Radicación n.° 62555 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL759-2018 Radicación n.° 62555 Acta 09 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 10 de abril de 2013, en el proceso que MIRIAM DEL CARMEN ARRIETA ZUMAQUÉ quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo CRISTIAN CAMILO DONADO ARRIETA, adelanta contra AGRÍCOLA LUISA FERNANDA LTDA., trámite al cual fueron vinculados como «litis consortes necesarios» MIRIAM ROSA VALETA RAMOS y la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó que se condene a Agrícola Luisa Fernanda Ltda. a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de aquella y de su hijo menor, desde el 2 de marzo de 1997 fecha en la que falleció su compañero permanente Ricardo Alfonso Donado Ensuncho, los intereses moratorios, el valor de los aportes efectuados por el causante a fin «de cubrir la pensión del 10%» a la demandante, la indexación de las condenas y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones expuso que para el momento del fallecimiento del de cujus este no tenía vínculo laboral alguno, pues el contrato de trabajo con la sociedad accionada finalizó el 29 de enero de 1997; que el causante se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad en la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. a partir del 11 de marzo de 1995; que convivió con aquel, hasta la fecha de su muerte, durante más de 9 años y producto de esa unión nacieron los menores Cristian Camilo Donado Arrieta el 18 de octubre de 1993 –«reconocido» por el afiliado- y Ana Teresa Arrieta Zumaqué el 12 de junio de 1996- quien no alcanzó a ser «reconocida»-; que la Sociedad Agrícola Luisa Fernanda Ltda., tiene como actividad comercial la venta de banano y su posterior exportación, y que esta se encontraba obligada a cancelar los aportes de forma oportuna a la administradora de pensiones.
Afirmó que instauró demanda ordinaria laboral con el fin de que BBVA Horizonte le otorgara la pensión de sobrevivientes que correspondió por reparto al Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, autoridad que el 13 de junio de 2006 absolvió a la accionada de todas las pretensiones incoadas, decisión que fue confirmada en consulta por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en sentencia de 30 de enero de 2007, en la que además aclaró que «la llamada a responder» por la prestación solicitada era el empleador del fallecido, dada la existencia de mora en los aportes.
Aseveró que dichas autoridades no reconocieron la pensión de sobrevivientes a su menor hijo, debido a que en dicho asunto se omitió aportar el registro civil de nacimiento; que la empresa convocada a juicio canceló los aportes después de la muerte del causante, esto es, el 4 de marzo de 1997; que es dicha entidad quien debe responder por la prestación solicitada, y que a finales del año 1997 acordó con la actora «un adelanto de $20.000.000 (…) con el compromiso que si la empresa Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., perdía le tocaba devolverles el dinero» o si lo era la demandante, « la plata entregada quedaba como abono al monto de la pensión vitalicia» (f.º 2 a 7).
La empresa accionada al dar respuesta al escrito inicial, se opuso a las pretensiones y de sus hechos aceptó que al momento del deceso el causante ya no se encontraba a su servicio, la fecha de su afiliación al régimen de ahorro individual a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., la actividad comercial que realiza, el proceso ordinario laboral que adelantó la actora contra la administradora de pensiones a fin de obtener el reconocimiento pensional, frente a lo cual aclaró que el Juzgado Quinto Laboral del Circuito se declaró inhibido para pronunciarse de fondo, en tanto encontró demostrado que Miriam Rosa Valeta Ramos era la compañera permanente de Donado Ensuncho, y que la promotora del litigio tramitó un segundo asunto contra la referida administradora que correspondió al Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, dentro del cual no se vinculó a la empresa demandada.
En su defensa formuló las excepciones previas de falta de competencia por cláusula compromisoria, cosa juzgada, no comprender la demanda a todos los litis consortes necesarios, y las de mérito de cosa juzgada, falta de legitimación en la causa por activa, inexistencia de la obligación, caducidad y/o prescripción de los derechos, compensación y buena fe (f.º 41 a 64).
En la audiencia consagrada en el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, realizada el 11 de junio de 2009 el Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó llamó a integrar el contradictorio en calidad de «litis consortes necesarios por activa y pasiva» a Miriam Rosa Valeta Ramos y a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., respectivamente, y declaró no probadas las demás excepciones previas propuestas (f. ° 112 a 114).
Una vez vinculadas, Miriam Rosa Valeta Ramos, mediante curador ad litem se opuso a las pretensiones incoadas por Myriam del Carmen Arrieta Zumaqué y manifestó no constarle ninguno de los hechos de la demanda, sin efectuar ninguna solicitud específica a su favor (f.º 123 a 124). BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones y de sus fundamentos fácticos aceptó que para la fecha de fallecimiento del causante, este no laboraba para Agrícola Luisa Fernanda Ltda., ni con ningún otro empleador; la afiliación de aquel al régimen de ahorro individual a esa administradora de pensiones, y la reclamación administrativa.
