SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL758-2023 Radicación n.° 93505 Acta 012 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por FRANCISCO JOSÉ QUINTERO PINTO y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de febrero de 2021, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el primero, contra ASESORES EN DERECHO SAS como mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE; la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA - PROTECCIÓN; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES; la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 2 PANFLOTA;

LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO; y la segunda. I.

ANTECEDENTES Francisco José Quintero Pinto demandó a las referidas, con el fin de que se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana SA, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, y como consecuencia de ello, que se condenara a Protección a autorizar su traslado a Colpensiones; y a Asesores en Derecho SAS, en calidad de mandataria con representación de Panflota, a expedir a su favor, resolución de bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado para la Flota Mercante Grancolombiana SA; y que se condenara a Fiduciaria La Previsora, en su calidad de administradora y vocera del patrimonio autónomo Panflota, a pagarle a la primera entidad de seguridad social mencionada, el valor del título pensional o actuarial a que haya lugar, para que esta tenga en cuenta el tiempo laborado al momento de otorgar la pensión de vejez por aportes, y se le reconozca en un 90% del IBL.

Por último, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de los perjuicios morales causados, y los intereses moratorios. De manera subsidiaria impetró que se condenara a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a pagarle a Colpensiones el título o cálculo actuarial, o en su defecto, a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 3 Como sustento de sus pretensiones, adujo que la Ley 95 de 1931 autorizó al gobierno nacional para fomentar la organización y desarrollo de la Compañía Marina Mercante, con la cooperación de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, dando un derecho de opción accionaria del 20% del total de la participación de dicha compañía; que la Flota Mercante Grancolombiana SA se creó con capital público, pero se inscribió como una empresa de derecho privado; que aquella tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación; que laboró para esta empresa mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 23 de julio de 1979 hasta el 8 de enero de 1992; que efectuaron una conciliación ante el Juzgado Sexto de Barranquilla, en la que nada se dijo en cuanto al pago de los aportes en pensiones; que la Flota Mercante Grancolombiana no efectuó aportes en su favor desde el 23 de julio de 1979 hasta el 3 de septiembre de 1990; que desempeñaba el cargo de segundo oficial; que tenía un salario promedio de US $2.354,53; que en la actualidad se encuentra afiliado a la AFP Protección, y con anterioridad había cotizado 182.11 semanas al ISS; y que ha presentado diferentes derechos de petición con el fin de lograr el traslado de régimen pensional.

La Fiduprevisora SA al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, básicamente indicó, que los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la Flota Mercante Grancolombiana SA, los suministra la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, explicó las características del contrato de fiducia mercantil, e insistió en que el pago de obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio estaba supeditado a la existencia de recursos.

Propuso la excepción de inexistencia de la obligación. Por su parte, La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazó las pretensiones. En cuanto a los hechos, expresó que no le constaban. Formuló las excepciones de indebida vinculación del Ministerio, e inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda.

Expresó que no le constaban los hechos expuestos en el libelo genitor. Como medios exceptivos propuso los de prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe. De otra parte, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, dio respuesta a la demanda inicial oponiéndose a las súplicas allí enlistadas.

Respecto a los hechos, admitió los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana SA y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, así como la participación del Fondo Nacional del Café, sin embargo, Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 5 precisó que el Fondo solo tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación de los extrabajadores en asuntos específicos, que no era el caso del promotor del litigio.

Frente a los demás supuestos fácticos, expresó que no eran ciertos o no le constaban. Aseveró que, según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la responsabilidad subsidiaria no se presumía; que esa entidad no fue la causante de la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA y que todas las decisiones fueron tomadas para aliviar la situación económica generada por hechos ajenos a la empresa; y que el accionante no laboró para la Federación Nacional de Cafeteros.

Planteó como excepción la de ausencia de responsabilidad subsidiaria. La sociedad Asesores en Derecho SAS, quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo «Panflota», al contestar la demanda se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra, excepto que se declarara la relación laboral deprecada. Frente a los supuestos fácticos, aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros es la administradora del Fondo Nacional del Café, la orden que la Corte Constitucional le dio a esa entidad de suministrar recursos para el pago de pensiones, la liquidación de la Flota Mercante Grancolombiana SA, la vinculación laboral del accionante con aquella entidad, y la presentación de la reclamación administrativa; y de los restantes indicó que no Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 6 le constaban o que no eran ciertos.

Manifestó en su defensa, que la obligación legal de afiliar a los trabajadores del mar, solo se generó con la expedición de la Resolución n°. 03296 de 1990; que la sociedad liquidada no dejó activos para satisfacer obligaciones; y que no debía responder por el cálculo actuarial demandado. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial, prescripción, buena fe y oposición a la condena en costas.

Finalmente, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA al contestar la demanda se opuso a las súplicas incoadas en su contra. Respecto de los hechos, admitió la afiliación en pensiones por parte del actor; y dijo que no le constaban los demás supuestos fácticos. Relacionó como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 31 de mayo de 2019, resolvió: Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 7 PRIMERO: CONDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria en representación del Patrimonio Autónomo PANFLOTA a expedir el respectivo acto administrativo contentivo del cálculo actuarial del demandante FRANCISCO JOSÉ QUINTERO PINTO por el tiempo laborado y no cotizado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante desde el 23 de julio de 1979 al 02 de septiembre de 1990, conforme a los salarios establecidos en la parte motiva de la presente providencia y el cuadro adjunto sin que se pueda exceder de los topes máximos establecidos en las tablas de categorías y aportes al ISS para la época.

SEGUNDO: CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, a pagar el cálculo actuarial, al que tiene derecho el actor FRANCISCO JOSÉ QUINTERO PINTO, junto con los intereses a que ello hubiere lugar, por el tiempo laborado y no cotizado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante desde el 23 de julio de 1979 al 02 de septiembre de 1990.

TERCERO: CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A. para que previo al recibo a satisfacción del cálculo actuarial. Incluya el tiempo laborado correspondiente al 23 de julio de 1979 al 02 de septiembre de 1990, dentro del reporte de semanas con destino al reconocimiento de la pensión del actor.

CUARTO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café al pago subsidiario del cálculo actuarial al que tiene derecho el actor FRANCISCO JOSÉ QUINTERO PINTO por el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota mercante desde el 23 de julio de 1979 al 02 de septiembre de 1990 conforme a la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones invocas.

SEXTO: COSTAS a cargo de las demandadas Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, Asesores en Derecho S.A.S., como mandataria con representación del Patrimonio Autónomo PANFLOTA y Fiduciaria la Previsora como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, fijándose como agencias en derecho, la suma de $1.000.000 por cada uno. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 26 de febrero de Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 8 2021, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Asesores en Derecho SAS y la Fiduprevisora SA, resolvió:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado 35 Laboral del Circuito de Bogotá proferida el día 8 de julio de 2019, en el sentido de ordenar a la AFP PROTECCIÓN, administradora a la que se encuentra afiliado el actor, para que elabore el correspondiente cálculo actuarial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral PRIMERO de la sentencia de primera instancia en cuanto definió que el cálculo actuarial se debe efectuar conforme los salarios determinados en dicha sentencia, para ORDENAR a la FIDUPREVISORA S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, que remita a la administradora de pensiones de FRANCISCO JOSDE (sic) QUINTERO PINTO, la información donde consten las interrupciones durante la vinculación del actor a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE, certificando para el efecto las licencias sin remuneración y las sanciones de suspensión que se presentaron, así como los salarios devengados por el demandante mes a mes y los factores que lo constituían.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que concierte al recurso, partió de que no era objeto de controversia, los servicios prestados por Francisco José Quintero Pinto en favor de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, a través de contrato de trabajo, entre el 23 de julio de 1979 y el 8 de enero de 1992; que el trabajador fue afiliado al ISS por su empleadora, solo a partir del 3 de septiembre de 1990, esto es, que no se efectuaron cotizaciones para el período comprendido entre el 23 de julio de 1979 al 2 de septiembre de 1990.

Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 9 En cuanto al cálculo actuarial, luego de relacionar el art. 1.° del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, así como la Resolución 03296 del 2 de agosto de 1990, que reguló la inscripción del personal que labora en las empresas y agencias de transporte marítimo, expresó que, conforme a ello, podría decirse que los tiempos laborados en dichas empresas, anteriores al 15 de agosto de 1990, en virtud de aquella, no son computables para una pensión del Sistema General de Pensiones, por cuanto no se tenía establecida una afiliación forzosa, sin que pudiera predicarse omisión imputable al empleador; no obstante, el art. 72 de la Ley 90 de 1946, dispuso la obligación de los patronos de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al ISS, en los casos en que este asumiera dicha obligación. Al respecto referenció la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, reiterada en la CSJ SL, 15 mar. 2017, rad. 47532.

Así las cosas, concluyó que, si bien la afiliación de los trabajadores de las empresas y agencias de transporte marítimo fue obligatoria desde el 15 de agosto de 1990, contrario a lo señalado por las recurrentes, tales compañías estaban en la obligación de hacer partidas de capital para sufragar los aportes en pensiones de sus trabajadores, y con ello, garantizar el derecho su seguridad social, como lo ordenó el art. 72 de la Ley 90 de 1946.

Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 10 Por ende, precisó que procede el pago del cálculo actuarial por el período comprendido entre el 23 de julio de 1979 y el 2 de septiembre de 1990, al cual se le debe descontar los 35 días de suspensión (f.° 494). Advirtió que en el período en que la empresa no efectuó cotización alguna en pensiones, bajo el entendido de que no tenía la obligación de hacerlo, debe responder por haber estado la pensión de vejez a su cargo; de ahí que deba transferir a la administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentre afiliado el actor, el valor del cálculo actuarial del período referido.

