CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No.52081 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 759 – 2013 Radicación No.52081 Acta No. 34 Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, el 3 de diciembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que PEDRO ANTONIO GÓMEZ SANJUAN promovió contra el BANCO POPULAR.

ANTECEDENTES Pedro Antonio Gómez San Juan demandó al Banco Popular a fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de jubilación, debidamente indexada, a partir del 2 de julio de 2003, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios. Adujo como sustento de sus pretensiones que laboró para el Banco, como trabajador oficial, del 18 de septiembre de 1973 al 30 de octubre de 1999; con la reliquidación final de prestaciones se le reconoció un salario promedio de $944.601,00; nació el 2 de julio de 1948, es decir, cumplió los 55 años de edad en la mima fecha del año 2003; al 1 de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicios por lo que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que le daba el derecho a pensionarse conforme a la Ley 33 de 1985, es decir con 20 años de servicio y 55 años de edad; reclamó su derecho ante la entidad pero le fue negado.

El Banco Popular contestó la demanda; aceptó los hechos relacionados con los extremos de la relación laboral, el salario promedio para liquidar el auxilio de cesantía y, también, que el demandante tenía derecho a que el ISS le reconociera la pensión de vejez, una vez reuniera los requisitos para tales efectos. Negó el relacionado con que la ley aplicable al actor fuera la Ley 33 de 1985 y el referente a la calidad de trabajador oficial del demandante.

En su defensa adujo que éste no tenía derecho a la pensión reclamada y, por lo tanto, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, proponiendo las excepciones de cosa juzgada, prescripción, inexistencia de la obligación y pago. Mediante sentencia del 28 de marzo de 2006, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla absolvió al Banco Popular de las súplicas de la demanda.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla desató el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud de la sentencia que profirió el 3 de diciembre de 2010, revocó la dictada en primera instancia y, en su lugar, condenó al Banco Popular a pagar al demandante, la pensión de jubilación deprecada, a partir del 2 de julio de 2003, en cuantía equivalente a $708.450, indexada, “ desde la fecha en que acaeció el retiro del servicio al banco demandado, hasta la data en que cumplió los 55 años de edad, de ahí en adelante se le aplicarán los reajustes legales”.

D ispuso, adicionalmente, que “una vez el demandante reúna los requisitos de edad y cotizaciones exigidos en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, este Instituto subrogará al banco demandado a pagar la pensión por vejez, haciendo hincapié que desde ese momento en adelante estará a cargo de éste sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación a cargo del banco, con sus reajustes y el monto de la pensión de vejez pagada por el instituto de seguridad social”.

Consideró el ad quem que, en efecto, el demandante era beneficiario del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, que, por ello, se le aplicaba la Ley 33 de 1985; que pese a que “ al momento del retiro del banco demandado se había transformado en una sociedad anónima de carácter privado”, ello no obstaba para el reconocimiento del derecho a la pensión con base en dicha norma.

Citó un aparte de la sentencia proferida por esta Sala de la Corte el 1 de julio de 2004, Radicación 22145 y explicó que el hecho de que el empleador hubiese cotizado al Instituto de Seguros Sociales, no lo subrogaba totalmente en el riesgo de vejez, por su carácter oficial, por lo que sólo quedaría a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera el pago de la pensión de vejez.

En relación con la indexación dijo, someramente, ser ella procedente “teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor IPC certificado por el DANE, desde la fecha en que acaeció el retiro del servicio al banco demandado, hasta la data en que cumplió los 55 años de edad, de ahí en adelante se la aplicarán los reajustes legales”. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Banco Popular y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme la decisión proferida en primer grado.

De manera subsidiaria “y en el evento puramente teórico de llegar a considerar” que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación, pide que se case el numeral primero de la sentencia impugnada, “con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación que no fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del código Sustantivo del Trabajo; los Acuerdos 224 de 1966, aprobado Decreto 3041 de 1966 y, 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989.

Reprocha el censor al Tribunal, en la demostración del cargo, por haberse basado en jurisprudencia de esta Sala de la Corte, pues, sostiene que no podía aquél “ considerar que el cambio de composición de acciones de la sociedad estando el trabajador a su servicio, y además afiliado al ISS, no afectara la naturaleza de su vinculación, pues son estas circunstancias las que hacen inaplicables a esta controversia las disposiciones legales en las que está fundamentada la condena, como son la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ”.

Cita apartes de la sentencia proferida por esta Sala de la Corte, el 14 de marzo de 2001, Radicación 15100, para concluir que “como el señor Pedro Antonio Gómez San Juan se retiró del Banco Popular el 30 de octubre de 1999, ostentando la calidad de trabajador particular, pues la entidad tenía la naturaleza jurídica de sociedad anónima de derecho privado desde el 21 de noviembre de 1996, no le es aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985”; que, al ser el Banco una entidad privada al momento en el que el demandante cumplió los requisitos para pensión, el régimen aplicable era el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues vino a cumplir la edad de 55 años el 2 de julio de 2003, según se afirmó en la demanda; que al momento del retiro del demandante, éste sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887; que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares, asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946; que habiendo estado el demandante afiliado al ISS, no hay lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35.796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

Para su demostración, afirma el censor que, en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, la Corte hallará que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal, porque “ la pensión que reclama en este proceso es la establecida para los trabajadores oficiales en la Ley 33 de 1985 por lo que este ordenamiento legal debe aplicarse en su integridad, en virtud del principio de indescibilidad de la Ley, anotándose que éste no prevé la actualización de la misma”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por tratarse en este caso de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, de un beneficiario del régimen de transición, resultaba procedente la utilización del artículo 36 en lo referente a la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, expuesta, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20.044.

De acuerdo con las directrices allí fijadas, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial de la Sala que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera.

Por lo anterior, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, el 3 de diciembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que PEDRO ANTONIO GÓMEZ SANJUAN promovió contra el BANCO POPULAR.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 2 11