo de excepción y no cumpliera los 20 años de servicios al 31 de marzo de 2004, la empresa le ofrecería el plan de pensión anticipada como si estuviera en un cargo ordinario. v) Que la Adenda al artículo 2° del Convenio Colectivo 1996-1997, tuvo por objeto «aclarar que TELECOM reconoce a los trabajadores cobijados por el régimen de transición establecido en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vinculados a la Empresa antes de la vigencia del Decreto 2123 de 1992, las siguientes modalidades de pensión: Radicación n.° 59400 111 SCLAJPT-10 V.00 1.

El trabajador oficial que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos. 2. El trabajador oficial que haya servido veinticinco (25) años, sin consideración a su edad. Los trabajadores en los cargos denominados de excepción tendrán derecho a la pensión de jubilación a los (20) años de servicio, sin consideración a la edad y en los términos del Decreto 1835 de 1994.

Ahora, la Sala en la sentencia CSJ SL8309-2017, orientó que el plan de pensión anticipada está dirigido «[…] a trabajadores en cargos ordinarios, beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y a trabajadores en cargos de excepción, que cumplieran 20 años de servicios en esos cargos antes del 31 de diciembre de 2004». Por consiguiente, como de acuerdo a los indiscutidos soportes fácticos de la sentencia, los señores Carlos Alberto Pérez Martínez, Gustavo Candelario Escorcia Escorcia, Néstor Julio Valera Jiménez, Iván Alcides Vásquez Acevedo, Prisciliano Echevarría Consuegra, Dalia Elena Ortiz Mejía y Nelson Enrique Oviedo Jiménez, ocuparon cargos ordinarios, se imponía verificar según el instructivo en comento, como no lo hizo el sentenciador, si al 1° de abril de 1994 tenían más de 35 años de edad la mujer, 40 los hombres, o 15 de servicios.

En ese ejercicio, halla la Corporación lo siguiente: Nombre Fecha de nacimiento Ingreso Laborar Edad 1/04/1994 Servicios 1/04/2020 Carlos Pérez Marín 25/08/1959 17/08/1984 34,62 11,79 Radicación n.° 59400 112 SCLAJPT-10 V.00 Gustavo Escorcia Escorcia 26/04/1956 27/09/1985 37,96 8,63 Néstor Varela Jiménez 12/02/1959 17/04/1990 35,16 4,01 Iván Vásquez Acevedo 8/10/1962 21/02/1985 31,50 4,17 Prisciliano Echeverría Consuegra 26/08/1959 6/08/1986 34,62 7,76 Dilia Elena Ortiz Mejía 19/10/1961 4/08/1987 33,47 6,76 Nelson Oviedo Jiménez 16/08/1960 9/02/1990 33,60 4,20 Así las cosas, como los trabajadores enlistados que ocupaban cargos ordinarios, no cumplían las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no era posible acceder a la pensión anticipada.

Sobre el particular, se explicó en la sentencia CSJ SL5528-2018, con referencia en la CSJ SL, 20 oct. 2006, rad. 27780, que «cuando una norma dispone una pensión especial, esto es, que constituye una excepción a la regla general pensional, por su estrictez y taxatividad, solo se accede a ella si se cumplen la totalidad de sus requisitos […]», lo que para el caso, significaba «[…] además de la edad o el tiempo de servicios en cualquiera de los regímenes especiales de pensiones mencionados, debe estar la persona o presunto beneficiario en transición conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por así condicionarlo al instructivo de marras y la adenda convencional».

Sin embargo, dicha conclusión no se extiende a Gonzalo Enrique Triana Vergara, debido a que, de acuerdo a los soportes del fallo no discutidos por la acusación, aunque nació el 4 de marzo de 1961, esto es, para el 1° de abril de 1994, no contaba con 40 años, laboró en cargo de excepción a partir del 22 de octubre de 1982, lo que traía de Radicación n.° 59400 113 SCLAJPT-10 V.00 suyo que, como al 31 de marzo de 2004, contaba más de 20 años de servicios, no tuviera que acreditar, para beneficiarse del Plan de Pensión Anticipada, según se explicó en precedencia, las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por las resultas del examen del ataque noveno, la Sala se abstendrá de pronunciarse en punto de los décimo y décimo primero, que reclamaban una liquidación prestacional diferente, pues relacionado con los actores que ocupaban cargos ordinarios ha de casarse la decisión, esto es, quebrarse la confirmatoria del reconocimiento a la pensión anticipada, por lo que no resulta útil la verificación de su liquidación. De otro lado, aunque el derecho de Gonzalo Enrique Triana Vergara, ha de mantenerse, denota la Corporación que la concesión de esa prestación con fundamento en lo devengado en el último año de servicios, según lo anotó la Corte Constitucional, se atiene a lo dispuesto en el instructivo, que refiere: Para el caso de las personas que se acojan al plan de pensión anticipada en la modalidad de 20 años de cargos de excepción y cualquier edad, la liquidación de la pensión se efectuará teniendo en cuenta el promedio de los factores legales y extralegales devengados en los últimos doce meses, es decir, el promedio de los valores legales y extralegales devengados entre el 1° de abril de 2002 y el 31 de marzo de 2003, indexados al 31 de diciembre de 2002.

En consecuencia, el cargo prospera parcialmente. Radicación n.° 59400 114 SCLAJPT-10 V.00 XXVI. CARGO SÉPTIMO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, a través de infracción medio, los artículos 12 de la Ley 712 de 2001, 174, 175, 177, 179, 188 y 305 del CPC, en relación con el artículo 145 del CPTSS, los cuales llevaron a la aplicación indebida de los artículos 4°, 19, 466, 467, 468, 469 y 476 CST; 33, 36 de la Ley 100 de 1993; 10°, 16, 20, 21 y 27 del D 1615 de 2003; 1° del D 4781 de 2005; 1° del D 2062 de 2003; 8° del DL 254 de 2000; 1° a 5°, 9°, 10°, 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 3° de la Ley 83 de 1945; 27 del DL 3135 de 1968; 1° de la Ley 33 de 1985; 1°a 3° del D 1684 de 1947; 2° del D 1233 de 1950; 1° a 3° del D 1184 de 1954; 2° del D 1635 de 1960; 9°, 10° y 11 del D 2661 de 1960; 4° del D 3267 de 1963; 10° del D 1835 de 1994; 8° de la Ley 153 de 1887 y 13, 29, 48, 53 y 189 numeral 15 de la CP.