En su defensa formuló las excepciones de cosa juzgada, ausencia de derecho sustantivo y prescripción (f.º 136 a 141). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral Adjunto del Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, mediante sentencia de 3 de diciembre de 2012, resolvió (f. º 211 a 241):
PRIMERO: CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) a pagar la pensión de sobrevivientes a la señora MIRIAM DEL CARMEN ARRIETA ZUMAQUE (sic) y a CRISTIAN CAMILO DONADO ARRIETA, de la siguiente manera. PARA CRISTINA (sic) CAMILO DONADO ARRIETA, desde el 2 de marzo de 2007 (sic) hasta el hasta el (sic) 18 de octubre de 2011, por cuanto en dicha fecha llegó a la mayoría de edad y no acreditó estudios con posterioridad.
Un retroactivo por valor de $53.020.055 (…). PARA MIRIAM DEL CARMEN ARRIETA ZUMAQUE (sic), desde el 29 de abril de 2005 y hacia el futuro. El valor del retroactivo es de 30.874.812 (…).
SEGUNDO: SE CONDENA a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) a indexar el valor de lo debido al momento de realizar el pago efectivo.
TERCERO: Se absuelve a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) de las demás pretensiones formuladas en su contra.
CUARTO: Se absuelve a AGRICOLA (sic) LUISA FERNANDA de todas las pretensiones formuladas en su contra. COSTAS a cargo de la parte accionada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) (…). TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer el recurso de apelación que elevó BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, (f. º 265 a 279) revocó parcialmente la providencia de primer grado sin imponer costas.
En su lugar, resolvió:
PRIMERO: (…) DECLAR (sic) probada la excepción de cosa juzgada respecto de MIRIAM DEL CARMEN ARRIETA ZUMAQUE (sic). SEGUNDO.- Modificar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de condenar a la demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) a pagar por única vez al demandante CRISTIAN CAMILO DONADO ARRIETA la suma de (…) ($83.894.867) por concepto de retroactivo causado desde el fallecimiento de su progenitor hasta el 18 de octubre de 2011 fecha en que alcanzó la mayoría de edad.
TERCERO. - Se confirma la decisión de primera instancia en todo lo demás. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el ad quem comenzó por indicar que los problemas jurídicos a resolver se contraían a determinar si la demandante satisfizo las exigencias legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y si existe cosa juzgada.
Para ello, advirtió que esta última se configuró en forma parcial, pues hubo identidad de hechos y pretensiones, frente a la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín en el año 2006, confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad en el 2007, pero únicamente respecto de la demandante, más no de su hijo.
A continuación, trajo a colación las normas que a su juicio consideró regían el asunto y explicó los elementos constitutivos de la mencionada figura y lo que esta Sala ha entendido por cosa juzgada material y formal, para concluir que en el caso de la accionante, el pronunciamiento judicial anterior constituyó la primera de las modalidades descritas.
No obstante, aclaró que era distinta la situación del menor Cristian Camilo Donado Arrieta, frente a quien –adujo- ni si quiera era dable admitir la demanda –en esa anterior oportunidad-, pues quien la instauró como su representante, no acreditó tal calidad. Señaló que la condición de compañera permanente, por su propia naturaleza, puede dejar de existir en algún momento, mientras que la de hijo permanece en el tiempo, pues lo mutable es su posición de beneficiario en razón de la edad y/o su estatus de estudiante, aspectos que resaltó no fueron objeto de estudio o pronunciamiento de fondo y, en consecuencia, frente a él operó la cosa juzgada formal y, por tanto, resultaba procedente el estudio de sus aspiraciones.
A continuación, se refirió a la normativa que impone a los empleadores efectuar los aportes pensionales y a las administradoras de pensiones a adelantar las gestiones de cobro. Igualmente, aludió a la obligación de estas de cubrir los riesgos en caso de no hacer uso de los mecanismos legales para la efectividad del pago de las cotizaciones, y en apoyo trajo a colación las sentencias CJS SL, 6 sep. 2001, rad. 39582 y CSJ SL 22 jul. 2008, rad. 34270.
Así, determinó que había lugar a revocar la sentencia de primer grado y, en su lugar, declarar probada parcialmente la excepción de cosa juzgada respecto de la demandante Miriam del Carmen Arrieta Zumaqué. Asimismo y, en esa dirección, confirmar la decisión en lo atinente a Cristian Camilo Donado Arrieta en el sentido de reconocer la prestación, pero en el 100% del valor de la mesada.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada, en cuanto modificó el numeral primero de la del a quo en el sentido de condenar al pago de las mesadas pensionales en favor de Cristian Camilo Donado Arrieta para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y la absuelva de todas las pretensiones incoadas en el escrito inicial.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica por la parte demandante. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia objeto del recurso de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los «artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, lo que trajo como consecuencia la infracción directa de los artículo 48 de la Constitución Política, 17, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 2280 de 1994, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994».