En lo atinente a los salarios con base en los cuales se debe realizar la liquidación del cálculo actuarial, dijo que son los devengados por el trabajador mes a mes, pues si bien la a quo tomó los que reposan en su hoja de vida, e hizo la conversión a pesos colombianos teniendo en cuenta la tasa representativa del mercado vigente para cada mes, en aquella no se encuentra certificación de los devengados mes a mes, sino de la asignación mensual reportada en los avisos de traslado o promoción, sin que se tenga claridad sobre los factores que constituían salario.

Luego expresó: Dicha información debe ser suministrada por la FIDUPREVISORA SA a la administradora de pensiones del demandante, pues la custodia de la documentación se encuentra a su cargo de conformidad con lo establecido en el otrosí N° 1 del contrato de Fiducia Mercantil 3-1-0138, tal y como ya lo ha dicho esta Sala en sentencia dentro del proceso ordinario laboral No. Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 11 08 2004 00765 -01, de fecha 30 de julio de 2020, con ponencia del Dr. Manuel Eduardo Serrano Baquero.

Cabe advertir, que según lo dispone el artículo 135 del CST, que “cuando el salario se estipula en divisas o monedas extranjeras, el trabajador puede exigir el pago en su equivalente en moneda nacional colombiana, al tipo de cambio oficial del día en que debe efectuarse el pago”, norma que deberá tener en cuenta la administradora de pensiones para liquidar el cálculo actuarial y determinar los salarios que se certifiquen en moneda extranjera.

Durante los tiempos que no exista certificación del salario devengado deberá tomar el valor del SMLMV y ningún salario podrá exceder el tope establecido en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993. Tratándose de la proporción en el pago de los aportes, dijo que se ordenaría que dicho cálculo sea sufragado en la parte que le corresponde únicamente al empleador, pues desde la expedición del Decreto 3041 de 1966, el trabajador ha tenido a su cargo la obligación de asumir un porcentaje de la cotización para cubrir los riesgos de IVM; situación que resulta clara en el presente evento, en que la falta de afiliación del trabajador no obedeció a la ausencia de una norma que dispusiera expresamente para el personal de mar que laboraba para empresas y agencias de transporte marítimo, la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS para el cubrimiento de los riesgos de IVM, o de hacer las reservas pertinentes (obligación que surgió a partir del 15 de agosto de 1990, de conformidad con la Resolución 3296 del 2 de agosto del mismo año).

De otra parte, en cuanto a la responsabilidad en el pago del cálculo actuarial, expresó que a Asesores en Derecho SAS, en virtud del contrato de mandato suscrito con la Fiduprevisora SA, vocera y administradora del referido patrimonio, le corresponde atender las solicitudes y trámites Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 12 pensionales de los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana SA, por lo que, con base en ello, y en lo dispuesto por la Superintendencia de Sociedades en auto del 7 de mayo de 2013, debe expedir el respectivo acto administrativo, ordenando a la Fiduprevisora SA que con los recursos de Panflota, lo cancele.

En lo concerniente a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, sostuvo que en auto del 28 de agosto de 2012, la Superintendencia de Sociedades declaró terminado el proceso liquidatorio de los bienes que conformaba el patrimonio de la Flota Mercante Grancolombiana SA, y declaró extinguida su personería jurídica; y que en proveído del 22 de noviembre del mismo año, aquella al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la citada providencia, respecto a la federación, indicó:

ARTICULO QUINTO: MODIFICAR el artículo vigésimo tercero del Auto 400-010928 del 28 de agosto de 2012, el cual quedará así:

ARTÍCULO VIGÉSIMO TERCERO. – ADVERTIR a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, que estará a su cargo el reconocimiento de la calidad de pensionados, así como también de las sustituciones pensionales. (…). Además, que esa decisión encuentra sustento en lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001.

En consecuencia, coligió que respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, al ser la matriz Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 13 o controlante de la Flota Mercante Grancolombiana SA, se presume la responsabilidad subsidiaria en los términos del art. 148 de la Ley 1222 de 1995, de ahí que deba poner a disposición del PAR los recursos para que este cumpla con las obligaciones pensionales a su cargo, siempre que aquel no tenga liquidez; situación que ya ha sido objeto de pronunciamiento por la Corte en la sentencia CSJ SL2958- 2019.

Así las cosas, señaló que le corresponde a la Fiduprevisora SA, vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, pagar con los recursos de aquel, el cálculo actuarial, y en caso de que no los posea, a la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, girarle los dineros pertinentes a fin de sufragar la obligación en comento.

Por último advirtió, que no se debe condenar a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues no se demostró que la Federación Nacional de Cafeteros esté en imposibilidad de pagar el cálculo objeto de condena, ya que la entidad no hizo alusión alguna al respecto; además de que no puede olvidarse que esta funge como administradora del Fondo Nacional del Café, según contrato firmado con el gobierno nacional, por lo que es claro que los recursos para cubrir este tipo de contingencias, provienen del fondo, y no de la federación. Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 14 IV.

RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por el demandante, y la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café; concedidos por el Tribunal y admitidos por esta corporación, se proceden a resolver; y por razones de método se abordará en primer lugar la acusación de la demandada. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL INTERPUESTO POR LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA Solicita a la corporación, […] casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, concretamente respecto a la condena por el valor de un cálculo actuarial, por lo no cotizado al instituto de Seguros Sociales para pensión, por el tiempo laborado por el demandante Francisco José Quintero Pinto, del 23 de julio de 1979 al 2 de septiembre de 1990, para Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o la compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Es en (sic) sede de instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado del pago del valor de un cálculo actuarial, para, en su lugar, modificarla en el sentido que como valor correspondiente a lo no cotizado al Instituto de Seguros Sociales a favor del demandante, durante el lapso del 23 de julio de 1979 al 2 de septiembre de 1990, deberá pagar una suma equivalente a los aportes que debía hacer a esa entidad por el precitado periodo, con referencia a las denominadas «tablas y categorías» que regían para esta data para dicha entidad.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, objeto de réplica por parte del demandante, Colpensiones y Protección; los cuales resolverá Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 15 la Corte en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con el 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC; 2 y 6 de la CP, lo que condujo a la aplicación indebida del 259 inciso 2.° y 260 del CST; 3, 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 373 del CCo; 60 del CPC; y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

En su desarrollo precisa: […] a través de esta acusación, no discuto la conclusión a que se llegó relativa a que no se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante o liquidación obligatoria. La objeción que formula, como se expondrá más adelante, tiene su fundamento en circunstancias que infieren, o se dan por establecidas en la sentencia gravada, lo que permite e impone que el cargo se orienta por la senda directa porque ellas se aceptan, y son las siguientes: 1) Que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, está vinculada en este proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, y en esa condición se le impone la condena que se pide anular. 2) Que el Fondo Nacional del Café, como lo recuerda la Corte Constitucional en su sentencia SU- 1023 de 2001, la que es citada por el Tribunal, “carece de personalidad jurídica propia”. 3) Que la lógica consecuencia de lo antes precisado es que, como el Fondo Nacional del Café, por creación legal, es una cuenta corriente de naturaleza parafiscal, su “dueño”, así sus recursos, por mandato constitucional y legal, tengan una destinación específica, es el Estado Colombiano, lo significa, se repite, que, el aludido Fondo, no es persona; y se Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 16 sabe que solo las personas naturales o jurídicas son sujetos de derecho y obligaciones, también, en cierto casos, los denominados patrimonios autónomos, condición de la que carece el Fondo Nacional del Café. Luego señala, que pone en entredicho la sentencia impugnada que confirmó las condenas impartidas por el a quo, dada su calidad de vinculada, acorde con las implicaciones legales que no fueron aplicadas en debida forma, una de ellas, era que «jurídicas son sujetos de derecho y obligaciones, también, en cierto (sic) casos, los denominados patrimonios autónomos, condición de la carece el Fondo Nacional del Café».

Afirma que la Corte al encontrar que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica y que es el titular de las acciones que adquirió de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, los recursos provienen de dicho fondo, y es la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros, a quien se le encomendó su administración, la llamada a asumir la responsabilidad subsidiaria.

Cita la sentencia de la Corte Constitucional SU1023- 2001; y advierte que la medida allí adoptada, es transitoria frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia - Fondo Nacional del Café, porque es el juez ordinario, quien en definitiva, debe establecer a cargo, a quién le corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admite la posibilidad de que sea a la Nación. Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 17 Respecto a la naturaleza de los recursos con los que se nutre el Fondo Nacional del Café, menciona la sentencia de la Corte Constitucional C840-2003; y dice que si aquel no es una persona jurídica, y sus medios provienen de una contribución parafiscal, es de índole pública; […] si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.

Luego de referir más jurisprudencia de ambas cortes, agrega que una cosa es que la Corte Constitucional, como medida transitoria y teniendo en cuenta la sensibilidad del tema sujeto a decisión, por la falta de recursos para atender obligaciones laborales y de la seguridad social de las personas que prestaron sus servicios a la empresa principal y directamente obligada, haya argumentado que unos recursos parafiscales se pudieran afectar, otorgando otra destinación a la prevista por la ley, y otra muy distinta, que para resolver definitivamente a quien le corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se haya pasado por alto que el titular del fondo es la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Concluye: Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 18 Así mismo, por lo antes anotado, tampoco es de recibo, para desestimar la responsabilidad de la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, argumentar, como lo hace la sentencia gravada, que no hay lugar a ella porque no se ha demostrado que la Federación, con los recursos del Fondo, esté en imposibilidad de pagar la condena por el cálculo actuarial.

VII. RÉPLICAS El demandante se opone al primer cargo, alegando que, según la sentencia de la Corte Constitucional CC SU1023- 2001, se excluyó la responsabilidad subsidiaria de la Nación; y que ignora la censora, que en más de treinta procesos de la misma índole, aquella no tiene la calidad de responsable de la extinta Flota Mercante Grancolombiana SA.