En el desarrollo del cargo, denuncia que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho, 1. No dar por demostrado, estándolo, que la controversia planteada por la parte actora, en el presente juicio, giró en torno a ordenar el pago de la pensión anticipada a cargo del PAR, para luego acceder a la pensión de jubilación a cargo de CAPRECOM. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la parte actora solo discutió la pensión anticipada a cargo del PAR. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la parte actora aspiró como pretensión subsidiaria los beneficios del retén social, la reliquidación del auxilio de cesantía y la sanción moratoria. 4. Considerar en contra de la evidencia, que la parte actora solicitó en la demanda la pensión de jubilación. Radicación n.° 59400 115 SCLAJPT-10 V.00 Indica que tales yerros, tuvieron origen en la «Apreciación equivocada del escrito de demanda de folios 1° a 14 del C. 1; de la Convención Colectiva de 1996—1997, folios 296 341 C. 2; del Plan de Pensión Anticipada y del instructivo de folios 90 a 100 del C1.», pues al remitirse al contenido de la primera de las piezas procesales, se advierte, que la parte demandante no solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del PAR.

Resalta, que los accionantes requirieron, principalmente, porque se reconociera y pagara la pensión anticipada, equivalente al 75 % de los factores de salario legales y extralegales, esto es, los percibidos entre el 1° de abril de 2004 y el 15 de abril de 2003, de conformidad con el plan anticipado de pensiones que estableció la extinta Telecom, hasta tanto Caprecom asumiera la pensión de jubilación y que, en subsidio, se otorgara la protección especial consagrada en el llamado retén social, la reliquidación de la cesantía e indemnización y la sanción moratoria.

Argumenta, que el Tribunal incurrió en una afrenta al principio de consonancia o congruencia y al debido proceso, al condenar a una pretensión no solicitada y al desconocer que unas pretensiones tenían carácter de principales y otras de subsidiarias. Señala, que desconoció que el plan de pensión anticipado fue un ofrecimiento extralegal, para facilitar la liquidación e infringió las disposiciones normativas elevadas Radicación n.° 59400 116 SCLAJPT-10 V.00 en el cargo, pues «[…] el artículo 20 del Decreto 1615 de 2003, estableció inequívocamente que la pensión de jubilación estaría a cargo de […] CAPRECOM» (f. ° 54 a 59, cuaderno de la Corte).

XXVII. RÉPLICA Los demandantes aducen que las pretensiones fueron interpretadas de manera adecuada por las instancias; que se equivoca el recurrente al ignorar que Telecom se transformó en empresa industrial y comercial del Estado y que, a pesar de esta transformación, conservó el régimen salarial, prestacional y asistencial, vigente para los empleados vinculados a ella.

Sostienen, que mediante Decreto 1615 de 2003, se declaró que el PAR asumiría las obligaciones de Telecom en liquidación y que, para los trabajadores vinculados a la empresa antes de su transformación, era aplicable la convención colectiva y no la Ley 100 de 1993, pues la única consideración que se tuvo en cuenta para acceder a la pensión que les correspondía, era que les faltaran menos de siete años para adquirirla.

Expresan, que de acuerdo con los artículos 2° y 3° de la Convención Colectiva del Trabajo 1996-1997, no era necesario que se encontraran dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que la adenda realizada a esa disposición debe ser inaplicada, por cuanto modificó, sin provocar el conflicto colectivo, como debía, el ámbito de Radicación n.° 59400 117 SCLAJPT-10 V.00 aplicación de la convención colectiva, allende que ese acto es inoponible, por la falta de depósito oportuno (f.° 112 a 113, ibidem).

XXVIII. CONSIDERACIONES La acusación, en el presente ataque, como en los anteriores, también incurre en una entremezcla de vías de infracción de la ley, pues, a pesar de que lo impetra a través de la senda de los hechos, expone argumentos jurídicos, como cuando dice que el sentenciador contrarió el artículo 20 del Decreto 1615 de 2003, al imponer la condena sobre pensión de jubilación al patrimonio autónomo, porque era competencia de Caprecom.

Sin embargo, como se puede prescindir de ese puntual reparo, para analizar, con exclusividad, la estructuración de los errores de hecho denunciados por la vía indirecta, procede la Sala a analizar si el sentenciador infringió el principio de congruencia, como se le adjudica. Para el efecto, importa anotar que el Tribunal consideró, que Mario Orlando Durán Morales, Ricardo de Jesús Marchena Muñoz, Luís Rafael Muñoz Mármol, José Rafael Gómez de la Cruz, Oswaldo de Jesús Beleño Silva y Jesús Antonio Hernández, tenían derecho a la pensión de jubilación y a la garantía que se derivaba del retén social, en razón a que: Radicación n.° 59400 118 SCLAJPT-10 V.00 i) El artículo 2º de la Convención Colectiva 1996-1997, aplicable a los demandantes, es armónico con lo dispuesto en los artículos 9º, 10° y 11 del Decreto 2661 de 2011. ii) La adenda convencional, según la cual los requisitos pensionales se aplican para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no modificó el régimen especial de los trabajadores de Telecom, dispuesto en aquella normativa. iii) Tanto la adenda de la convención, como los Decretos 1835 de 1994 y 2661 de 1960, contemplan tres modalidades de pensión en favor de: 1. quienes llevaran 20 años de servicios y cumplieran 50 años; 2. quienes laboraran 25 años de servicios, sin consideración a su edad y, 3. quienes hubieran laborado 20 años en cargos de excepción, sin consideración a su edad. iv) Los demandantes cumplieron los requisitos de tiempo de servicios y edad, así: Demandante Tiempo de servicio Fecha en que cumplió 50 años Mario Orlando Durán Morales 23 años, 6 meses, 15 días 10-nov-06 Ricardo de Jesús Marchena Muñoz 25 años, 2 meses, 28 días 12-oct-06 Luis Rafael Muñoz Mármol 26 años, 8 meses, 16 días 31-oct-04 José Rafael Gómez de la Cruz 21 años, 11 meses, 29 días 31-oct-04 Oswaldo Jesús Beleño Silva 23 años, 10 meses. 19 días 31-oct-04 Radicación n.° 59400 119 SCLAJPT-10 V.00 Jesús Antonio Hernández Rodríguez 25 años, 6 meses, 12 días 25-abr-06 v) La prestación, debía liquidarse con fundamento en el 75 % de lo devengado durante los últimos 12 meses de servicios, al tenor de lo preceptuado en el Decreto 2201 de 1987. vi) Quien debía cubrir la prestación causada, era el Patrimonio Autónomo de Remanentes. vii) Los actores debían ser indemnizados, a razón de los derechos que pudieron haber causado entre la fecha del finiquito de la relación y la de liquidación definitiva de la empleadora, porque acreditaron que eran padres o madres cabeza de familia o pre pensionados.