Para su demostración, luego de reproducir apartes de la sentencia confutada, refiere que la intelección dada por el Tribunal a las normas citadas en la proposición jurídica es equivocada, pues las disposiciones que sirvieron de sustento a la decisión impugnada simplemente reglamentan las acciones de cobro que tienen las entidades administradoras de pensiones y los procedimientos para constituir en mora al empleador, mas no consagran que ante la omisión de este, que aquellas tengan el deber de reconocer y pagar las prestaciones pensionales.
En ese orden, solicita efectuar una revisión del criterio jurisprudencial y regresar al anterior discernimiento de la Corte Suprema de Justicia, pues si el empleador no traslada al sistema de seguridad social su obligación pensional a través del pago de cotizaciones, le corresponde hacerse cargo de las prestaciones que, en caso contrario, aquel hubiese otorgado.
Agrega que de aceptar la tesis de la responsabilidad de la administradora en eventos de mora del empleador en el pago de aportes, como la adoptada por el Tribunal, se obtendrían efectos adversos al sistema de seguridad social como el estímulo a: (i) la evasión de las cotizaciones, porque al empleador le bastaría únicamente con efectuar la afiliación, y (ii) a conductas fraudulentas y de mala fe frente al sistema.
OPOSICIÓN Manifiesta la replicante que la postura con la cual pretende el recurrente en casación denunciar una supuesta interpretación errónea de los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, ha sido superada en reiterada jurisprudencia que le atribuye la responsabilidad al fondo de pensiones respectivo que no asumió la obligación de recaudar las cotizaciones correspondientes a su afiliado, mediante los mecanismos coactivos de los que le ha dotado el sistema legal para garantizar el cobro efectivo de los mismos, como en las sentencias CSJ SL, 26 ago. 2008, rad. 29549, CSJ SL, 24 sep. 2008, rad. 34202 y CC T-558 de 1998.
CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar, y sin que ello afecte la legalidad de lo actuado, que pese a que el juez a quo vinculó a Miriam Rosa Valeta Ramos como «litis consorte necesaria por activa», lo cierto es que la figura procesal que debió utilizarse para tales efectos es la de interviniente ad excludendum, pues en los procesos en los que cónyuges y compañeros se disputan la pensión que dejó configurada el causante, la regla general consiste en que el contradictorio se integra con la figura señalada, mas no como litis consorte necesario.
Así lo asentó la Sala en sentencia CSJ SL, 24 jun. 1999, rad. 11862, reiterada, entre otras, en sentencia CSJ SL, 21 feb. 2006, rad. 24954. Ahora bien, dada la vía escogida no se encuentran en discusión los supuestos fácticos del proceso. Así, sobre el punto jurídico en cuestión, esto es, la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.
En ese sentido se refirió la jurisprudencia de esta Sala, poco menos de una década atrás en providencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, postura que ha reiterado invariable y pacíficamente desde entonces, en las sentencias CSJ SL907-2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4818-2015, CSJ SL15718-2015,CSJ SL11627-2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL6469-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13877-2016, CSJ SL685-2016, CSJ SL3707-2016, CSJ SL4892-2016, CSJ SL5166-2016, CSJ SL685-2017, CSJ SL3707-2017, CSJ SL4892-2017 y CSJ SL5166-2017, entre otras.
Bajo esa línea jurisprudencial queda claro entonces que, a efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado a fin de verificar si cumple o no con los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta a más de las consignadas oportunamente, las que se encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre vinculado.
Ello es así, en criterio de la Corte, porque la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras. No se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo de las administradoras de pensiones, desconociendo la obligación que tiene los empleadores de efectuar las cotizaciones, pues a la conclusión cuya revisión impetra el recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a unas y otros para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para afianzar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés los fondos de pensiones, con el objetivo de lograr la eficiencia de su funcionamiento en beneficio propio y, además, como valor o principio supremo, para cumplirle a sus afiliados con el pago de las prestaciones a su cargo.
Por ello, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a dichos entes herramientas jurídicas suficientes para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas.
Es por lo anterior que esta Sala de la Corte ha reiterado que al concurrir las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado quien cumplió con lo propio, esto es, trabajo y aporte al sistema de pensiones previamente descontado del pago mensual de su salario.
En ese orden, se concluye que el ad quem no cometió el yerro jurídico que se le endilga. El cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Porvenir S.A. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 10 de abril de 2013, en el proceso que MIRIAM DEL CARMEN ARRIETA ZUMAQUÉ quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo CRISTIAN CAMILO DONADO ARRIETA, adelanta contra AGRÍCOLA LUISA FERNANDA LTDA., trámite al cual fueron vinculados como «litis consortes necesarios» MIRIAM ROSA VALETA RAMOS y la recurrente.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14