Luego de referir los argumentos principales del ataque, afirma, en primer lugar, que uno de los demandados fue la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pero ni en la contestación de la demanda, ni en el recurso de apelación se dijo algo respecto de la absolución de esa entidad en la sentencia de primer grado; por ende, la oportunidad procesal para endilgarle responsabilidad, ya pasó. En segundo lugar, expone: […] la Federación Nacional de Cafeteros y su condición de administrador del Fondo Nacional del Café, según el contrato de administración suscrito, constan con una sola personería jurídica y por lo tanto es una sola, inescindible.

Además, en materia de responsabilidad subsidiaria, no puede escindirse la responsabilidad que recae sobre la Federación Nacional de Cafeteros y la correspondiente al Fondo Nacional de Café; ya que al carecer de personería jurídica tuvo que recurrir a la Federación Nacional de Cafeteros indicando que son subsidiariamente responsables respectos de los pasivos de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante como se dejó claro en la sentencia SU 1023 de 2001, donde además se dijo que la Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 19 titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros.

En tercer lugar, señala que de acuerdo con las consideraciones del ad quem, la controlante de la extinta Flota Mercante Grancolombiana SA no es la Nación, sino la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, quien responde verdaderamente como subsidiaria. Manifiesta que esta controversia ya se zanjó por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, en la que se estableció los alcances de responsabilidad subsidiaria, y se ordenó a la sociedad matriz pagar las mesadas pensionales a los jubilados, imponiéndoles a los pensionados seguir el proceso ordinario laboral; sin que exista hasta el momento un argumento jurídico que rebata la conclusión de la citada corporación, incluso la Corte en la decisión de los procesos ordinarios, coincide en sus premisas jurídicas con lo planteado en dicha providencia. Indica que la presunción de responsabilidad subsidiaria que estableció la Corte Constitucional, está dirigida a proteger los derechos de los pensionados, imponiéndoles la obligación de demandar ante la justicia ordinaria, la cual se pronunció al respecto, y señaló, que se presume transitoriamente la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros; la cual se atiene a las reglas universales sobre la carga de la prueba, y la discusión solo se contrae a establecer si la matriz logró desvirtuarla.

Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 20 Memora que la sociedad controlante es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, por ende, es la verdadera responsable subsidiaria; por tanto, estima equivocada la apreciación de la censura, en tanto que, de una parte, afirma que quien está a cargo de la Flota Mercante Grancolombiana SA, es la Nación, y es ella quien debe responder por las malas decisiones que se tomaron en el seno del Comité Nacional del Café, y de otra, alega que ese comité buscó proteger el pasivo pensional y defender sus intereses.

Resalta que la Corte en la sentencia CSJ SL1973-2019, ha consolidado precedente jurisprudencial sobre el tema de la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, respecto de las obligaciones de la extinta Flota Mercante Grancolombiana SA, a partir de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, hoy, 61 de la Ley 1116 de 2006, donde se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge, como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta; de igual forma, previó que corresponde a la compañía administradora, desvirtuar tal presunción como consecuencia de demostrar que fue ocasionada por causas distintas de su proceder.

Colpensiones y Protección por su parte, no presentaron oposición concreta frente a este cargo. Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 21 VIII. CONSIDERACIONES Denuncia la censora la infracción directa de la ley, por aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, entre otros. Para desatar esta acusación, conviene memorar que el Tribunal para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial es la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional de Café, tuvo en cuenta, que al ser la matriz o controlante de la Flota Mercante Grancolombiana SA, se presume su responsabilidad subsidiaria, en los términos del art. 148 de la Ley 1222 de 1995; de ahí que deba poner a disposición del PAR los recursos para que este cumpla con las obligaciones pensionales a su cargo, siempre que aquel no tenga liquidez.

Igualmente advirtió, que no se debe condenar a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues no se demostró que la Federación Nacional de Cafeteros esté en imposibilidad de pagar el cálculo objeto de condena, ya que la entidad no hizo alusión alguna al respecto; además de que no puede olvidarse que esta funge como administradora del Fondo Nacional del Café, según contrato firmado con el gobierno nacional, por lo que es claro que los recursos para cubrir este tipo de contingencias, provienen del fondo, y no de la federación. Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si el ad quem se equivocó al definir que la Federación Nacional de Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 22 Cafeteros, es la llamada a responder subsidiariamente por el cálculo actuarial a favor del actor, pues en decir de la censura, tal responsabilidad se debía predicar de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de aquella.

Para dilucidar lo anterior, la Sala encuentra pertinente reproducir el texto del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que reza:

ARTICULO 148. ACUMULACIÓN PROCESAL. por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, a partir del 28 de junio de 2007>. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Subrayas fuera del texto). En términos similares se previó en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, lo siguiente:

ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006_pr002.html#126 Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 23 liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado.

Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Conforme al texto de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta última.

De igual forma se prevé, que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder. Al respecto, en la sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020, se explicó, que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros es responsable subsidiaria de las obligaciones, cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y señaló: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 24 Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

Y en la decisión CSJ SL1256-2019, la corporación adoctrinó: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

Ahora, en sentir de la recurrente, quien debe responder subsidiariamente es la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como quiera que su accionista era el Fondo Nacional del Café, entonces, el juez colegiado debió determinar quién era el mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y, como lo era el citado ente ministerial, en contra de este debió proferirse condena, en cambio de imponérsela a la mandataria.

De ahí que tal argumentación de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia cuestionada, máxime si Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 25 se tiene en cuenta que la misma necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero de puro derecho por el cual se dirigió el ataque, pues la sola mención de su existencia resulta insuficiente para eximir de responsabilidad a la recurrente.

Por lo dicho, no resulta posible determinar si el juez colegiado transgredió los artículos 1262 y 1263 del CCo, pues estos disponen que el mandato puede «conllevar» o no, la representación del mandante, que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido, y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y además, que el general «no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual para su verificación, se itera, requiere de la constatación física del medio de prueba.

Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas civiles invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que el mandatario pueda tener responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 del Código Civil, que preceptúa que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo».

Tampoco se podría estudiar, por esta vía, la eventual prueba de la ratificación por parte del mandante respecto de las obligaciones que haya asumido la mandataria. Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 26 Ahora, al no desvirtuarse la presunción legal contenida en el mencionado artículo 148 de la Ley 222 de 1995 por parte de la Federación, es evidente que tampoco resulta equivocado desestimar la pretendida responsabilidad de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal como lo señaló esta corporación en la sentencia CSJ SL3154-2022, al resolver un cuestionamiento similar al aquí planteado, en un proceso laboral seguido contra las mismas entidades.

En efecto, en la referida decisión la Corte consideró lo siguiente: […] La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL 471- 2019). Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. En consecuencia, no prospera el cargo.

(Subrayas de la Sala). Del mismo modo, los razonamientos plasmados por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, que fueron reiterados por esta corporación en la referida decisión CSJ SL3154-2022, además de avalar el raciocinio del sentenciador de alzada, y no las argumentaciones de la Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 27 censura, explica las razones por las cuales el hecho de que los recursos del Fondo Nacional del Café tengan naturaleza parafiscal, no es óbice para que se ordene el pago de acreencias pensionales; en la citada decisión, esa corporación igualmente dijo lo siguiente: 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 28 administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.

“Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 29 Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela.

En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. En consecuencia, no incurrió el ad quem en el error jurídico enrostrado, por lo tanto, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, porque: […] violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 33, literales c) y d) del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuanto regula la consecuencia de darse la situación prevista en tales numerales, en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, literal h) del artículo 60 y 65 de esa misma Ley 100 de 1993, la totalidad de los artículos de los Decretos 1887 de 1884, concretamente el parágrafo de su artículo 4º, y 1474 de 1997, como también del artículo 6 de la Constitución Nacional y 31 del Código Civil.

En su demostración advierte, que el ataque está relacionado con el alcance subsidiario de la impugnación, y lo que controvierte, es que el ad quem para confirmar la decisión de primera instancia —que condenó a pagar el cálculo actuarial—, haya acogido y aplicado el criterio pregonado por la Corte, al pronunciarse sobre controversias de la misma naturaleza que la planteada en este proceso, en el sentido de que es pertinente para el caso que no se le imputa al empleador, como ocurre en este asunto contra la Flota Mercante Grancolombiana SA, violación alguna de la normatividad legal por no haber cotizado en pensiones para su trabajador en determinado lapso, ya que de acuerdo al Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 30 ordenamiento vigente para la época de afiliación al ISS, no era legalmente posible, dado que a los trabajadores del mar no se les había dado a inscripción, lo que solo ocurrió a partir del 15 de agosto de 1990.

Señala que denuncia como concepto de vulneración, el de interpretación errónea; precisa que la empleadora no violó el ordenamiento jurídico; e invoca lo expuesto en la sentencia CSJ, 24 feb. 2016, rad. 57129, fundada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, entre otros pronunciamientos. Alega que: La conducta no antijurídica de los empleadores, que fue avalada durante muchos años por esa Sala de Casación Laboral para no imponerles a estos responsabilidad alguna, es lo que posibilita, inclusive acudiendo para ello el artículo 6º de la Constitución Nacional, sostener que en situaciones como en las descritas, o sea, cuando no hubo omisión del empleador para afiliar al trabajador al Instituto de Seguros Social por falta de cobertura en lugar donde se prestaba el servicio y/o llamamiento a inscripción por el ISS para el riesgo de vejez, y que por el tiempo de servicios que este llevaba al dejar de laborar, la pensión de jubilación no estaba a su cargo, no se le puede imponer, a ese ex empleador, la misma consecuencia prevista para el que, vulnerando la ley, porque tenía la obligación de hacerlo, no lo afilió; eventos en el que se establece, para computar el lapso no cotizado, que traslade “(…) con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilia, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado un bono o título pensional”.