En contraste, la censura aduce que el Juez de segundo grado infringió la ley sustancial por la vía indirecta, por violación medio, por la aplicación indebida del artículo 305 del CPC, en relación con el artículo 145 del CPTSS, porque dio por demostrado, sin estarlo, que la demanda giró en torno a la concesión de una pensión de jubilación y no de una pensión de jubilación anticipada, más allá que no dio por acreditado, estándolo, que la pretensión de pertenencia al retén social, correspondía a una súplica subsidiaria al reconocimiento de esa prestación. En camino de ejercer el control legal que el recurso convoca a la Corte, se precisa que el artículo 305 del Código Radicación n.° 59400 120 SCLAJPT-10 V.00 de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios laborales por permitirlo el 145 del CPTSS, estatuye que la sentencia debe estar «en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda», empero, en materia laboral, dicho postulado encuentra una excepción en cuanto a que la ley permite que los juzgadores de única y primera instancia fallen en torno a súplicas no incluidas en el libelo genitor e, inclusive, los reviste de la facultad de decidir condenas cuantitativamente superiores a las pedidas.

En tal sentido lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL, 21 de jun. 2011, rad. 38224, cuando sobre la facultad inserta en el artículo 50 del CPTSS, dijo que «otorga al Juez del trabajo la facultad de apreciar ampliamente la causa petendi de la acción a efectos de modificar el petitum, en el momento de la condena, como una manifestación palpable de la protección de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador».

En ese escenario, una decisión está por fuera de lo pedido, cuando lo que resuelve no aparece como una pretensión de la demanda, sino que surge de la discusión y demostración de uno o varios de los hechos de la misma o del desarrollo del proceso, mientras que es más allá de lo pretendido cuando la petición se encuentra en la demanda, pero en cuantía inferior a lo que tiene derecho el sujeto demandante.

Realiza la Sala el anterior derrotero conceptual, pues de él se deriva que la acusación increpa a la sentencia de Radicación n.° 59400 121 SCLAJPT-10 V.00 segunda instancia, haber proferido una condena por fuera de lo peticionado, producto de la apreciación errónea de la demanda. Sin embargo, aunque ciertamente los accionantes no requirieron el reconocimiento de pensión de jubilación, como se sigue de la lectura de las pretensiones que obran de f.° 9 a 12 cuaderno n.° 1, sino de pensión de jubilación de carácter anticipado, el fallo proferido no es incongruente, pues, contrario a lo que plantea el censor, el Colegiado no partió de una intelección de la pieza procesal inicial del trámite, para derivar de ella la solicitud confirmada, en tanto simplemente tomó el tópico aludido de la sentencia de primera instancia, que dispuso:

SEGUNDO: Declarar que los demandantes: MARIO ORLANDO DURÁN MORALES, RICARDO DE JESÚS MARCHENA MUÑOZ, LUÍS RAFAEL MUÑOZ MÁRMOL, JOSÉ RAFAEL GÓMEZ DE LA CRUZ, OSWALDO DE JESÚS BELEÑO SILVA y JESÚS ANTONIO HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, tienen la edad y cumplen los requisitos de tiempo laborado, de acuerdo a la adenda Convencional suscrita entre la extinta Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom y el Sindicato al que se encontraban afiliados (sic) se pactó en cargos de naturaleza Administrativa la Pensión vitalicia con 50 años de edad y 20 de servicios continuos o discontinuos, y demostrado se encuentra, que los nombrados laboraron más de 20 años continuos en la Empresa y a la fecha de hoy, tienen más de 50 años de edad, por lo que se hace procedente declarar que tienen derecho a acceder a su pensión vitalicia, que le ha de otorgar la caja de Previsión Social de TELECOM CAPRECOM, donde se encontraban afiliados para efectos de pensión, y en tal sentido se les oficiará, la que les será otorgada a partir del 10 de febrero de 2006, fecha en que se liquidó en forma definitiva la Empresa, ya que a los mismos se les otorgó el beneficio del retén social, por ser considerados padres cabeza de familia.

En consecuencia, la facultad de fallar por fuera de lo peticionado, no fue ejercida en el caso por el Tribunal, no sólo Radicación n.° 59400 122 SCLAJPT-10 V.00 porque como Juez de la alzada, le está vedado realizar un ejercicio semejante, al tenor de lo ha adoctrinado por la Corte, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 24 en. 2000, rad. 14797;

CSJ SL, 5 nov. 2003, rad. 21400; CSJ SL, 2 mar. 2006, rad. 25941; CSJ SL9518-2015, sino, además, porque la declaración del derecho a la pensión de jubilación, provino sin confutación alguna de la apelación, respecto a la posibilidad de definir el litigio en ese sendero, de la sentencia del primer fallador. En efecto, aun cuando en el recurso de apelación, el PAR solicitó fuera revocada la declaración del reconocimiento de la pensión de jubilación, no lo hizo, como en esta ocasión ante la Corte, alegando que no había sido una pretensión solicitada, o resaltando que el retén social, también concedido a los demandantes, era una pretensión subsidiaria, lo cual trae suyo que la argumentación del recurrente, en ese punto, es un hecho nuevo en casación, sobre el cual no puede edificar su alegación, porque debe existir una correlación armónica entre lo que el Tribunal debió decidir, por virtud del principio de consonancia y lo que se le acusa decidió ilegalmente en el recurso no ordinario.

