( Proyecto pasa por ponencia derrotada del doctor Fernando Castillo ) Radicación n.° 43465 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrados ponentes SL760-2018 Radicación n.° 43465 Acta 09 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que HUGO ANTONIO VIDAL GÓMEZ adelanta contra esa empresa y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En atención a la solicitud que obra a folios 34 y 35 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del ISS, a Colpensiones, acorde con lo previsto en los artículos 35 del Decreto 2013 de 2012 y 60 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 1.

ANTECEDENTES El accionante promovió proceso laboral ordinario contra los demandados con el propósito que se declare que entre Colpatria y él existió un contrato de trabajo que se ejecutó ininterrumpidamente durante 20 años y 14 días; que terminó por renuncia voluntaria y que, en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación a partir del 1.º de mayo de 1995, en una suma equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

En subsidio, solicitó que se condene al ISS a reconocerle la pensión de vejez a partir del 1.º de mayo de 2000, con la indexación correspondiente, los intereses moratorios y los derechos que se determinen a partir de las facultades ultra y extra petita y las costas procesales. En respaldo de sus aspiraciones, narró que prestó servicios a Colpatria, antes Banco de la Costa, en la ciudad de Barranquilla, en el cargo de contador, entre el 2 de junio de 1961 y el 15 de junio de 1981, fecha en la que renunció voluntariamente, y que en el último año devengó un salario promedio de $19.496,25.

Señaló que el 16 de junio de 1981 suscribió acta de conciliación con Colpatria en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, por medio de la cual se dirimió una controversia laboral, pero no incluyó nada respecto de la pensión, y que el 17 de julio de 1995 solicitó a la entidad financiera la prestación de jubilación por cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio, la cual le fue negada.

Mencionó que reclamó al ISS la pensión de vejez, que también fue rechazada mediante Resolución n.º 003244 de 30 de octubre de 2000 al considerar que no reunía los requisitos para su reconocimiento, toda vez que solo tenía 865 semanas cotizadas hasta el 5 de julio de 1985, razón por la cual le concedió la indemnización sustitutiva (f.° 1 a 8).

Colpatria al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos, aceptó la existencia de la relación de trabajo, los extremos en que se desarrolló y la forma en que terminó. Asimismo, indicó que en virtud de la conciliación realizada, el actor declaró que el banco estaba a paz y salvo por todo concepto. Admitió que negó la prestación solicitada porque la entidad obligada a reconocerla es el ISS, puesto que afilió al demandante a la entidad de seguridad social desde el momento en que comenzó su cobertura en Barranquilla y realizó los respectivos aportes hasta la terminación de la relación laboral.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 28 a 33). Por su parte, el ISS también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que negó la pensión de vejez solicitada porque el actor, aunque es beneficiario del régimen de transición, no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que cotizó 865 semanas, de las cuales 157 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida.

Explicó que en su defecto, le reconoció la indemnización sustitutiva de dicha prestación. Respecto de los demás hechos, dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de buena fe, prescripción y cualquier otra que se demuestre en el curso del proceso (f.° 34 a 38). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 19 de agosto de 2008, condenó al Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. a reconocer al demandante la pensión de jubilación a partir del 1.º de mayo de 1995, en cuantía inicial de $14.622,18, suma que dispuso indexar, más los aumentos legales.

Por otra parte, no declaró probadas las excepciones propuestas y absolvió al ISS de las pretensiones incoadas en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del actor y del banco accionado, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia proferida el 31 de julio de 2009, modificó la decisión del a quo, en el sentido de fijar la cuantía de la pensión en la suma inicial de $429.725.

La confirmó en lo demás (f.° 5 a 18, cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem determinó que no fue objeto de discusión en el proceso que el promotor del litigio nació el 1.º de mayo de 1940, por tanto, cumplió 55 años de edad en la misma fecha de 1995; que laboró al servicio de Colpatria más de 20 años, entre el 2 de junio de 1961 y el 15 de junio de 1981; que era beneficiario del régimen de transición, y que cotizó al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Precisó que si bien el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que trascribe, fue derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, se encuentra vigente para los beneficiarios del régimen de transición y, en tal virtud, adujo que el actor era acreedor de la pensión de jubilación establecida en esa disposición a partir del cumplimiento de la edad de 55 años, es decir, el 1.º de mayo de 1995, porque al momento de su retiro tenía más de 20 años de servicios al demandado.

