CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47318 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL7581-2015 Radicación n.° 47318 Acta 19 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de mayo de 2010, en el proceso que instauró ARIEL DE JESÚS BUSTAMANTE PINO en contra de la recurrente.
Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 48 y 49 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES ARIEL DE JESÚS BUSTAMANTE PINO llamó a proceso al Instituto, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de la deuda. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que acumuló en toda su vida laboral 1046 semanas entre tiempos servidos al sector público y cotizaciones al Instituto.
Es beneficiario del régimen de transición y aunque no cumple con las 500 semanas de cotización en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, sí tiene 1000 en toda la vida laboral. Cumplió 60 años de edad el 26 de abril de 2007 y en esa fecha solicitó la prestación por vejez a la Entidad convocada a proceso que la negó mediante Resolución nº 003525 de 19 de febrero de 2008; pero donde reconoce que cuenta con 873,43 semanas en el sector público y 173 aportadas al Instituto, para un total de 1046 semanas.
El argumento de la demandada es que no completó el tiempo requerido conforme al artículo 9º de la Ley 797 de 2003, «por ser esta normatividad la única que permite acumular tiempo laborado al servicio del Estado y periodos cotizados al ISS». Agregó que se trata de una «Decisión arbitraria y que viola el principio de favorabilidad y el régimen de transición que beneficia al actor, pues desconoce que al sumar el tiempo público con las semanas cotizadas al ISS, el demandante tiene más de 1000 semanas cotizadas, por lo que cumple con los requisitos exigidos en el acuerdo 049 de 1990, adoptado por el Decreto 758 del mismo año. Tiempos que, de acuerdo con el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y 12 de la misma disposición son perfectamente acumulables para acceder a los beneficios de dicha prestación».
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió el número de semanas acumuladas por el demandante en toda la vida laboral, que presentó reclamación administrativa y que la prestación le fue denegada; los demás los rechazó. Adujo que no se encontraba satisfecho el número mínimo de semanas exigido por la normatividad que permitía la acumulación de tiempos públicos sin cotizaciones con los aportes vertidos al Instituto, toda vez que para la fecha de cumplimiento de la edad, la Ley 797 de 2003 hacía referencia a 1075 semanas que no cumple el reclamante.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer la pensión y de pagar intereses moratorios, y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de marzo de 2009 (fls. 23 a 30), absolvió al Instituto de todos los cargos.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que conoció en virtud del grado jurisdiccional de consulta, mediante fallo del 12 de mayo de 2010, revocó el del Juzgado y condenó al Instituto a pagar la pensión al demandante a partir del 1º de junio de 2007, la cual debía ser calculada de conformidad con los ingresos base de cotización según la forma que resulte más favorable y teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición. Impuso los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de septiembre de 2007 y hasta el pago total de la obligación. Absolvió de lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de referirse a la sentencia del Consejo de Estado CE, Sala de Consulta y Servicio Civil, 9 mar. 2006, rad. 1718, consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente: De donde, atendiendo que el demandante invocó en su favor la calidad de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es claro que en su caso particular, el régimen pensional anterior que le era aplicable era el consagrado en la Ley 71 de 1988, mismo que en su artículo 7o (Reglamentado por el Decreto Racional 2709 de 1994) consagró: ‘A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer ’ Como puede observarse, esta normatividad sí permite la sumatoria de aportes sufragados a entidades de previsión social y de semanas de cotización, concluyéndose entonces que al señor Ariel de Jesús Bustamante Pino si le asiste el derecho al reconocimiento y pago de pensión de jubilación, toda vez que cumple las exigencias del artículo que se deja transcrito, esto es, veinte (20) años de aportes-cotizaciones y sesenta (60) años de edad.
Conforme a lo anterior se revocará la sentencia que se revisa, para en su lugar condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al señor ARIEL DE JESÚS BUSTAMANTE PINO pensión de jubilación a partir del 1° de junio de 2007 -teniendo como fecha de última cotización el 30 de mayo de 2007, según se indicó en la Resolución 003525 de 2008, obrante a folios 7-8 del expediente.
El monto de la prestación será establecido por el ISS, atendiendo para ello los ingresos bases de cotización-aportes que tuvo el actor, y con el IBL que más le convenga -tanto para la forma de hallarlo como para el porcentaje a aplicarle-, atendiendo que es beneficiario del régimen de transición. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por «infracción directa de los artículos 29 de la CP, 25 y 50 del Código Procesal del Trabajo y el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del art. 145 del CPL, violación directa de estas normas que llevó al Tribunal a aplicar indebidamente los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y 141 de la Ley 100 de 1993».
En el desarrollo sostiene el impugnante: La demanda que dio inicio al presente proceso apuntaba a que declarara que el actor tenía derecho a la pensión de vejez por acumulación de tiempo, en el sector público y privado que, según el actor permitía el parágrafo 1º del art. 36 de la ley 100 de 1993 (hechos 5.7 y 5.8 de la demanda). Ninguno de los hechos de la demanda menciona la pensión por aportes consagrada en la ley 71 de 1988; tal disposición no es citada tampoco en los fundamentos y razones de derecho mencionados en el libelo, y como no puede ser indiferente la manera como el actor ‘pide’ la actuación de la ley en el respectivo proceso, que constituye sin lugar a dudas un límite en la actividad del juzgador, puede deducirse sin dificultad que tal prestación no fue pedida en la demanda.