Así lo ha dejado claro la Corte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 37318, cuando explicó: Así las cosas, es obvio que si el ISS, al apelar, no recurrió, específicamente, lo relativo a la condena por intereses moratorios, sino que atacó la concesión de la fuente de ellos (la pensión), estaba inhabilitado, entonces, para erigir el ataque en casación sobre la materia respecto de la cual no había mostrado concreta y específica inconformidad al sustentar la alzada.

Radicación n.° 59400 123 SCLAJPT-10 V.00 Por ende, es de recordar y reiterar, entonces, que, a efectos de resultar facultado en casación para pedir el quiebre de la eventual decisión de segunda instancia confirmatoria de la condena a intereses moratorios, era menester que el ISS hubiera atacado específicamente, al apelar, dicha decisión, para permitir al ad quem pronunciarse respecto del punto, lo cual, acá, obviamente y, como consecuencia de la omisión señalada, no pudo hacer, por lo que, entonces, el tema derivó en asunto decidido y consolidado procesalmente, que solo podría sufrir eventual alteración con un derribamiento, en sede casacional, del derecho a la pensión, fuente de aquéllos, el que –se recuerda- no fue controvertido en esta esfera.

Al no haberse honrado tal deber procesal, los cargos acá formulados han de desestimarse en su totalidad. Reitera, pues, la Sala, la trascendente importancia de la interrelación entre el contenido del recurso de apelación y la posibilidad de ejercitar total o parcialmente el extraordinario de casación, por lo que, el apelante, debe constatar minuciosamente las decisiones de primera instancia que les sean desfavorables y proceder a controvertir, expresamente, cada una respecto de las cuales avizore que deberá, eventualmente, activar el recurso extraordinario, a efectos, se repite, de quedar habilitado para tales efectos.

Con todo, de acuerdo al derrotero previamente descrito, en el marco del principio de consonancia de que trata el artículo 66 A CPTSS, el Tribunal se encontraba habilitado para pronunciarse al respecto, por lo cual, no pudo incurrir en el error que se le endilga, porque, como lo ha explicado la Corte, si el segundo Juez acoge las premisas fácticas establecidas por la primera instancia y le agrega una denominación distinta a la que le dio éste, la decisión no puede considerarse más allá o por fuera de lo pedido.

Lo último, se logra colegir de la sentencia CSJ SL607- 2013, en la que se dijo: Según la reseña anterior, fue el a quo quien determinó la responsabilidad de la demandada frente al pago del incentivo de producción recibido por el actor, en virtud de la relación Radicación n.° 59400 124 SCLAJPT-10 V.00 subordinante de parte de la sociedad demandada con la entidad que hizo el pago periódico al actor durante la vigencia del contrato de trabajo y con ocasión de la ejecución de este, sobre la base de hechos que fueron controvertidos en la instancia. Una vez fue establecida la citada relación entre ambas sociedades, al Juez de primer grado le bastó para considerar el pago del incentivo al trabajador como un reconocimiento realizado dentro de la ejecución del contrato de trabajo existente entre las partes, solo que no accedió a las pretensiones, por cuanto el a quo le restó el carácter salarial al mencionado incentivo, por haberse atenido a que ese pago fue por mera liberalidad, y estimado que este concepto no se podía tomar como retribución directa de la labor, “sino un plan o estrategia de la empresa en el desarrollo de su actividad empresarial, buscando una mayor productividad motivando a su trabajador.” De lo anterior se sigue que, contrario a lo denunciado por la censura, el ad quem no se apartó del principio de la consonancia que orienta la competencia en segunda instancia, pues, de acuerdo con el contenido de la decisión del a quo, de alguna manera ya estaba establecido el vínculo entre las dos sociedades en cuestión, al igual que ya se había incluido dentro de los emolumentos recibidos por el actor, con causa en la ejecución del contrato de trabajo existente entre las partes, el pago del incentivo de producción, aspectos estos que, por obvias razones, no fueron controvertidos por el apelante.

Un breve examen del escrito de apelación, más exactamente al folio 327, que hace la Sala en atención a los reparos formulados por la censura contra el fallo impugnado, de cara a la supuesta violación del principio de la consonancia contenido en el artículo 66A del CPT y SS, indica, ab initio, que la razón no está de lado del recurrente, puesto que allí el otrora apelante alegó que la Juez de primer grado incurrió en contradicción al considerar, por una parte, la eficacia probatoria en la responsabilidad de la demandada en el pago del incentivo de producción con base en el material probatorio que obraba en el expediente, pero que, cuando tuvo que resolver, había arribado a la conclusión equivocada de que dicho incentivo no tenía la calidad de factor salarial; y dejó en claro que en lo que disentía era en el hecho de haberle negado el carácter salarial al incentivo tantas veces aludido, por las distintas razones que allí expuso, y, consecuencialmente, solicitó revocar la absolución para que, en su lugar, le fuera reconocida la naturaleza salarial a dicho pago y se ordenara las reliquidaciones respectivas, junto con la moratoria Y en la sentencia CSJ SL16404-2014, la Sala explicó: Entonces, si bien no hubo pretensiones específicas relacionadas Radicación n.° 59400 125 SCLAJPT-10 V.00 con los temas de la calidad con la que actuó cada una de las demandadas frente al demandante, el papel del BCH en la relación laboral con el actor, y la existencia o inexistencia de móviles por parte del BCH para recurrir a una EST para vincular a trabajadores en misión, durante el proceso judicial se discutieron y probaron estos tópicos, tanto que el A quo se pronunció sobre algunos de ellos, y el Ad quem hizo lo propio.