Propone que, en su sentir, la consecuencia justa y legal para estos casos, es que el empleador responda con contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo no cotizado, así las normas no lo obliguen, y que esté en cabeza suya el riesgo de invalidez, vejez y muerte, por haber incurrido en mora con el pago de las cotizaciones, las que Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 31 debe pagar, bien sea indexadas o con intereses moratorios, «y para esta situación el valor de las cotizaciones adeudadas se tienen que tasar con referencia a las denominadas tablas de categoría y aportes que tuvieron vigencia para el Instituto de Seguros Sociales hasta que entró la Ley 100 de 1993 en materia pensional».

Indica que la interpretación errónea que se denuncia de la norma legal base esencial del fallo agravado, no guarda consonancia con el artículo 6º de la CP, ni con los principios de legalidad y equidad; además, la solución que propone, deja a salvo las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, en cuanto a que todos los empleadores deben contribuir a la financiación del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Expone que el presente evento no se trata de un caso de duda en la interpretación de la norma legal que trajo la figura del cálculo actuarial; el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no exige lo descrito, sino que indica, según los presupuestos fácticos que se dan por demostrados en la sentencia atacada, que no se presentan las circunstancias que prevé la norma, para que se disponga la operación con el actuario, porque no hubo omisión en la afiliación, y según la data en que el demandante dejó de laborar, no es posible afirmar que su pensión estaba a cargo del empleador, ya que si bien es cierto que mientras desarrolló la vinculación contractual lo era, también es que solo tenía una expectativa de derecho, puesto que no cumplió con 20 años de servicios.

Agrega que: Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 32 Es por lo anterior, que tampoco tiene explicación, lógica ni legal, del porqué para la interpretación y aplicación del artículo 33 de Ley 100 de 1993, en cuanto a la pertinencia del cálculo actuarial para situaciones como la del aquí demandante, se acoge un alcance que es la más más (sic) gravosa para un empleador que no violó, se repite, norma legal alguna, cuando bien puede y debería acogerse otra solución que concilia tanto los intereses del extrabajador y de quien fue su empleador, como también del sistema general de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, ya que, si el cálculo actuarial corresponde o equivale a aportes no cotizados al ISS, en los casos de no afiliación por falta de cobertura o en aquellos en que la pensión de jubilación no estaba a cargo del empleador, se ajusta más a ley y a los principios de la seguridad social y la equidad, establecer el criterio que el empleador debe pagar el valor de las semanas no cotizadas, lo que, obviamente, habrá de tasarse con referencia a denominadas tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales”, a las que alude el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, que regula lo relativo al salario mensual para calcular las cotizaciones de los trabajadores dependiente de los sectores privado y público, y el que, en su parágrafo 2º, dispuso que, a partir de la vigencia de la precitada ley, “(…) se eliminan las tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales (…), y recordemos que, como regla, el sistema general de pensiones empezó a regir el 1° de abril de 1994.

Insiste en que la solución que propone, es «la interpretación correcta» del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y de acuerdo con las bases normativas que consagraron las llamadas «tablas de categorías y aportes de Instituto de Seguros Sociales». Concluye que la citada norma estableció la figura del cálculo actuarial, a efectos de tener en cuenta el tiempo de servicios sin cotizaciones para el cómputo de semanas necesarias para tener derecho a la pensión de vejez del Sistema General de Pensiones; «precepto legal, al está acudiendo, por analogía, la jurisprudencia, desde el año de 2014, antes no lo hacía, para imponer a los empleadores que sin estar obligados a afiliar al ISS a sus trabajadores por falta Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 33 de cobertura de este en el lugar donde prestaron sus servicios», pues la norma lo anticipa para el caso de omisión del deber legal de afiliación, y cuando el derecho está a cargo del empleador.

Aduce que se debe tener en cuenta que durante el tiempo en que el señor Quintero Pinto prestó sus servicios sin aportes, las cotizaciones se hacían con base en las tablas de categorías y aportes del ISS, tal como se determinó en el fallo de primera instancia, y lo aceptó el de segundo grado: Además, a estas circunstancia (sic) que permiten que se acoja la interpretación que se propone, hay que agregar que la normatividad vigente durante la época que el demandante prestó sus servicios, no contemplaba el cálculo actuarial, sino una solución diferente, la que regula el artículo 72 de Ley 90 de 1946, como también que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de Ley 797 de 2003, claramente dispuso que el literal c) de su parágrafo 1º, no cobija a las personas cuya vinculación laboral no se encontraba vigente a la vigencia de la Ley 100 de 1993; aunque, no desconozco, que para obviar tal mandato del legislador, se está invocando la excepción de inconstitucionalidad, pero aún (sic) así, ello no impide, inclusive es una razón más, para que se acoja la interpretación que esta acusación se predica como la más correcta para casos de la naturaleza del que nos ocupa.

X. RÉPLICAS El demandante afirma que existió efectivamente la obligación legal a cargo del empleador, de aportar al Sistema de Seguridad Social administrado en ese momento por el ISS, pues desde las leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946, la pensión estaba a cargo del empleador y, a partir de la expedición del Decreto 183 de 1964 del ISS, se llamó a afiliación a las empresas de transporte marítimo, entre las que se encontraba la Flota Mercante Grancolombiana SA; pero lo Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 34 que se retrasó en el tiempo, fue la inscripción, por lo tanto, existía la obligación legal de las empresas de guardar los aportes para sus trabajadores, además, el artículo 6º del Decreto 1650 de 1977, llamó forzosamente a todas las empresas nacionales o extranjeras, cuyos trabajadores tuviesen contrato de trabajo o de aprendizaje, «por ello la Corte Constitucional con sus sentencias T 339 de 1997, T 548 del 1998 y T-139 del 2000, incluso en el proceso liquidatorio se ordenó efectuar la conmutación pensional de las pensiones actuales y eventuales, para respetar los derechos de la seguridad social de dichos trabajadores».

Colpensiones expone que la acusación no tiene vocación de prosperidad, por cuanto la sentencia impugnada se ajusta en un todo a derecho, pues el ad quem encontró en las normas aplicadas, el espíritu de las mismas, sin desconocer de ninguna manera la intención del legislador y su finalidad, al señalar de forma clara, en lo que respecta a la pensión de vejez, que debe ser estudiada por la entidad de seguridad social, una vez se reciba el valor del cálculo actuarial; igualmente acertó en derecho, al dejar claro que el reconocimiento pensional se deberá realizar a través de la debida actuación administrativa cuando culmine el proceso judicial, y que es el empleador el responsable de pagar el cálculo actuarial correspondiente.

Alega que está plenamente probado dentro del plenario, la necesidad del pago del cálculo actuarial ordenado a favor de Colpensiones, pues la pensión de que trata la sentencia impugnada, es una por aportes, de conformidad con el Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 35 Decreto 758 de 1990; por lo tanto, no es posible efectuar un reconocimiento prestacional sin la realización de dicho cálculo, en concordancia con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003.

Agrega que: De cara a las manifestaciones efectuadas por el censor, debe tenerse de presente que se encontró demostrado en el sublite que el demandante laboró al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana, fecha para la cual estaba vigente la Ley 90 de 1946, que ordenaba a los empleadores la realización del aporte de los servicios médico asistenciales, previa deducción del porcentaje correspondiente, a favor del Instituto de Seguros Sociales.

Igualmente se tuvo por demostrado que el recurrente no fue afiliado al sistema por su empleador y que tampoco realizó los aportes a que se encontraba obligado. Manifiesta que desde la vigencia de la Ley 90 de 1946 se creó el ISS, y a través del Decreto 3041 de 1966, se estableció la obligación de los empleadores de afiliar y pagar los aportes para las prestaciones de sus trabajadores.

Concluye con que, no es posible efectuar el reconocimiento de la pensión por aportes, establecida en el Acuerdo 049 de 1990, sin que se hayan efectuado; más aún, cuando con la Ley 100 de 1993, se estableció la prohibición de reconocer prestaciones sin la financiación correspondiente. Protección sostiene, que tal y como lo prevé el artículo 68 de la Ley 100 de 1993, es de la esencia del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que el afiliado construya su propio fondo con los aportes periódicos que vaya Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 36 efectuando en el decurso de su vida laboral; capital que en forma constante irá ganando unos intereses que incrementarán su monto, el cual en el futuro, será la fuente de la que se surtirá el pago de la prestación a la que se tenga derecho, una vez cumplidos los requisitos, es ese, y no otro, el sentido de que el aporte, en casos como este, deba establecerse mediante un cálculo actuarial.

Deduce que lo anterior explica, que si el dinero que debe entregar el empleador a la administradora de pensiones tiene como finalidad compensar el valor que esas cotizaciones periódicas hubieran alcanzado a tener, de haber sido consignadas oportunamente, es evidente que no basta con hacer los aportes de ley, pues es indispensable sumarle los réditos que esas cotizaciones habrían ganado con el transcurso de los años, sin que esté por demás anotar, que aquellas deben computarse sobre la base salarial de cada periodo, y no respecto de la última percibida, pues en este evento no se estaría generando para el beneficiario del dinero, un enriquecimiento sin causa, o bien, un empobrecimiento injustificado, de conformidad con las variaciones positivas o negativas de sus ingresos en el curso del tiempo, situación carente del más mínimo sentido de equidad.

Aduce que es innegable que, cuando el empleador no estuvo compelido a afiliar a seguridad social a sus trabajadores, porque no se había extendido la cobertura a ellos, de ninguna forma implica que aquel no estuviese en el deber de haber adelantado una provisión anual para atender el pago futuro de las prestaciones de sus trabajadores, de Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 37 acuerdo a lo consagrado en el artículo 259 del CST, y bajo la advertencia de que dichas pretensiones dejarían de ser atendidas por el empleador, cuando los riesgos fuesen asumidos por el Sistema de Seguridad Social.