Agregó que es inequitativo la denegación de la pensión por parte de la entidad financiera con el argumento de que la obligación la asumió el ISS, porque Vidal Gómez tenía menos de 10 años de servicios al inicio de la cobertura de la entidad de seguridad social y, en consecuencia, el riesgo pensional lo debía asumir Colpatria hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales lo cubra, toda vez que no se puede desproteger al trabajador, quien ofreció su fuerza laboral durante muchos años y reunió las condiciones para obtener la pensión; tesis que apoyó en jurisprudencia de esta Sala, la cual trascribió en parte, sin identificarla.

Igualmente, mencionó que la prestación tenía su fuente en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En relación con la inconformidad del accionante sobre la indexación, se refirió a las sentencias C-862 y C-891A de 2006, y C-067-1999 de la Corte Constitucional, así como a algunos fallos de esta Corporación, y trascribió apartes de la providencia CSJ SL 29470, 20 abr. 2007, para indicar que si bien el a quo condenó a la actualización de la primera mesada, no efectuó las correspondientes operaciones aritméticas, a fin de obtener el valor de la primera mesada pensional indexada.

Luego, al proceder de conformidad, fijó la cuantía inicial de la pensión en la suma de $429.725. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpatria, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad financiera que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la decisión del juez de primera instancia y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica únicamente por Colpensiones. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de trasgredir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 12, 13 y 14 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 260 del estatuto referido, en relación con los artículos 36 y 289 de la Ley 100 de 1993.

El censor señala que el Tribunal desconoció las normas indicadas en la acusación y, por ello, concluyó que para el 1.º de abril de 1994, en virtud del régimen de transición, la norma aplicable, para el caso del demandante, era el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, pese a que nunca tuvo vocación para ser acreedor de la pensión de jubilación prevista en esa disposición. En este sentido, afirma que la obligación derivada del precepto en comento tuvo un carácter temporal, mientras el ISS asumía las prestaciones de seguridad social, pues estaba derogada para quienes tenían llamamiento obligatorio de inscripción a la entidad de seguridad social, tal y como lo disponen los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del estatuto aludido.

Menciona que si bien el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, contempló un régimen de pensiones compartidas en los artículos 60 y 61, ello tuvo aplicación para los trabajadores que al momento de su afiliación tuvieran más de 10 años de servicios, pero para quienes contaran con menos, la subrogación por parte del ISS fue total y, por tanto, para ese grupo de empleados la derogatoria del artículo 260 del Código Sustantivo Laboral operaba de manera coetánea con la asunción del riesgo por parte del referido instituto.

Reitera que el ISS comenzó la cobertura en Barranquilla a partir del 2 de diciembre de 1968, fecha para la cual el accionante tenía 7 años de labores, por lo que no ingresó al régimen de las pensiones compartidas y, por ello, el riesgo de vejez debe asumirlo integralmente tal entidad. Precisa que no obstante que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal erró al considerar que el régimen anterior que le era aplicable era el dispuesto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que Vidal Gómez estuvo afiliado a los riesgos que cubre el ISS y, por ello, el que le corresponde es el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, circunstancia que, afirma, fue aceptada en la contestación de la demanda.

Aduce que el ad quem desconoció que la entidad de seguridad social reconoció al actor la indemnización sustitutiva y con ello se amparó el riesgo de vejez, y que el empleador no es responsable de que su extrabajador no volviera a efectuar aportes. En este sentido agregó, que al reconocerse la referida indemnización, y condenarse a la empresa al pago de la pensión con base en una norma derogada, se configura un enriquecimiento injusto que ninguna norma constitucional o legal avala.

Por último, señala que la jurisprudencia de la Corte ha reconocido el derecho pensional, pero en otras circunstancias diferentes a las del presente proceso, como se evidencia en la sentencia CSJ SL 25759, 29 sep. 2005, la cual, al parecer, fue la que empleó el Tribunal al resolver la apelación. RÉPLICA DE COLPENSIONES Afirma que la decisión del juez de alzada fue acertada.

Asimismo, que en atención a la vía de ataque seleccionada, quedó en firme que el demandante cumplió 55 años el 1.º de mayo de 1995, que laboró al Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. por 20 años, que fue afiliado al ISS el 2 de diciembre de 1968 y que de acuerdo a los documentos que obran en el proceso (f.° 18 a 19), cotizó «524 (sic)» semanas, de las cuales 157 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida para el derecho pensional.