Luego el Tribunal no incurrió en los errores que se le endilgan referentes a estas cuestiones. En razón a lo anotado, el cargo no prospera. XXIX. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia infringe la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 9°, 10° y 11 del Decreto 2661 de 1960; 1° del Decreto 1835 de 1994; 33 (mod. por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003) y 36 de la Ley 100 de 1993; 1° del Decreto 4781 de 2005 y 1° del Decreto 2062 de 2003, transgresión que condujo a la infracción directa de los artículos 1°, 16, 20, 21 y 27 del Decreto 1615 de 2003.

Alude, que dada la vía escogida, no discute los supuestos de hecho atinentes a las fechas de ingreso a laborar, de finiquito contractual y de nacimiento de los demandantes; que con base en esa información, precisamente, se evidencia que el Juez de la apelación incurrió en el yerro jurídico que se le imputa, porque la condena emitida en el numeral 3.1, en favor de Mario Orlando Durán Morales, Ricardo de Jesús Marchena Muñoz, Luis Rafael Muñoz Mármol, José Rafael Gómez de la Cruz, Oswaldo de Jesús Beleño Rueda y Jesús Antonio Hernández Rodríguez, sólo procedía en caso tal de que hubiesen Radicación n.° 59400 126 SCLAJPT-10 V.00 cumplido la edad para pensión de jubilación legal, es decir, la contemplada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 o la de la ley general de pensiones, al 26 de julio de 2003, data en que se terminaron los contratos laborales, o al 31 de enero de 2006, en caso de llegar a otorgársele efectos al amparo del retén social.

Reitera la argumentación que elevó en el cargo sexto, sobre el motivo por el cual no era posible reconocerles la pensión, analizando su situación en perspectiva de la fecha de nacimiento, la edad al 1º de abril de 1994 y a la calenda de terminación del contrato, para concluir que ninguno cumplía los 55 años a esa fecha. Argumenta, que: […] fluye que ninguno de los demandantes […] ocupó o se desempeñó en un cargo de excepción, motivo por el cual la edad para la pensión de jubilación no es otra que la contemplada en las normas legales indicadas en el ataque.

Finalmente, la infracción directa que se denuncia queda evidenciada cuando el Tribunal ordena el pago de unas improcedentes pensiones de jubilación a cargo de las demandadas, desconociendo el artículo 20 del Decreto 1615 de 2003, precepto que establece inequívocamente que este tipo de prestación estará a cargo de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”, situación apenas normal si se tiene en cuenta que el artículo 27 de ese conjunto normativo, excluyó de la masa de liquidación los activos de la extinta empleadora como garantía del pago de las mismas (f. ° 89 a 94, cuaderno de la Corte).

XXX. RÉPLICA Recuerdan el contenido de la sentencia CC T-009-2008, sobre la teoría de los derechos adquiridos y el derecho fundamental a la igualdad; que en el ofrecimiento del plan de Radicación n.° 59400 127 SCLAJPT-10 V.00 pensión anticipada se les otorgó por parte de la empresa, un tratamiento discriminatorio, pues encontrándose en las mismas condiciones que otros trabajadores, no se les reconoció la prerrogativa que debía, por lo que precisaron de acudir a la figura del retén social (f. ° 142 a 143, ibidem).

XXXI. CARGO OCTAVO Acusa la sentencia de segunda instancia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos «1°, 16, 20, 21 y 27 del Decreto 1615 de 2003», lo que originó la aplicación indebida de los artículos 33 (mod. artículo 9º de la Ley 797 de 2003) y 36 Ley 100 de 1993; 1º Decreto 4781 de 2.005; 1° Decreto 2062 de 2003; 8° Decreto 254 de 2000; 189 numeral 15 CP; 52 Ley 489 de 1998; 4°, 19, 467, 476 y 469 CST; 11 Decreto 2661 de 1960, 27 Decreto 3135 de 1968 y 1° Ley 33 de 1985.

Sostiene, que las anteriores infracciones legales las cometió el Tribunal, al ordenar el pago de las pensiones de jubilación de los demandantes, a cargo de una entidad distinta a la establecida legalmente en el artículo 20 del Decreto 1615 de 2003, esto es, de la Caja De Previsión Social De Comunicaciones «CAPRECOM» (f.° 94 a 95, ib). XXXII.

RÉPLICA Argumentan, que por medio del Decreto 4781 de 2005, se conformó el consorcio Patrimonio Autónomo de Remanentes -PAR-, integrado por la Fiduciaria La Previsora Radicación n.° 59400 128 SCLAJPT-10 V.00 S.A y la Fiduciaria Fidupopular S. A.; que entre sus obligaciones se estableció la administración de los activos de la extinta Telecom y responderle a la masa trabajadora por las reclamaciones laborales.

Dicen, que el Juez de primera instancia, para tomar su decisión, estudió la adenda convencional de Telecom, revisó los requisitos exigidos para acceder a la pensión convencional y las pruebas aportadas por cada empleador; que sobre los mismos argumentos, el Tribunal confirmó su decisión, la cual deviene en acertada, si se tiene en cuenta que «los trabajadores son la parte débil dentro de una empresa que se vendió y los dividendos de la misma deben ser utilizados para la masa laboral que quedó sin horizontes» (f.° 143 a 144, ibidem).

XXXIII. CONSIDERACIONES Conforme ha quedado dicho, el Tribunal confirmó la declaración del derecho a pensión de jubilación de los reclamantes relacionados en los cargos, porque encontró que cumplían los requisitos de los artículos 9°, 10° y 11 del Decreto 2061 de 1960, aplicables a ellos, pues estaban vinculados a la extinta Telecom, en el momento en que ésta se transformó en empresa industrial y comercial del Estado, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2123 de 1992.

Ahora, la declaración en comento, fue modificada por el sentenciador en dos aspectos: i) porque la impuso a cargo de la impugnante y no de Caprecom, como lo había definido la Radicación n.° 59400 129 SCLAJPT-10 V.00 primera instancia y, ii) porque la concedió a partir de una fecha de reconocimiento diferente a la que encontró el Juez de primer grado, esto es, disímil a febrero de 2006, en consideración a la calenda en la que cada uno de los actores cumplió 50 años.

