CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 57841 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL7571-2015 Radicación n.° 57841 Acta 19 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS ROMÁN OROZCO POLO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2012, en el juicio que le promovió el recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico- Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguro Sociales, obrante a folios 13 a 14 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES El señor CARLOS ROMÁN OROZCO POLO demandó a al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez con base en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de los valores adeudados, las mesadas adicionales de junio y diciembre, lo ultra y extra petita y las costas procesales.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que nació el 1 de abril de 1947 y cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2007; que, para el 1 de abril de 1994, momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, motivo por el cual era beneficiario del régimen de transición; que laboró para Avianca S.A. 9 años y 9 días, para la empresa con el número patronal 17018201012 11 meses y 13 días y, posteriormente, 1 año, 1 mes y 10 días, para Helicol S.A. 1 año, 9 meses y 6 días, para Helicópteros Nacionales de Colombia 4 años, 2 meses y 21 días, para Helicol S.A. 4 años, 3 meses y 31 días, para la Misión Temporal Ltda. 1 año, 1 mes y 16 días, para Helicentro Ltda. 133 semanas y para la Compañía CCE Technical Services INC. 115.7142 semanas; que, entonces, prestó sus servicios por un total de 26 años, 11 meses y 2 días; que dado que laboró para entidades privadas, el régimen pensional aplicable era el contenido en el Decreto 758 de 1990; que el Instituto demandado reconoció a su favor la pensión de vejez, mediante la Resolución No. 029081 de 29 de junio de 2007, en cuantía equivalente a $1.450.150, a partir del 1 de julio de 2007; que presentó la reclamación administrativa en escrito de 21 de abril de 2008 con el fin de que la prestación fuera reliquidada, teniendo en cuenta el Decreto 758 de 1990, sin que hasta la fecha se le hubiese brindado respuesta alguna; y que, de esta manera, el demandado omitió tener en cuenta los sueldos devengados en las últimas 100 semanas cotizadas.
La entidad demandada no se pronunció frente a la demanda impetrada, por lo que se tuvo por no contestada, mediante auto de 30 de junio de 2007 (folio 28 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 26 de febrero de 2010 (fls. 68-75 del cuaderno principal), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones elevadas por el actor en su contra.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 31 de mayo de 2012 (fls. 10 a 17 del cuaderno principal), confirmó en su integridad el proferido por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que no era materia de controversia alguna entre las partes el hecho de que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, de conformidad con el registro civil de nacimiento, visible a folio 66 del expediente, se apreciaba que el citado contaba al 1 de abril de 1994 con más de 40 años de edad, lo que llevaba a concluir claramente que era acreedor de dicho beneficio legal; que, al ser beneficiario del régimen de transición, implicaba que “su pretensión tenga que ser resuelta teniendo en cuenta el tiempo que laboró en el sector, con base en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que prevén como requisitos para el caso de los hombres 60 años de edad y 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”; que estos requisitos se encontraban acreditados con la Resolución No. 029081 de 29 de junio de 2007, visible a folio 2 del expediente, con la cual se demostraba que el actor había cotizado 1225 semanas al ISS y contaba con más de 60 años de edad.
Agregó que la finalidad del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 era permitir a sus beneficiarios pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de cotizaciones y monto de la legislación anterior a dicha normatividad; que, en ese sentido, se había pronunciado esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30694; que según el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los regímenes anteriores a esta ley, solo podían ser tenidos en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, pues el ingreso base de liquidación se hallaba fijado por las reglas del inciso tercero de la norma en referencia, tal como esta Sala lo había afirmado en la sentencia CSJ SL, feb. 2011, rad. 44238; que, entonces, a quienes les faltare más de 10 años para pensionarse bajo el régimen de transición, se les debía aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Precisó que en el caso concreto, como al actor le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicaba el artículo 21 de esta normatividad, por lo que la liquidación de la base salarial de su pensión debía hacerse con el promedio de lo cotizado entre el 1 de julio de 1997 y el 1 de julio de 2007, fecha en la que el actor había efectuado la última cotización al ISS y no sobre las últimas 100 semanas de aportes, tal como lo pretendía el demandante; y que, en consecuencia, como el Instituto demandado, acudió a la Ley 100 de 1993 para fijar la base salarial pensional, no existía motivo alguno para modificar la sentencia de primer grado, imponiéndose, entonces, su confirmación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, “confirme la sentencia proferida por el a quo y confirmada por el ad quem en sentencia del treinta y uno (31) del mes de mayo del pasado año 2010 y condene a la demandada al reconocimiento de los derechos que sustentan las pretensiones de la demanda”.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 11, 36, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 11 de la Ley 71 de 1988, 4 a 11 del Decreto 1748 de 1995, 8 de la Ley 153 de 1887, 1, 2, 3 y 6 del Decreto 813 de 1994, 51, 52, 55, 61 y 145 del C.P.T y de la S.S., 1 del Acto Legislativo No. 01 de 2005, en relación con el artículo 230 de la Constitución Política de 1991.