En virtud de lo anterior, señala que el actor no cumplió con los requisitos establecidos en el régimen de transición para los afiliados al ISS, es decir, tener 60 años de edad y 500 semanas sufragadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad establecida, por lo que no es acreedor a la pensión de vejez; que aquel no cotizó hasta alcanzar las 1000 semanas necesarias, y que por el contrario, optó por reclamar la indemnización sustitutiva a que se refiere el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

Por último, mencionó que a la fecha de la desvinculación, esto es, el «12 de junio de 1981 (sic)», el actor había cumplido más de 20 años de servicio a Colpatria, momento para el cual regía el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo y que, además, para el 1.º de abril de 1994 estaba desvinculado; en consecuencia, que le son aplicables las normas de ese estatuto y Colpatria es la entidad responsable de asumir la pensión. CONSIDERACIONES No se discuten en el presente proceso los siguientes presupuestos fácticos de la decisión del Tribunal: (i) que el demandante nació el 1.º de mayo de 1940 y es beneficiario del régimen de transición;

(ii) que prestó servicios para Colpatria entre el 2 de junio de 1961 y el 15 de junio de 1981; (iii) que fue afiliado al ISS a partir de 2 de diciembre de 1968, cuando inició la cobertura de ese instituto en la ciudad de Barranquilla, momento para el cual el accionante tenía menos de 10 años de servicios, y (iv) que la entidad financiera realizó los aportes correspondientes desde el momento de la afiliación hasta la terminación de la relación laboral.

Conforme lo anterior, debe resolver la Corte si el ad quem incurrió en un desatino al considerar que el derecho pensional del promotor del litigio se rige, en virtud del régimen de transición, por lo establecido en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y no por el Acuerdo 049 de 1990, como lo indica la censura. La Sala advierte inicialmente que de manera reiterada su jurisprudencia ha señalado que a partir de que el ISS comenzó a operar gradualmente en las diferentes ciudades del país, entraron en vigencia los reglamentos de ese instituto, en particular el Acuerdo 224 de 1966, momento a partir del cual esa entidad subrogó a los empleadores en los riesgos derivados de la invalidez, la vejez y la muerte de origen común, para los trabajadores que fueron afiliados oportunamente y teniendo en cuenta las diferentes situaciones establecidas en el referido acuerdo (CSJ SL399-2013, CSJ SL2731-2015, CSJ SL16035-2017 y CSJ SL16042-2017), salvo que aquellos a la entrada en vigencia de la citada disposición tuvieran 20 años o más de servicios, en cuyo caso la responsabilidad pensional continuó a cargo exclusivo del empleador.

Por ello, le asiste la razón al recurrente en el sentido que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo no es la disposición aplicable para definir la prestación de vejez del actor, toda vez que la obligación allí contenida se dirige a los empleadores que tengan a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, y no para las situaciones en que aquellos fueron subrogados en dicho riesgo por el ISS.

Ese mismo presupuesto lo mantuvieron incólume los Decretos 813 de 1994 (arts. 3.º y 5.º), 1160 de 1994 (art. 2.º) y 2143 de 1945 (art. 1.º), normativas que regularon el régimen de transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Como en el proceso no fue objeto de discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición porque para el 1.º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece: Artículo 36.

Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. Luego, al ser Colpatria subrogada en el riesgo pensional por parte del ISS en 1968, el régimen pensional que le es aplicable al actor es el dispuesto en los reglamentos de dicho instituto y, en particular, el Acuerdo 049 de 1990, que era la disposición vigente antes del inicio de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el ad quem incurrió en el error jurídico que se le endilga porque consideró que la situación pensional de Vidal Gómez se regía por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y no por el Acuerdo 049 de 1990. Sin necesidad de consideraciones adicionales, el cargo prospera. Sin costas en el recurso de casación. Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordena que por la Secretaría de esta Sala se oficie a Colpatria y a Colpensiones a fin de que la empresa envíe una relación de los salarios que devengó el actor entre el 1.º de junio de 1961 y el 1.º de diciembre de 1968, y la entidad de seguridad social remita el historial detallado de las semanas cotizadas por Vidal Gómez, para lo cual se les concederá un término de quince (15) días.

Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 31 de julio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral que promueve HUGO ANTONIO VIDAL GÓMEZ contra el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Para mejor proveer, se ordena que por la Secretaría de esta Sala se oficie a Colpatria y a Colpensiones a fin de que la empresa envíe una relación de los salarios que devengó el actor entre el 1.º de junio de 1961 y el 1.º de diciembre de 1968, y la entidad de seguridad social remita el historial detallado de las semanas cotizadas por Vidal Gómez, para lo cual se les concederá un término de quince (15) días.

Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo. Sin costas en sede de casación. Notifíquese, publíquese y cúmplase. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13