Para derruir esas decisiones, el censor acusa la sentencia de infringir por la vía directa, i) en la modalidad de aplicación indebida la normativa que compone la proposición jurídica del cargo séptimo, argumentando que la edad para obtener la pensión de jubilación era la de la Ley 33 de 1985 o la de la Ley 100 de 1993 y, ii) en el sub motivo de infracción directa, de las enlistadas en el cago octavo, en razón a que, en todo caso, esa prestación está a cargo de Caprecom.

Al respecto, encuentra la Corte, de una parte, que el Tribunal no pudo haber incurrido en la aplicación indebida denunciada, por la importante razón que ninguna de las normas citadas en el ataque inicial, fueron las que tuvo en cuenta para confirmar la declaración de pensión de jubilación, lo que descarta la estructuración de esa afrenta a la ley, conforme lo explicado por la Corporación en la sentencia CSJ SL7578-2016, en la que al respecto refirió, que «[…] no se pueden configurar [ ] desde el punto de vista lógico, cuando el fallador no aplica la norma».

Mientras que, de otra, el censor no plantea el motivo por el cual debía entenderse que la edad de jubilación de los demandantes, era la que dispone la Ley 33 de 1985 o las normas generales de seguridad social, con lo que olvidó, Radicación n.° 59400 130 SCLAJPT-10 V.00 como se precisó con referencia, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037;

CSJ SL791-2013, CSJ SL10055-2014, CSJ SL12873-2015, CSJ SL8344–2016, CSJ SL5268-2017, CSJ SL593-2018, CSJ SL2612-2020 y CSJ SL1982-2020, que el desarrollo del cargo debía ser suficiente y completo en cuanto a su formulación, lo que le exigía confrontar las verdaderas premisas del fallo con la ley. Luego la acusación también por alto, que la casación como recurso extraordinario que es tiene un objeto limitado, en tanto que, a través de él, lo que debe plantearse es un juicio técnico jurídico sobre la legalidad de la sentencia atacada, lo que trae de suyo que no le otorga facultad a la Sala, para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los dos litigantes le asiste la razón, porque en este escenario lo que se enfrenta es la ley y la sentencia y no quienes actuaron como contraparte en las instancias.

Ahora, en lo que atañe con la infracción directa denunciada, de entrada advierte la Corporación, que tiene razón la acusación, pues para modificar la condena impuesta, el Juez de segundo grado no aludió a ningún fundamento jurídico, con lo cual, desconoció que la competencia para decidir sobre el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación, que no la anticipada, está dada por el artículo 20 del Decreto 1615 de 2003, a Caprecom, así: Artículo 20.

Reconocimiento de pensiones y cuotas partes. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom será la encargada de reconocer las cuotas partes y las pensiones de los ex trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Radicación n.° 59400 131 SCLAJPT-10 V.00 TELECOM en liquidación, así como las sustituciones pensionales que se hayan causado a cargo de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM, en la fecha de vigencia del presente Decreto, en desarrollo del convenio 08 suscrito el día 8 de abril de 2001, entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM y Caprecom.

Por lo anterior, deviene en potísimo que, al haber modificado esa específica declaración del primer fallo, en torno a la cual el sentenciador dijo que oficiaría a Caprecom para que procediera con el reconocimiento de las pensiones en comento y al haberla impuesto a cargo de la recurrente, para que la concediera entre la fecha de causación y el momento en que se otorgara la de jubilación por aquella entidad, omitió la aplicación de la norma en cita, al paso que, condenó a la impugnante a otorgar la prestación de jubilación, como si se tratara de la que tuvo origen en el plan de pensión anticipado, que difería de aquella.

En efecto, resalta la Sala que una cosa es la prestación de jubilación anticipada, que se concedía en forma temporal y a cargo del patrimonio autónomo demandado y otra es la pensión de jubilación vitalicia, sobre la que razonó el primer Juez. En consecuencia, el cargo octavo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, pues la impugnación salió avante, aunque parcialmente.

Radicación n.° 59400 132 SCLAJPT-10 V.00 XXXIV. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia recuerda la Corporación que el recurso extraordinario de casación fue parcialmente próspero, en cuanto el Tribunal: i) confirmó el reconocimiento del retén social a nombre de Ricardo de Jesús Marchena Muñoz, Néstor Julio Varela Jiménez, Prisciliano Echavarria Consuegra y Gustavo Candelario Escorcia; ii) confirmó la pensión anticipada otorgada a Carlos Alberto Pérez Martinez, Gustavo Candelario Escorcia Escorcia, Néstor Julio Varela Jiménez, Iván Alcides Vásquez Acevedo, Prisciliano Echeverría Consuegra, Dilia Elena Ortíz Mejía, Nelson Oviedo Jiménez y, iii) condenó a la recurrente al reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación a favor de Mario Orlando Durán Morales, Ricardo de Jesús Marchena Muñoz, Luís Rafael Muñoz Mármol, José Rafael Gómez de la Cruz, Oswaldo de Jesús Beleño Silva y Jesús Antonio Hernández Rodríguez.

Lo primero, porque respecto de los demandantes enlistados la jurisdicción constitucional, solventó igual pretensión en forma positiva o negativa, pero en todo caso, definitiva; lo segundo, debido a que ninguno de los actores reseñados era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, Radicación n.° 59400 133 SCLAJPT-10 V.00 tampoco podían ser acreedores de los beneficios del plan de pensión anticipada y, lo tercero, porque erró el Tribunal al modificar el reconocimiento que realizó el primer Juez relacionado con la pensión vitalicia a cargo de Caprecom, para imponerla al PAR – Telecom, como si se tratara de una prestación anticipada por vejez.

Ahora como las consideraciones esbozadas en sede de casación, en los cargos sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo y décimo primero son suficientes para revocar los reconocimientos concedidos por el primer Juez en los ordinales primero y tercero, respecto de las personas enlistadas previamente, la Corporación se remite a ellas para el efecto, con las siguientes precisiones: 1.