En la fundamentación del cargo, sostiene la censura que si el Tribunal hubiese aplicado la normatividad atrás referida hubiese llegado a la conclusión de que el demandante es beneficiario de la pensión de vejez, a la luz de los parámetros del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990; que como el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debe remitirse al Decreto 758 de 1990, cuya aplicación no podía ser escindida como lo hicieron los jueces de instancia en el presente asunto al aplicar la Ley 100 de 1993 en materia de la base salarial; que sobre esta temática ya la Corte Constitucional se había pronunciado en la sentencia C- 754 de 2004, de la cual cita extenso aparte, en la que, dice, se aclaró que el monto de la prestación para los beneficiarios del régimen de transición es el establecido en la normatividad anterior; que, en consecuencia, el cargo debe prosperar y, en sede de instancia, debe darse aplicación al principio de favorabilidad implícito en el régimen de transición, por lo que debe condenarse al Instituto a la reliquidación de la pensión de vejez conforme al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. VII.
CONSIDERACIONES Frente a la inconformidad del recurrente relativa a que el Tribunal incurrió en error jurídico al determinar que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor se encontraba regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, desconociendo con ello que esta era la norma que regulaba la materia, esta Corporación, de vieja data, ha sostenido que la finalidad especialísima del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue amparar a quienes estaban cobijados por éste en los aspectos puntuales de edad, tiempo de servicios y monto, entendido éste como el porcentaje de la prestación, los cuales se hallan regulados por la normatividad anterior correspondiente, pues, lo referido a la base salarial se encuentra sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, de modo tal que, en este punto concreto, no es posible remitirse a la legislación precedente, tal como lo pretende hoy la censura.
En un caso de idénticas dimensiones al que hoy se examina, esta Sala de la Corte se pronunció en la sentencia SL15602- 2014, en los siguientes términos: “Tal y como lo pone de presente la réplica, todos los cargos, aunque por diferentes vías y con algunas imprecisiones, se refieren a la posibilidad de que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor se calcule de acuerdo con los parámetros previstos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el entendido que el concepto de monto incluye el del ingreso que sirve de base para la liquidación de la prestación. Por lo mismo, la Corte procede a darles una respuesta conjunta a todos.
En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial.
A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: laingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. De igual manera, en la misma providencia en cita, la Sala recordó que se debe diferenciar en el evento en que al beneficiario del régimen de transición le falten menos de 10 años para adquirir el derecho al 1 de abril de 1994, caso en el cual el IBL será determinado con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o en el caso de que le falten10 años o más para la misma data, evento en el cual la base salarial es la señalada en el artículo 21 de la referida normatividad, tal como se había asentado en un sin número de pronunciamientos anteriores y que constituye aún el criterio vigente de esta Corporación. En efecto, la Sala sostuvo: “Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).
Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003). Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.
Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.
Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.
Así las cosas, bajo ninguna hipótesis resultaba viable la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo alega la censura, de manera que el Tribunal no incurrió en error alguno al concluir que dentro de los beneficios del régimen de transición no está incluido el cálculo del ingreso base de liquidación”.
De este modo, al haber definido el ad quem que la norma aplicable en materia de IBL era la Ley 100 de 1993 y no las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, no incurrió en ningún error, pues lo cierto es que al 1 de abril de 1994, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho dado que nació el 1 de abril de 1947, motivo por el cual su base salarial debía ser liquidada con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal como lo encontró procedente el Tribunal en el presente asunto.
Por los motivos expuestos, el cargo propuesto resulta infundado. Sin costas en el recurso extraordinario. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ROMÁN OROZCO POLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14