Adiciona que: Además, es obvio que el cálculo de la provisión tendría que estar en función de las categorías definidas por el sistema de seguridad social para los aportes de sus afiliados, en la medida en que si la finalidad de dicho sistema era generar en algún momento una cobertura universal, para lograrlo era indispensable que los empleadores, para subrogar sus obligaciones pensionales frente a sus funcionarios, le entregaran al sistema un monto de dinero igual al que éste hubiera tenido si los aportes periódicos se hubiesen hecho y se hubieren administrado adecuadamente con el propósito de engrosarlos con los rendimientos obtenidos en el curso del tiempo, exactamente como hubiera ocurrido en el caso de que dicho sistema de seguridad social hubiera tenido cubierto ese riesgo en el área de acción del patrono y hubiera recibido las cotizaciones en la forma ordinaria prevista en la ley para tal efecto, lo que una vez más explica y cimienta la necesidad del multicitado cálculo actuarial, esto es, que las cifras se obtengan en términos estadísticos y no simplemente aritméticos, como se pretende con uno de los cargos.

Frente a la obligación que pudiera recaer sobre la administradora de fondos de pensiones, relativa al derecho pensional del señor Quintero Pinto, señala que es indiscutible que ello debe estar sometido, forzosamente, a lo previsto en los artículos 64 y 68 de la Ley 100 de 1993, «de suerte que el monto de la mesada pensional estará en función directa del capital consignado en la cuenta de ahorro individual del demandante», y por consiguiente, no es susceptible de discusión, independientemente de quien sea el responsable de suministrar los recursos que se hayan cuantificado, mediante el cálculo actuarial, o bien, si estos equivalen al porcentaje de cotización a cargo del empleador, Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 38 exclusivamente; además, cualquiera que sea la suma que se deposite o quien sea que lo haga, será el saldo efectivo del ahorro de la cuenta del afiliado, y solo este, el que se deberá tomar como único punto de partida para determinar el monto de la mesada pensional; anotando que «las obligaciones de Protección S.A. se limitarían en forma exclusiva a hacer el cálculo actuarial, a recibir el dinero pertinente y a facilitar que el afiliado obtenga su mesada […], después de que Protección S.A. haya recibido el dinero determinado mediante el […] cálculo actuarial».

XI. CONSIDERACIONES La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia cuestiona por la senda de pleno derecho, la condena impuesta como administradora del Fondo Nacional del Café, respecto del pago del cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana SA; para lo cual aduce, que no se reúnen los supuestos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, pues no hubo omisión en la afiliación; igualmente resalta que se interpretaron erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, por cuanto no existe una obligación de aprovisionamiento.

Entonces, el problema jurídico que le corresponde elucidar a la Sala, consiste en determinar si el juez de segunda instancia se equivocó en la intelección de las disposiciones acusadas como violadas por la recurrente, al Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 39 entender que según los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, se impuso al empleador la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS.

De entrada, cabe decir, que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio jurisprudencial respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura. Así razonó entonces la Corte: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 40 prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 41 con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 42 que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 43 General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) Debe resaltarse que el criterio expuesto, es el que impera en la actualidad, y el que permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 44 efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados y, por ende, el cargo no prospera.

Costas en el recurso a cargo de la recurrente, y a favor del demandante, Colpensiones y Protección. Como agencias en derecho se fija la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL INTERPUESTO POR EL DEMANDANTE Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «proceda respecto a la sentencia proferida por el a quo, a»: 1. Se revoque la sentencia proferida por el a quo y en su lugar se ordene que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, debe pagar la totalidad del cálculo actuarial, objeto de condena. 2.

Modificar la sentencia del a quo y establecer que el último salario devengado por el actor fue la suma de USD 2.354.53 que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 3 de septiembre de 1990 $526,14, arroja un valor salarial de $1.238.812 COP, con el cual debe proyectarse el cálculo actuarial del actor, incluyendo los factores de salario básico, sobre remuneración (sic), prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios, de acuerdo con las convenciones colectivas.

Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 45 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, objeto de réplica por parte de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Protección; los cuales resolverá la Corte en el orden propuesto. XIII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida, de: […] ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003; los artículos 8 y 21 del Decreto 1864 de 1965 (aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965 ISS); artículo 38 del Acuerdo ISS 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; del parágrafo 1º literal d), inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, de los artículos 1 al 9 y el 12 del Decreto 1887 de 1994 y del artículo 17 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946.

En su desarrollo expresa, que el Tribunal indicó que, desde la expedición del Decreto 3041 del 1966, los trabajadores tenían a su cargo la asunción de un porcentaje de la cotización para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pero que la omisión de la afiliación no es eximente de responsabilidad en su pago y, en tal sentido ha señalado, que no existe motivo para que el demandante se sustraiga del cumplimiento de la obligación de aportar.

Precisa que el problema jurídico que se ha abordado, es el referente a la omisión en la afiliación por el no pago de los aportes correspondientes a los tiempos de servicios prestados a la Flota Mercante Grancolombiana SA, conforme Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 46 a las obligaciones derivadas del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003.

Explica que el Decreto 3041 de 1966 desarrolló los postulados emanados de la Ley 90 de 1946, frente a la obligación de todo empleador de provisionar el capital de cotización de todos sus trabajadores, para efectos de la subrogación pensional, para que las obligaciones fueran asumidas por el ISS. Señala que la norma no impone la obligación de provisionar a los trabajadores, pues quedó a cargo del empleador exclusivamente; aquella prevé que la obligación de reportar el tiempo cotizado y la imputación de semanas sean compartidas por el empleador o por el laborante; normativamente la responsabilidad se torna en exclusiva para el que emplea, en cuanto al pago de aportes.

Indica que el Acuerdo 189 de 1965 aprobado por el Decreto 1824 de dicha anualidad, consagra que si la mora del principal era la causa para la no concesión de la prestación, él deberá hacerse cargo de correr con ella. Luego de citar el artículo 21, señala la existencia de un mecanismo de sanción al empleador, atendiendo a que el ISS tenía como objetivo principal, la subrogación legal de obligaciones que originalmente estaban a cargo de la empresa, tales como la pensión de vejez.

Plantea que: Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 47 […] el aludido Decreto 3041 de 1966 aprobó el Acuerdo 224 de 1966, el cual reglamentó todo lo atinente a la relación jurídica de afiliación, cotización y beneficios para los riesgos comunes de invalidez, vejez y muerte, efectivamente señaló la obligación de cotización entre el patrono, el trabajador y el estado – propio de un sistema de pilares –en porcentajes asimétricos.

Sin embargo, para los efectos de omisión en la afiliación o tiempos faltantes, se reputan como descuentos no efectuados, y por ende no puede atribuírsele responsabilidad a cargo del trabajador. Cita el artículo 38 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; y dice que habiéndose aplicado como lo hizo el juez colegiado, la «infracción directa» resulta palpable, puesto que en esta oportunidad no es procedente hacer descuento o erogación alguna para el asegurado, teniendo en cuenta que las cotizaciones no descontadas han de ser a cargo del empleador.

Trae a colación el artículo 26 del Decreto Ley 150 de 1977 y el Decreto 2665 de 1988; e insiste en que el empleador tiene la responsabilidad del pago de los aportes conjuntos. Resalta que el empleador está obligado a hacer descuentos desde el mismo momento en que el trabajador prestó sus servicios, y que también tiene el compromiso con el Sistema de Seguridad Social, de provisionar el capital de cotización de todos sus trabajadores; si el que emplea no lo hace en la oportunidad respectiva y se abstiene de descontar los aportes, multas o reembolsos ordenados a favor del ISS, no podrá deducirlo con posterioridad, teniendo que asumir la totalidad del valor respectivo.

Cita los artículos 22 de la Ley 100 de 1993 y 17 del Decreto 3798 de 2003; y expone que: Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 48 A partir de las sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 (sic) y CSJSL17300-2014 (sic), la Corte recogió su criterio de inmunidad total del empleador frente a la omisión del empleador en la afiliación o a la inexistencia de la misma por falta de cobertura, sentando como premisas i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen es facilitar que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Al día de hoy, con las modificaciones introducidas por el artículo 9º de la ley 797 de 2003, la jurisprudencia que compiló el criterio de la Corporación sobre el tema SL14388-2015 (sic) Rad N° 43182 del 20 de octubre de 2015 MP Echeverri Bueno, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, precisó la orientación vertida bajo el entendido que la respuesta más compatible al sistema de seguridad social ante omisiones en la afiliación o afiliación tardía, es recobro de los recursos únicamente a los empleadores, a través de un cálculo actuarial.

Concluye con que, dada la posición jurídica vigente y su evolución histórica, las omisiones del empleador en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, tienen como respuesta el reconocimiento del tiempo servido, como cotizado por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través del cálculo actuarial.

XIV. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, sostiene que toda la argumentación del cargo se basa en que al empleador le corresponde asumir el valor íntegro del cálculo actuarial, fundada en el alcance que según el recurrente, debió dársele al art. 76 de la Ley 90 de 1946; la Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 49 obligación que tiene el empleador de afiliar al trabajador al sistema pensional, y de descontar del salario el aporte que a este le corresponde para el riesgo de IVM, y ponerlo, junto con la parte de su aporte, a disposición de la respectiva entidad de seguridad social en pensiones, y en las consecuencias que prevén las normas legales que trae a colación, cuando el empleador omite lo uno o lo otro; también, en lo que, en su sentir, es el criterio de la Corte en los fallos que se citan y aluden.

Así las cosas, estima que el censor no supo orientar la acusación, pues no puede decirse que el ad quem haya desconocido o se haya rebelado contra lo dispuesto en el art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y demás preceptos contenidos en la proposición jurídica; por ello desde esa óptica, el concepto de vulneración que debió haber denunciado, es el de interpretación errónea.