El artículo 25 del Código Procesal del Trabajo establece que la demanda deberá contener ‘los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, clasificados y enumerados’. Y antes de la Ley 712 de 2001 en la original versión del artículo 25 del Código Procesal del Trabajo también era indispensable cumplir este requisito, pues la norma exigía que el escrito contuviera ‘lo que se demanda, expresando con claridad y precisión los hechos y omisiones’.
Por su parte, el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo, faculta al juez para ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, pero con la condición necesaria que ‘los hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados.’ Ni el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo, ni cualquiera otra norma legal faculta al Tribunal para tomar en consideración hechos que no hayan sido aducidos en la debida oportunidad procesal por el demandante o el demandado, pues ello comporta la aducción de un medio nuevo que comporta violación del debido proceso.
Tampoco puede el juez para que basado en hechos que no han podido ser discutidos en el juicio condene a quien ha sido juzgado, pues ello entraña, de igual modo, la inobservancia de las formas propias de cada juicio que garantiza el art. 29 de la Carta Política. Ciertamente el juez está facultado para fallar extra o ultra petita; mas esa facultad no es tan amplia que le permita fallar o decidir por fuera de la causa petendi afirmada por el actor en la demanda, inventando el juez hechos no aducidos en las oportunidades procesales legalmente fijadas para el efecto, o permitiendo la introducción intempestiva de hechos que no fueron controvertidos en la instancia. En el presente asunto, el Tribunal condenó a mi mandante a reconocer y pagar una pensión por aportes que no fue pedida en la demanda, y la sentencia que así lo dispuso es necesariamente ilegal por violar las formas propias del juicio y el derecho de defensa constitucionalmente garantizado con el carácter de derecho fundamental.
El principio de congruencia establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil debe aplicarse en el procedimiento del trabajo por virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, y de conformidad con este principio ‘la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y por ello, no podrá condenarse al demandado ‘por causa diferente’ a la invocada en la demanda.
VII. RÉPLICA El opositor esgrime que el cargo presenta deficiencias técnicas porque se atacan normas procesales sin mencionar que se hace como violación medio; no se incluye la noma sustantiva que consagra el derecho, artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y el submotivo que debió invocarse fue la interpretación errónea. En cuanto al fondo afirma que en la demanda se solicitó la pensión de vejez y el juzgador encontró demostrados los supuestos de hecho, por lo que no existió error en la sentencia. El juez como conocedor del derecho debe interpretar y auscultar la norma que contiene la garantía que se reclama.
VIII. CONSIDERACIONES Se ha de precisar que cuando se discute el tema de la congruencia o la consonancia, y para su análisis es menester acudir a piezas procesales como en este caso la demanda, el cargo debe ser orientado por la vía indirecta, que es la que permite al Tribunal de Casación abordar el estudio de las pruebas y piezas procesales aducidas al expediente.
(CSJ SL, 28 abr. 2009, rad. 32498 y CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 36610). Ahora bien, dejando de lado lo anterior, cumple indicar que el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable parcialmente a los procesos laborales en virtud de la integración dispuesta en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, prevé que la sentencia debe estar «en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda».
En relación a dicho postulado, la Sala en sentencia CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 39552, señaló: La congruencia contemplada en esta norma, constituye la pauta orientadora de la decisión que debe adoptar el juez, pues le señala la obligación de estructurar su sentencia conforme a los planteamientos que hagan las partes en sus escritos de demanda y de contestación. Sobre el particular ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación, que es base esencial del debido proceso laboral -salvo las potestades del sentenciador de única o de primera instancia- que los fallos judiciales se enmarquen dentro de las pretensiones impetradas por la parte actora y, además, que tales resoluciones se acoplen a la causa petendi invocada por el promotor del proceso.
Si es el fallador ad quem quien desborda ese estricto límite y resuelve sobre asuntos que no fueron debatidos en las instancias, incurre en el quebranto del principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del estatuto procesal civil, menoscabando de paso el derecho de defensa de la parte que con tal decisión resulta afectada con el reconocimiento de un derecho sustancia, (sic) sin haberse cumplido con los presupuestos constitucionales y legales del debido proceso.
La causa petendi constituye el nódulo de las pretensiones, las que a su vez están conformadas por razones de hecho y de derecho «entendiendo que las primeras vienen dadas por el relato histórico de todas las circunstancias fácticas de las que se pretende deducir aquello que se pide de la jurisdicción, mientras que las segundas son afirmaciones concretas de carácter jurídico que referidas a esos antecedentes de hecho, le permiten al demandante autoatribuirse el derecho subjetivo en que apoya su solicitud de tutela a las autoridades judiciales, afirmaciones estas que, desde luego, no hay lugar a confundir en modo alguno con los motivos abstractos de orden legal que se aduzcan para sustentar la demanda incoada» (CSJ SC, 19 de feb. 1999, rad. 5099).