Del retén social: El primer Juez concedió el beneficio del retén social a los demandantes enlistados en el ordinal primero, como padres o madres cabeza de familia; sin embargo, según quedó visto, al analizar el sexto cargo, tal pretensión fue dirimida respecto de Ricardo de Jesús Marchena Muñoz, Prisciliano Echevarría Consuegra, Gustavo Candelario Escorcia y Néstor Julio Varela Jiménez, por la jurisdicción constitucional; por tanto, son suficientes las consideraciones esbozadas, para revocar la declaración realizada en favor de esos demandantes.

Efectivamente, aquella circunstancia se corroboró en las documentales aludidas por el impugnante en la Radicación n.° 59400 134 SCLAJPT-10 V.00 acusación; así como también, aparecen ratificadas en las de folios 788 a 806 y 1085 a 1094, cuaderno n.° 3; 1258 a 1266, 1477 a 1481, 1868 a 1874, cuaderno n.° 6, en especial, respecto de los señores Candelario Escorcia y Valera Jiménez, en la sentencia CC T-153-2018, a la que se puede remitir la Corporación, porque en función de Juez ordinario su competencia no está limitada, como sí lo estaba en el camino extraordinario por la vía fáctica, a observar exclusivamente las pruebas obrantes en el proceso, anunciadas por la acusación. En consecuencia, sobre el particular se resalta que, en el caso de los dos últimos demandantes, la Corte Constitucional concluyó que actuaron con fraude al reclamar por medio de una tercera acción constitucional el beneficio del retén social, motivo por el cual, revocó el concedido, al considerar: […] la interpretación dada por los accionantes a la Sentencia T- 592 de 2006 es equívoca, pues la misma reiteró lo establecido en la SU-389 de 2005.

En el caso particular de aquella providencia, para que la acción interpuesta fuera procedente y no constituyera temeridad, el accionante, sin perjuicio de que antes de la citada sentencia de unificación hubiera interpuesto una acción y le hubiera sido negada, tenía la facultad de acudir al Juez de tutela una vez le fuera negada su condición de padre cabeza de familia por parte del liquidador de Telecom con base en los criterios señalados en la SU-389, ya que la nueva negativa de la entidad estaba delimitada por los efectos de esta sentencia, aspecto que no constituía identidad de objeto.

Por consiguiente lo que autorizan las providencias referidas, es la posibilidad de que el ex empleado de Telecom acuda, por una vez, al Juez constitucional cuando, con base en los criterios jurisprudenciales establecidos en la SU-389 de 2005, el liquidador de la empresa les niegue la calidad de padres cabeza de familia. Lo anterior no quiere decir que se puedan interponer innumerables acciones de tutela hasta obtener una decisión favorable a los intereses de los accionantes.

Radicación n.° 59400 135 SCLAJPT-10 V.00 Descendiendo a los casos objeto de estudio y atendiendo los hechos que enmarcan la interposición de las tutelas, las mismas constituyen temeridad a la luz de los criterios antes expuestos, pues los accionantes hicieron uso de la facultad otorgada por la SU-389 de 2005. En estos casos, los accionantes al ser notificados de la negativa de la entidad para reconocerles la condición de padres cabeza de familia, por no cumplir con los requisitos señalados en la jurisprudencia, acudieron al Juez de tutela, agotando la posibilidad de que su situación fuera analizada bajo esta vía judicial. […] Cuarto.- Revocar la decisión proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, Sala Civil-Familia, de fecha doce (12) de septiembre de dos mil siete (2007) que concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por los señores Néstor Julio Varela Jiménez, Gustavo Candelario Escorcia Escorcia, Fulton Juan José González Urrutia.

En su lugar NEGAR la petición de tutela elevada, por las razones expuestas en la parte considerativa. Así las cosas, el primer Juez debió estarse a la definición del asunto en el caso de aquellos accionantes y en el de los demás enlistados previamente, porque sus circunstancias, se insiste, fueron estudiadas bajo la luz de lo dispuesto en la sentencia CC SU-389-2005. 2.

De la pensión anticipada. Consideró el Juez de primer grado, que los reclamantes referidos en el ordinal tercero tenían derecho a la pensión anticipada de vejez a cargo del PAR Telecom, entre la fecha en la que culminó el retén social y la que cumplieran 50 años, pues a partir de allí debía serles reconocida la prestación por Caprecom. Sin embargo, según se anotó al analizar los cargos noveno, décimo y décimo primero, ninguno de ellos, salvo Radicación n.° 59400 136 SCLAJPT-10 V.00 Gonzalo Enrique Triana Vergara, tenían derecho a acceder al beneficio contemplado en el plan de pensión anticipada, motivo por el cual se impone la revocatoria de ese ordinal, respecto de Carlos Pérez Marín, Gustavo Escorcia Escorcia, Néstor Varela Jiménez, Iván Vásquez Acevedo, Prisciliano Echeverría Consuegra y Delia Elena Ortiz Mejía. 3.

De la pensión vitalicia de jubilación. Explicó el primer sentenciador que Mario Orlando Durán Morales, Ricardo de Jesús Marchena Muñoz, Luis Rafael Muñoz Mármol, José Rafael Gómez de la Cruz, Oswaldo de Jesús Beleño y Jesús Antonio Hernández Rodríguez, eran beneficiarios de las convenciones colectivas suscritas en la demandada; que cumplieron los requisitos para acceder a la pensión vitalicia con 50 años y 20 de servicios y que, por ende, esta prestación debía ser concedida por Caprecom a partir del 1° de febrero de 2006, como quiera que se les había otorgado el beneficio del retén social.

No obstante, como el beneficio del retén social de Ricardo de Jesús Marchena Muñoz fue revocado, el último aspecto debe modificarse como un punto íntimamente vinculado con el tema de apelación, al tenor de lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL9997-2014; CSJ SL15036-2014; CSJ SL16855-2015, con la precisión de que, en el caso de este demandante, será Caprecom quien determine, después de oficiada, como lo refirió el primer Juzgador, si procede el reconocimiento en mención, porque el tiempo de servicios entre julio de 2003 y enero de 2006, no podría tenerse en Radicación n.° 59400 137 SCLAJPT-10 V.00 cuenta como condición de cumplimiento de los requisitos para el efecto.