Además dice, que en el fallo gravado en ningún momento se dio por establecido que el empleador del trabajador omitió su afiliación al ISS, estando obligado a ello, y por ende, que violando la ley, que ordena hacerlo, no haya descontado el aporte que a este le correspondía para los riesgos de IVM, o que haya incurrido en mora en el pago de esos aportes; por el contrario, lo que dio por probado, era que el empleador durante el lapso en que el actor le prestó sus servicios, no estuvo obligado a afiliarlo al ISS para pensiones, lo que implica que no tenía que hacerle descuento de su salario como aporte para consolidar tal prestación. Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 50 Entonces, el concepto que debió denunciar, era el de interpretación errónea, sin que la Corte por lo rogado del recurso, pueda suplir dicha falencia. Sostiene que, si en una amplitud que no se acompasa con lo ordinario y riguroso del recurso de casación, se analizara la acusación desde la óptica de la interpretación errónea, tampoco encontraría prosperidad, porque el alcance fijado por el ad quem a la norma legal base esencial del fallo, en el punto cuyo quiebre se reclama, no es disparatado, sino lógico, razonable.

Afirma que el planteamiento del recurrente de que se le imponga al empleador, en este caso, a la Fiduciaria La Previsora y a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en las calidades en que se les convocó al proceso, sin ninguna limitación en el monto, es decir, la totalidad de la suma del cálculo que equivale a los aportes no cotizados, sí configuraría una violación a la ley por una interpretación errónea del precepto legal en que se fundamenta, porque si bien dicha norma, en su literalidad, impone esa obligación al empleador, lo cierto es que, para el caso, con su invocación, se estaría desconociendo la teleología del precepto.

Resalta que desde que se previó por el legislador, que el riesgo de vejez fuera asumido por el ISS, se estableció como una fuente de los recursos de tal entidad, los aportes de patronos y afiliados, y su regla general, la distribución entre ellos; esa ha sido la constante desde que la entidad de seguridad social asumió los riesgos de IVM, así: arts. 32 del Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 51 Acuerdo 189 de 1965, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, y 45 del Acuerdo 049 de 1990; igualmente, el 20 de la Ley 100 de 1993, que impone tanto al empleador como al trabajador, la obligación de contribuir en el pago de la cotización para pensión de vejez, lo que está relacionado con uno de los principios de la seguridad social, a que alude el art. 2, como el de integridad.

XV. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró en cuanto a la proporción en el pago de los aportes, que el cálculo actuarial debía ser sufragado en la parte que le corresponde únicamente al empleador, pues desde la expedición del Decreto 3041 de 1966, el trabajador ha tenido a su cargo la obligación de asumir un porcentaje de la cotización para cubrir los riesgos de IVM.

Por su parte alega el censor, que se incurrió por parte del ad quem en error jurídico, toda vez que el Decreto 3041 de 1966 desarrolló los postulados emanados de la Ley 90 de 1946, frente a la obligación de todo empleador de provisionar el capital de cotización de todos sus trabajadores, para efectos de la conmutación pensional, para que las obligaciones provisionales fueren asumidas por el ISS; estando a cargo de aquel, el pago de los aportes conjuntos.

Observa la Sala que es cierto, como lo plantea la opositora, que dicho error se encauzó indebidamente por el recurrente, al haberse propuesto por la modalidad de Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 52 infracción directa, cuando debió serlo por la de interpretación errónea, debido a que por lo menos los preceptos base de su argumentación, es decir, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y el literal d) del art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, fueron efectivamente aplicados en la decisión impugnada; sin embargo, como el cálculo actuarial objeto de condena es un elemento intrínsecamente relacionado con la pensión, y esta a su vez tiene la connotación de derecho irrenunciable, habrá de flexibilizarse el cargo, y estudiarse por intelección indebida.

Así las cosas, debe determinar la Sala si el juez plural se equivocó al concluir, que la Federación Nacional de Cafeteros debía asumir un porcentaje de la cotización, y no ésta en su totalidad. El parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece:

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 53 será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(Subrayas y cursiva de la Sala) La norma anterior determina los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta; y precisó que el empleador deberá trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional.

Siendo ello así, es evidente que no se previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Ahora, aunque la Ley 100 de 1993 establece la proporción que le corresponde pagar tanto al empleador como al trabajador, ello lo hace para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones, y lo cierto es que el citado parágrafo 1 del artículo 33 ibídem, regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e).

En este mismo sentido se expresa el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, que prevé: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 54 anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

(Subrayas fuera del texto) Nótese que allí se señala de modo imperativo, que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha carga, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Por tanto, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, recae exclusivamente en el empleador. Además, esta Corte ha precisado que, en casos como el presente, en que no existió afiliación del trabajador al ISS por parte de su empleadora, esta no subrogó el riesgo pensional, y por ende, estaba a su cargo en un 100%, por lo que el cálculo actuarial a través del cual se pretende recuperar el tiempo servido sin afiliación, debe cancelarse en igual forma, esto es, en su totalidad a cargo del empresario, pues durante el tiempo de no cobertura el empleador es el único responsable de la pensión. Así se refirió en decisión CSJ SL1616-2022, al reiterar lo expuesto en sentencia CSJ SL3867-2021: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 55 el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales.

En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.

Al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL313- 2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 56 equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 57 En esa medida, el pago de un cálculo actuarial no puede equipararse a un simple aporte al sistema de seguridad social, pues en realidad tiene una naturaleza diferente. Así las cosas, incurrió el ad quem en la violación denunciada; por lo que el cargo está llamado a prosperar. XVI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar «por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del parágrafo del artículo cuarto del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128 y 130 del CST, así como los decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989».

Como errores de hecho, propone: ● No dar por demostrado, estándolo, que el último salario devengado por el actor USD 2.354.53 que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 3 de septiembre de 1990 $526,14, arroja un valor salarial de $1.238.812 COP, son constitutivas de salario. ● No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, sobre remuneración (sic), prima de antigüedad, el trabajo efectuado en dominicales, festivos, horas extra diurnas y nocturnas, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, viáticos de alimentación y alojamiento, y la incidencia de la prima de servicios dan un valor mensual como último salario devengado por el actor la suma de $1.238.812 COP, que son constitutivos de salario.

Y como pruebas erróneamente apreciadas, relaciona:  Contrato de trabajo (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022092805404.pdf – Folios 833 al 837)  Acta de conciliación ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 58 de Barranquilla (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022092805404.pdf – Folios 838 al 839)  Liquidación final de prestaciones sociales (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022092805404.pdf –Folios 917 al 918)  Declaración de salarios y factores salariales devengados por el trabajador acreditados ante la DIAN (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022092805404.pdf-Folios 919)  Declaración de salarios y factores salariales devengados por el trabajador acreditados ante la DIAN (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 3 Expediente Primera Instancia 2021125621505.pdf-Folios 427, 428, 433,435,439) (sic)  Declaración de salarios y factores salariales devengados por el trabajador acreditados ante la DIAN (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2021125004287.pdf-Folios 1 al 16)  Certificado de ingresos y retenciones (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022092805404.pdf-Folios 921 al 933)  Convención Colectiva con Vigencia 1985 FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA – ASSOMEC, (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022092805404.pdf – Folios 842 al 873, cláusula de salarios Folios 842,843,844 (sic), 845,846,851 (sic), 855)  Convención Colectiva con Vigencia 1988 FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA – ASSOMEC, (Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 2 Expediente Primera Instancia 2022092805404.pdf – Folios 874 al 914, cláusula de salarios Folios 874,875,876 (sic), 877, 878, 885, 886, 889).  “Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana” emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.

(Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 4 Expediente Primera Instancia 2021012137355.pdf-Folios 1 al 318, salarios mar Folios 228 al 238)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1985 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 5 Expediente Primera Instancia 2021014418617.pdf-Folios 423) Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 59  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1985 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 5 Expediente Primera Instancia 2021014418617.pdf -Folios 422)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1986 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 5 Expediente Primera Instancia 2021014418617.pdf-Folios 421)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1988 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 3 Expediente Primera Instancia 2021125621505.pdf-Folios 251) (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 1 Expediente Primera Instancia 2021123540135.pdf-Folios 248)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1988 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 3 Expediente Primera Instancia 2021125621505.pdf-Folios 250) (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 1 Expediente Primera Instancia 2021123540135.pdf-Folios 247)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el primer semestre del año 1989 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 3 Expediente Primera Instancia 2021125621505.pdf-Folios 249) (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 1 Expediente Primera Instancia 2021123540135.pdf-Folios 246)  Planilla de liquidación de prima extralegal de servicios, y los factores salariales devengados en el segundo semestre del año 1989 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 3 Expediente Primera Instancia 2021125621505.pdf-Folios 252) (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal Tomo 1 Expediente Primera Instancia 2021123540135.pdf-Folios 249) Señala que en este proceso se discutió la obligación del empleador respecto del aprovisionamiento de los tiempos sobre los cuales jamás hizo los aportes a pensión en su oportunidad, situación que fue reconocida judicialmente, dando aplicación al precedente que, «desde las sentencias SL985-2014 y SL17300-2014», ha sido pacífico y reiterado; y que también se discutió la connotación de responsabilidad Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 60 subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, sobre la cual hubo condena en las instancias, teniendo igualmente en consideración, el precedente que, sobre la materia se ha emitido por parte de la Corte.

Afirma que durante el proceso se declaró su derecho a que se le reconociera el tiempo prestado a la Flota Mercante Grancolombiana SA, en el periodo comprendido entre el 23 de julio de 1979 y el 2 de septiembre de 1990, para un total de 571.42 semanas de cotización. Luego expresa: El presente cargo en casación, orientado por la senda de los hechos, persigue demostrar que al interior de la sentencia del ad quem se omitió la composición del último salario a efectos de elaborar el cálculo actuarial y, considerando que los factores denominados: salario básico, sobre remuneración (sic), prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos y la incidencia de la prima de servicios han sido considerados como salario al interior de la Flota Mercante, y han servido como base para el cálculo de primas y vacaciones, prestaciones sociales y, lógicamente también deben ser considerados para la liquidación del Ingreso Base de Liquidación, teniendo en cuenta que en aplicación del artículo 21 de la ley 100 de 1993 se contabilizaría la totalidad de los salarios para la liquidación del cálculo actuarial, como lo establece el artículo 4 del decreto 1887 de 1994.