En la delimitación del contenido del principio de congruencia ha dicho la Corte que éste no implica que «las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante».
CSJ SL, 27 jul. 2000, rad. 13.507. En esa perspectiva, si existe claridad sobre la pretensión, y la situación fáctica sometida a escrutinio judicial, la cual cuenta con el debido respaldo probatorio que la acredite, el juzgador está en la obligación de resolver la controversia, independientemente de la imprecisión de la demanda en lo relativo a la invocación de normas o al sustento estrictamente jurídico que no resulta vinculante para el fallador, quien es el que conoce el derecho.
Es conocido el aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho», por lo que como lo dijo la Sala en sentencia CSJ SL4457-2014, «le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional ‘Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…’».
En el sub lite, en la demanda el actor pidió la pensión de vejez, y fue preciso y diáfano en los hechos al aseverar que acreditaba 1046 semanas entre tiempo público y cotizaciones al Instituto, y que su aspiración era que esos tiempos fueran acumulados para efectos de su prestación periódica, y si fue inexacto en cuanto a la normatividad que permitía tal sumatoria, como se vio, tal circunstancia no impedía al juzgador pronunciarse y dispensar el derecho en virtud de la Ley 71 de 1988 que le era aplicable de conformidad con las particularidades del caso.
Por las razones primeramente indicadas, se desestima el cargo. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, por «infracción directa de los artículos 33 de la ley 100 de 1993 (modificado por el art. 9 de la ley 797 de 2003), 34, 35 y 36 de la misma ley y 1º de la ley 33 de 1985; por aplicación indebida del artículo 7º de la ley 71 de 1988».
En la demostración el censor, después de transcribir apartes de la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, afirma: Si el actor estaba beneficiado con el régimen de transición es incontrovertible que el régimen anterior para efectos de la concesión de la pensión de vejez que le era aplicable era la ley 33 de 1985 y no la ley 71 de 1988, pues la pensión reconocida por la última ley antes citada, no constituye ‘un régimen especial anterior’ al que pudiera acudirse como lo sostuvo el ad quem; adicionalmente la ley 71 de 1988 fue absorbida por Estatuto Integral de la Seguridad Social, o sea que pasa a ser regulada en su integridad por el Sistema General de Pensiones establecido en el artículo 33 de dicha Ley ( ) ‘ya que en ésta se establece la afiliación obligatoria de los trabajadores particulares y de los servidores públicos a cualquiera de los dos regímenes pagadores de pensiones’.
X. RÉPLICA El replicante dice que el Tribunal no le dio a la Ley 71 de 1988 la característica de régimen especial anterior, sino que apoyado en una sentencia del Consejo de Estado es posible aplicar esa preceptiva cuando no se cumplen los requisitos de la Ley 33 de 1985. XI. CONSIDERACIONES Para dar respuesta a esta acusación, baste remitirse a lo expuesto por la Sala en sentencia CSJ SL4457-2014, ya citada, en los siguientes términos: Siendo ello así, indudablemente, las citadas probanzas daban cuenta que el demandante prestó servicios tanto en el sector público como en el privado y que en ambos sectores cotizó para efectos de su pensión, de modo que la normativa a la luz de la cual debía dilucidarse su situación pensional no es otra diferente a la Ley 71 de 1988, punto en el cual debe precisarse que el Tribunal erró al no acoger las reflexiones del a quo, quien así lo determinó. Con otras palabras, si el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y cotizó ‘válidamente’ en cajas o entidades del sector público y en el ISS, el régimen que lo ampara, es el contemplado en la Ley 71 de 1988.
Ahora bien, si alguna duda se ventila sobre el particular, a pesar de que el Instituto de Seguros Sociales en las resoluciones objeto de discusión aceptó que Torres Borda cotizó ‘a otras cajas de previsión del Sector Público’ (fl. 11), ello, le ofrece a la Corte la oportunidad de revisar la línea jurisprudencial que ha venido sosteniendo según la cual, no es posible sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados, con los efectivamente aportados al ISS para tener derecho a la pensión consagrada en el art. 7° de la Ley 71 de 1988.
En efecto, desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 ‘no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes’, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.
No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.
Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.
Fue por ello que el legislador estableció la llamada ‘pensión de jubilación por acumulación de aportes’, con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.
En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que ‘[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados’.
Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, ‘[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio’.
En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.
Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: ‘El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )’. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.
(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: ‘Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección’. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.
M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.
En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.
Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar ‘los términos y condiciones para el reconocimiento y pago’ de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.
A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
En los anteriores términos quedan contestados los cuestionamientos del recurso al fallo del Tribunal, los cuales atan a la Corte dadas las limitaciones de este medio de impugnación extraordinario en virtud de su carácter dispositivo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $6’500.000,oo.
Por Secretaría tásense las demás costas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de mayo de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARIEL DE JESÚS BUSTAMANTE PINO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 19