Ahora, la demandada en la apelación, solicitó se revocara esa disposición, como se lee a folios 2107 ibidem; no obstante, en la sustentación de la impugnación no elevó ningún argumento de inconformidad con ese tópico de la decisión de primera instancia, pues concentró sus alegaciones en expresar los motivos por los cuales no procedía el reconocimiento del retén social y de la pensión anticipada, créditos indemnizatorios y pensionales, diferentes al impugnado; por tal razón, para la Corporación, no sustentó la apelación, en los términos que fue explicado por la Sala a folios 49 a 52, cuando remembró el contenido de las sentencias CSJ SL, 15 may. 2007, rad. 27299 y CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 38255, a los cuales se remite en aras de la brevedad.

Sin embargo, en gracia de discusión, de encontrarse la Sala habilitada, como Juez de segunda instancia, para estudiar el tópico apelado, halla que el PAR-Telecom carece de legitimación para impugnar la orden otorgada en la sentencia, pues, como quedó visto, se dispuso a cargo de Caprecom de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 1615 de 2003, cuestión procedimental suficiente para despachar desfavorablemente el recurso en este aspecto.

Sin costas en esta instancia como quiera que el recurso de impugnación salió parcialmente avante. Radicación n.° 59400 138 SCLAJPT-10 V.00 XXXV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el siete (7) de septiembre de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIO ORLANDO DURÁN MORALES, GONZALO ENRIQUE TRIANA VERGARA, RICARDO DE JESÚS MARCHENA MUÑOZ, LUIS RAFAEL MUÑOZ MÁRMOL, JOSÉ RAFAEL GÓMEZ DE LA CRUZ, OSWALDO DE JESÚS BELEÑO SILVA, JESÚS ANTONIO HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO PÉREZ MARTÍNEZ, GUSTAVO CANDELARIO ESCORCIA ESCORCIA, NÉSTOR JULIO VARELA JIMÉNEZ, IVÁN ALCIDES VÁSQUEZ ACEVEDO, PRISCILIANO ECHEVERRÍA CONSUEGRA, DILIA ELENA ORTIZ MEJÍA, GABRIEL MOISÉS CHARTUNI, NELSON ENRIQUE OVIEDO JIMÉNEZ, MARTHA LUCÍA GUTIÉRREZ CONSUEGRA, JUDITH MARÍA GONZALES SILGADO, LAYLA MARÍA GARZÓN DIAB Y JORGE TADEO LOZANO RUEDA contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN “PAR”, FIDUCIARIA FIDUAGRARIA S. A. y FIDUCIARIA POPULAR S. A., en cuanto: i) confirmó el reconocimiento del retén social a nombre de Ricardo de Jesús Marchena Muñoz, Néstor Julio Varela Radicación n.° 59400 139 SCLAJPT-10 V.00 Jiménez, Prisciliano Echavarría Consuegra y Gustavo Candelario Escorcia; ii) confirmó la pensión anticipada otorgada a Carlos Alberto Pérez Martínez, Gustavo Candelario Escorcia Escorcia, Néstor Julio Varela Jiménez, Iván Alcides Vásquez Acevedo, Prisciliano Echeverría Consuegra, Dilia Elena Ortiz Mejía, Nelson Oviedo Jiménez y, iii) condenó a la recurrente al reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación a favor de Mario Orlando Durán Morales, Ricardo de Jesús Marchena Muñoz, Luís Rafael Muñoz Mármol, José Rafael Gómez de la Cruz, Oswaldo de Jesús Beleño Silva y Jesús Antonio Hernández Rodríguez.

NO CASA, en cuanto: i) confirmó el reconocimiento del retén social de Mario Orlando Durán Morales, Jesús Antonio Hernández Rodríguez, Luis Rafael Muñoz Mármol, José Rafael Gómez de la Cruz, Oswaldo de Jesús Beleño Silva, Gonzalo Enrique Triana Vergara, Iván Alcides Vásquez Acevedo, Nelson Enrique Oviedo Jiménez. ii) confirmó el reconocimiento de la pensión anticipada a Gonzalo Enrique Triana Vergara.

En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 59400 140 SCLAJPT-10 V.00 PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla del veinticinco (25) de abril de dos mil ocho (2008), en cuando reconoció el beneficio del retén social a RICARDO DE JESÚS MARCHENA MUÑOZ, NÉSTOR JULIO VARELA JIMÉNEZ, PRISCILIANO ECHAVARRÍA CONSUEGRA y GUSTAVO CANDELARIO ESCORCIA.

SEGUNDO. REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal tercero de la decisión impugnada, en cuanto concedió la pensión anticipada a CARLOS ALBERTO PÉREZ MARTÍNEZ, GUSTAVO CANDELARIO ESCORCIA ESCORCIA, NÉSTOR JULIO VARELA JIMÉNEZ, IVÁN ALCIDES VÁSQUEZ ACEVEDO, PRISCILIANO ECHEVERRÍA CONSUEGRA, DILIA ELENA ORTIZ MEJÍA, NELSON OVIEDO JIMÉNEZ.

TERCERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE el ordinal segundo, en cuando dispuso que la entidad competente para conceder la pensión vitalicia de jubilación que no la anticipada es Caprecom, pero MODIFICARLA PARCIALMENTE, en el sentido que, resmpecto de RICARDO DE JESÚS MARCHENA MUÑOZ, deberá determinar después de oficiada, como lo refirió el primer Juzgador, si procede el reconocimiento en mención, porque el tiempo de servicios entre julio de 2003 y enero de 2006, como consecuencia de la primer orden impartida en este proveído, no podría tenerse en cuenta como condición de cumplimiento de los requisitos para el efecto.

Radicación n.° 59400 141 SCLAJPT-10 V.00 CUARTO. COSTAS como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.