Aduce que, no obstante, el error del juez de la apelación, radica en la determinación de la base salarial para la fijación del cálculo actuarial, al tomar un salario que no corresponde al último devengado para efectos de su liquidación. Sostiene que para determinar cuál es el valor o cómo se establece el salario de referencia, debe tenerse en cuenta lo Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 61 expuesto en la sentencia CSJ SL1515-2018, en la cual la Corte determinó, que debe ser el último salario, en cumplimiento del Decreto 1887 de 1994, el cual establece que, para los periodos anteriores al año 1993, se debe tomar la última contraprestación devengada; contrario a los que estaban trabajando en el año 1994.

Luego de referenciar más jurisprudencia para apoyar su punto, dice que es el empleador quien tenía la obligación legal de reportar el salario real del trabajador y, en el actual sistema pensional, dicho deber produce plenos efectos jurídicos, que estriban en la incidencia de aquel salario y la responsabilidad vigente para el caso de las omisiones del empleador.

Plantea que «Haciendo la operación aritmética, y teniendo en cuenta el último USD 2.354.53 que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 3 de septiembre de 1990 $526,14, arroja un valor salarial de $1.238.812 COP, siendo este el valor que debe ser tenido en cuenta para la liquidación del cálculo actuarial»; y que las pruebas allegadas, informan los salarios para el momento de la omisión y la reputación jurídica del último salario, además de que, en todos los casos se puede evidenciar que el error fue reputar la referencia del monto de $1.238.812; tener en cuenta esta suma constituiría un desmedro al ingreso diferido del trabajador, lo cual destruye el derecho objetivo.

Alega que, por lo anterior, en acertada aplicación de la ley, el juez colegiado debió modificar la sentencia de primer Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 62 grado, en el sentido de elaborar el cálculo actuarial por el tiempo laborado desde el 23 de julio de 1979 hasta el 2 de septiembre de 1990, y con base en ello, debió liquidar el bono pensional.

Concluye: No puede olvidarse que la Corporación en auto AL1198-2022 señaló que los empleadores tienen la obligación de conservar la información laboral de sus trabajadores de manera indefinida, asegurando que ella sea veraz, cierta, clara, precisa y completa a fin de que, de un lado, el trabajador pueda reclamar los derechos que le asisten, y, del otro, se protejan en su integridad los demás derechos fundamentales de los que es titular, con miras a que los trabajadores puedan ejercer sus derechos.

A título de ejemplo las Salas de Descongestión en los procesos SL200-2020, SL3674-2018 y SL5489-2021, previo a dictar sentencia han requerido esta información, por la falta de diligencia de las demandadas en la consecución de esta; sin olvidar que en situaciones como en el caso de la sentencia SL1616-2022, fue factible porque las sábanas estaban incorporadas en el informativo.

XVII. RÉPLICAS La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia aduce que el impugnante incurre en la deficiencia de no precisar, en relación con la abundante prueba documental relacionada como erróneamente apreciada, en qué consistió su equivocada estimación, y cómo ello condujo a los desatinos fácticos enunciados, es decir, qué se debió haber dado por probado con la misma; omisiones de por sí suficientes para desestimar las acusaciones, pues su demostración imperativamente tenía que descansar en el contenido literal de cada uno de esos documentos, y ello no se hace debidamente, ya que la argumentación jurídica que se Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 63 expone para ello, debe ser descartada, y la que se esgrime con referencia a las pruebas, es insuficiente para dar por acreditado que, el juez de segundo grado, en relación con la determinación que tomó sobre el salario para efectos de liquidar el cálculo actuarial, incurrió en error de hecho manifiesto y, más concretamente, en cómo influyó ello en el alcance de la impugnación. Luego expresa: […] el que se adujó (sic) en los siguientes términos: "Con este recurso persigo que la H. Corte Suprema de Justicia case parcialmente la sentencia proferida el 26 de junio de 2021 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; para que en sede de instancia proceda respecto (sic) la sentencia proferida por el a quo, a modificar la sentencia del a quo: "( ) Modificar la sentencia del a quo y establecer que el último salario devengado por el actor fue la suma de USD 2.354.53, que a la tasa representativa del mercado establecida para el 3 septiembre de 1990, arroja un valor salarial de $1.238.812 COP, con el cual debe proyectarse el cálculo actuarial del actor, incluyendo los factores de salario básico, sobre remuneración (sic), prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios, de acuerdo a las convenciones colectivas.

( )". Y se hace énfasis en lo anterior, porque, hay que resaltar, que lo que se sostiene y se trata de demostrar, a lo postre, en el cargo segundo que se replica, como error de hecho manifiesto, es que, el Tribunal, debió haber dado por demostrado, estándolo, que el salario para efectos del reconocimiento del cálculo actuarial, incluyendo como factor salarial todos los conceptos que alega tienen esa connotación, asciende a USD 2.354.53, lo que, para él, implica, una remuneración, en pesos colombianos, según la tasa representativa del mercado para el 3 de septiembre de 1990, de $1.238.812; suma que, como se explica, por el censor, es la que se deduce de la liquidación final de prestaciones sociales del demandante, pues esta informa que devengó, en el último año de servicios, USD 28.254.45, por lo que su salario promedio mensual, con referencia a esta cantidad, sería de USD 2.354.53, y que, como la tasa representativa del mercado, el 3 de septiembre de 1990, era de $526,14, ello implica que, en pesos colombianos, su salario promedio mensual del último año de servicio, equivaldría a $1.238.812.

Planteamiento este que, Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 64 indiscutiblemente, guarda consonancia con el transcrito alcance de la impugnación, además, que debe resaltarse, es la única prueba que da noticia del salario con referencia al cual, el censor, sostiene, el Tribunal, debió fijar para efecto del cálculo actuarial, y que por ello incurrió en yerro manifiesto de hecho.

Empero, ocurre que, lo que pasa por alto, el impugnante, con los errores de hecho que denuncia y trata de acreditar, es que, en primer lugar, el Tribunal, no dilucidó ni negó que los diferentes conceptos por él relacionados sean constitutivos de salario, lo que, por ese aspecto, no incurrió en yerro alguno, lo que argumentó para no acoger la remuneración fijó el juez a quo, como también para no aludir y/o fijar la suma que ahora reclama la censura, está fundada en otra razón que no es atacado debidamente en la acusación, y, por ende, no es desquiciado, y la que se encuentra en la siguiente argumentación: “( ) Y respecto de los salarios a tener en cuenta para la liquidación del cálculo actuarial conforme lo expone la parte actora en su apelación, se debe contar con los salarios devengados por el trabajador mes a mes, pues si bien la Juez de primera instancia tomó los salarios obrantes en la hoja de vida del actor e hizo la conversión a pesos colombianos teniendo en cuenta la tasa representativa del mercado vigente para cada mes, en los términos señalados por éste en su decisión, en dicha hoja de vida no se encuentra certificación de los salarios devengados mes a mes sino de la asignación mensual que se reportó en los avisos de traslado o promoción, sin que den claridad sobre los factores que constituían salario para el demandante.

"Dicha información debe ser suministrada por la Fiduprevisora S.A. a la administradora de pensiones del demandante ( )”. Ahora bien, se afirma que la sustentación del Tribunal no fue debidamente atacada y, por ende, no se desquició, ya que, de lo antes transcrito del fallo gravado, hay que concluir, en primer lugar, se repite, que lo que se denuncia como uno de los errores manifiestos de hecho, relativo con los pagos a los que alude, el recurrente, con la denominación de "salario básico, sobre remuneración (sic), prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios", conforme a la argumentación del Tribunal, no se dan, ni tampoco tienen tal naturaleza, ya que, este, en ningún momento le negó el carácter de factor salarial a pagos por tales conceptos, por lo que cabe afirmar que, el cargo segundo, en este punto, no se ajusta a la técnica de recurso de casación, porque, su desarrollo, en gran parte, por no decir en su totalidad, se asemeja es un alegato de instancia: se alude a la errónea apreciación de una abundante prueba documental relativa a una discusión no planteada por el Tribunal, para exponer una disertación sobre "los factores Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 65 constitutivos de salario en la Flota Mercante Grancolombiana", la que se, reitera, nada tiene que ver con la vía indirecta por la que se orienta la acusación ni tampoco con el planteamiento del Tribunal del por qué no acogió como salario la suma que reclama la parte demandante, y recurrente en casación, para liquidar el cálculo actuarial.

En segundo término, se tiene que la discrepancia que se vislumbra en la argumentación del fallo gravado con la deducción fáctica probatoria que, el censor, califica como el otro yerro fáctico, habría que encontrarla es en la definición o al alcance de lo debe entenderse como último salario del trabajador para efecto del cálculo actuarial; y la respuesta a tal predicamento, indiscutiblemente, implicaría un planteamiento jurídico que aunque, hay que admitirlo, no fue debidamente concretado por el Tribunal, ya que, al respecto, solo se limitó a aducir que para tasar el cálculo actuarial "( ) se debe contar con los salarios devengados por el trabajador mes a mes ( )" y así lo dispuso, hay que, entender, en sana lógica, que con ello puntualizó que no era ni es pertinente tomar con tal fin un "salario promedio" del último año de servicio, sino que debía tenerse los salarios reportados por el trabajador durante la vigencia del vínculo laboral en que no se cotizó para pensiones en el ISS; planteamiento que, tampoco, fue debidamente controvertido por el impugnante.

La precitada aseveración se funda en los términos que se propone, en este cargo segundo, lo que, para el censor, sin lugar a dudas, es el error de hecho transcendental, como es: "No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados salario básico, sobre remuneración (sic), prima de antigüedad, el trabajo efectuado en dominicales, festivos, horas extras diurnas y nocturnas, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, viáticos y alimentación y alojamiento, e incidencia de la prima extralegal de servicios, dan un valor mensual como último salario devengado por el actor la suma de $1.238.812 COP ( ), lo que está en consonancia con el otro yerro de hecho que se denuncia. Empero, ocurre que ese salario en dólares, como ya se advirtió, según lo que se expresa en la demanda de casación y la ordinaria con que se inició este proceso, y lo corrobora la liquidación final de prestaciones del demandante, corresponde al salario promedio mensual del último año de servicio, que es del 3 de septiembre de 1989 al 3 de septiembre de 1990, y que fijó el empleador para liquidar el auxilio de cesantía; además, que el cálculo actuarial que se ordenó reconocer y pagar, como también se anotó, corresponde es al periodo del 23 de julio de 1979 al 3 de septiembre de 1990.

Ahora, aceptando en gracia de discusión que, en casos como el presente en el que al empleador no se le reprocha haber incumplido la obligación legal de afiliar al trabajador al ISS, cabe ordenar el cálculo actuarial que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es de comentar que no se encuentra razón legal que Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 66 respalde la posición del recurrente que para ello se debe tomar el promedio del salario mensual devengado por el trabajador en el último año de servicios, ya que ello no es corroborado por el artículo 4o del Decreto 1887 de 1994 que el censor menciona, pues dicha norma, que hace parte un de decreto reglamentario de la Ley 100 de 1993, concretamente de su artículo 33, no alude al salario promedio mensual del último año de servicio y, antes, por el contrario, menciona es "el salario base de liquidación devengado a 31 de marzo de 1994” y para el que no haya estado vinculado en la precitada data, en el que encaja el actor, "el último salarlo base de liquidación" y, obviamente, al tratarse de aportes no cotizados, esa parte de la norma, se refiere al salario base de liquidación para los aporte (sic), lo que, desde siempre, los preceptos legales que regulan ese tema, como actualmente lo dispone el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, se cumple con referencia al "salario mensual".

Lo hasta aquí discurrido, es suficiente para desestimar la acusación que se replica, pues, se reitera, que la discrepancia que se vislumbraría en la argumentación del fallo gravado con la deducción fáctica probatoria que, el censor, califica como de yerros manifiestos, es consustancial a un sustento jurídico, el que, forzosamente, tenía que ser desquiciado en primer lugar, para luego, de prosperar una objeción al respecto, analizar la que se formula desde el punto de vista fáctico probatorio.

Argumento jurídico que, se reitera, es relacionado con el alcance de lo debe entenderse como último salario del trabajador para efecto del cálculo actuarial y que, el Tribunal, indiscutiblemente, relacionó con el salario base de cotización para pensión, planteamiento jurídico, que no que fue debidamente atacado y, por ende, desquiciado por el impugnante, por lo que cabe traer a colación lo puntualizado en la sentencia de casación del 25 de octubre de 2019, radicación 78971, a saber: "( ) En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos, las acusaciones parciales no son suficientes.

(…)”. Protección advierte que, en forma reiterada, la Corte ha sostenido que el salario máximo asegurable en junio de 1992, era el correspondiente a la categoría máxima de las tablas de cotización del ISS. Al respecto referencia las sentencias CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855; CSJ SL, 22 sep. 2009, rad. 32349; CSJ SL16339-2014; y CSJ SL411-2020.

Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 67 Concluye que esa tesis jurisprudencial de la Corte, ha sido reiterada en numerosas oportunidades, y por ello ha de tenerse como doctrina probable a la luz de lo previsto en los arts. 4 de la Ley 168 de 1896 y 7 del CGP, razón adicional para conservar intacta la decisión de segundo grado. XVIII. CONSIDERACIONES Revisado el embate, observa la Sala, como lo advierte la opositora, que presenta una grave deficiencia técnica insalvable, que no es posible subsanar de oficio, por razón del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues de conformidad con el art. 90 CPTSS, debe reunir una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son indispensables a efectos de que la Corte pueda proceder a la revisión del fallo impugnado.

Sobre este punto, debe decirse, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de hacerlo, que le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó lo siguiente: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 68 estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

El defecto al que se alude, se patentiza en que encauza el cargo el censor, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, en relación con el 13, 21, 127, 128 y 130 del CST, así como los Decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989. En esa dirección, pretende acreditar a través de la formulación de dos yerros fácticos —con prueba acusada como indebidamente apreciada—, que el juez de segundo grado no dio por demostrado, estándolo, que el último salario devengado fue de USD 2.354.53, que a la tasa representativa de mercado establecida para el 3 de septiembre de 1990 — 525,14—, arroja un valor de $1.238.812; y que los factores denominados salario básico, sobreremuneración, prima de antigüedad, trabajo dominical, festivos, horas extras diurnas y nocturnas, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, viáticos de alimentación y alojamiento, y la incidencia de la prima de servicios, arrojan un valor mensual como último salario devengado de la suma de $1.238.812.

Ello con el propósito, de que se case parcialmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia se modifique la de primer grado, en el sentido de «establecer que el último salario devengado por el actor fue la suma de USD 2.354.53 Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 69 que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 3 de septiembre de 1990 $526,14, arroja un valor salarial de $1.238.812 COP, con el cual debe proyectarse el cálculo actuarial del actor, incluyendo los factores de salario básico, sobre remuneración (sic), prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios, de acuerdo con las convenciones colectivas».

Al respecto precisa la Sala que no puede realizar pronunciamiento alguno, por las posibilidades del recurso extraordinario, en atención a que el sentenciador de segundo grado en la decisión recurrida, no se refirió en forma concreta frente al tema objeto de reparo, pues en lo atinente a los salarios con base en los cuales se debe realizar la liquidación del cálculo actuarial, estimó que deben ser los devengados por el trabajador mes a mes, pues los que reposan en su hoja de vida no ofrecen claridad sobre los que tenían esa naturaleza; en razón de ello ordenó a la Fiduprevisora SA, que suministrara dicha información a la administradora de pensiones del señor Quintero Pinto, por lo que no es posible afirmar que el ad quem no consideró como factores salariales, los conceptos a los que alude el censor.

Y es que si no hubo pronunciamiento sobre el tópico por parte del juez colegiado, menos puede deducirse lógicamente, la configuración de errores de hecho evidentes (CSJ SL, 17 sep. 2008, rad. 33450; CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 38700; CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 35493; CSJ SL, 1° nov. 2011, rad. Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 70 36468; CSJ SL16497-2016;

CSJ SL17803-2016; y CSJ SL5107-2020). Sobre lo pertinente cabe rememorar lo dicho por la Sala en las dos últimas decisiones referenciadas, concretamente en la CSJ SL17803-2016, expresó: […] se debe recordar, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2 de 1984 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que quien formula un recurso de apelación, tiene el deber de sustentarlo ante el juez correspondiente y, en atención al principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del Tribunal, ese sentenciador, por regla general, no puede actuar por fuera del marco fijado por los recurrentes al momento de sustentar su inconformidad para con el fallo de primer grado.

Por esa razón, si la accionada al momento de presentar su impugnación contra la sentencia de primera instancia, nada dijo respecto de los aspectos que desarrolla en el único cargo presentado, supone, en consecuencia, la conformidad con lo decidido en primera instancia, […] y, por lo tanto, no puede atribuírsele al Tribunal la comisión de errores respecto a temas frente a los que no se pronunció, precisamente por carecer de competencia para ello, en tanto no fueron motivo de apelación. Y en la CSJ SL5107-2020, manifestó la corporación: En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta.

Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 71 Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. En suma, se presenta una imposibilidad de la Sala de abordar el estudio del cargo formulado, por carencia material de objeto sobre el cual debería recaer el pronunciamiento.

Es más, lo que entraña el embate formulado, como se avizora en el alcance de la impugnación en cuanto a lo que se pide a la Corte al actuar en sede de instancia, es un aspecto de índole jurídico que en modo alguno puede examinarse por la senda fáctica, es decir, el concerniente a si para la liquidación del cálculo actuarial, se debe considerar el último salario devengado por el trabajador —con todos los conceptos que tienen naturaleza salarial—, o los salarios devengados mes a mes en cada período.

Lo expuesto impone la desestimación del cargo. Sin costas en el recurso, ante la prosperidad del primer ataque. XIX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para decidir en instancia, sirven las mismas consideraciones hechas en sede de casación. Tal y como se señaló, el a quo encontró procedente que se condenara al pago del cálculo actuarial, pues en estos Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 72 lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación y al literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, que el valor del cálculo actuarial solamente debía hacerse en el porcentaje que estaba a cargo del empleador; aspecto que, conforme a la jurisprudencia de esta corporación, conforme se expresó de manera previa, no es así, pues durante el tiempo de no cobertura, el empleador es el único responsable de la pensión (sentencias CSJ SL3867- 2021 y CSJ SL1616-2022).

En consecuencia, en instancia se impone modificar el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, en cuanto a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, al pago subsidiario del cálculo actuarial al que tiene derecho el actor, por el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA desde el 23 de julio de 1979 al 2 de septiembre de 1990, en su totalidad.

Costas en las instancias a cargo de la parte vencida en juicio. Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 73 XX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021), en el proceso promovido por FRANCISCO JOSÉ QUINTERO PINTO en contra de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA;

ASESORES EN DERECHO SAS como mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE; la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA - PROTECCIÓN; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES; la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA;

LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente, en cuanto condenó a pagar el cálculo actuarial, solo en lo relacionado con el porcentaje a cargo del empleador. Costas en los recursos de casación, conforme se expresó en la parte motiva. En SEDE DE INSTANCIA, se MODIFICA el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá el 31 de mayo de 2019, en cuanto a condenar a la Federación Radicación n.° 93505 SCLAJPT-10 V.00 74 Nacional de Cafeteros de Colombia en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, al pago subsidiario del cálculo actuarial a que tiene derecho el actor, por el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana SA, desde el 23 de julio de 1979 al 2 de septiembre de 1990, en su totalidad.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