CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69076 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL757-2019 Radicación n.° 69076 Acta 08 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ VICENTE PÁEZ HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra AGUAS KAPITAL S.A. ESP, AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, CONTUPERSONAL S.A., solidariamente contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, al cual fueron llamados en garantía SEGUROS COLPATRIA S.A. y MAPFRE SEGUROS DE CRÉDITO S.A. - MAPFRE CREDISEGURO S.A.-.

I.

ANTECEDENTES El señor José Vicente Páez Hernández presentó demanda ordinaria laboral en contra de las citadas entidades, con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones: i) que su discapacidad es producto de una enfermedad profesional, dadas las funciones que desempeñaba como plomero para las empresas Conempleo y Contupersonal S.A., entidades que se encontraban en misión para las empresas Aguas Kapital S.A. ESP y Aguas Kapital Bogotá S.A. ESP, que eran las gestoras para la zona 1, según el contrato suscrito con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP; ii) que sus labores beneficiaron a las usuarias de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP; iii) que las demandadas, antes y después de su enfermedad profesional en la que perdió el 34.16% de su capacidad laboral, han incurrido en incumplimiento de las normas de seguridad e higiene industrial y salud ocupacional; iv) que su enfermedad ocurrió por culpa de las demandadas, por lo que son responsables en forma solidaria y mancomunada en su reparación; v) que su despido fue unilateral, sin justa causa y violando la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; y vi) que su despido es nulo dada la violación de la protección constitucional.

Pidió que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a las empresas demandadas, solidaria y mancomunadamente, a pagar la reparación plena de perjuicios causados con ocasión de su enfermedad profesional; que se ordene su reintegro a un cargo acorde con su capacidad laboral, junto con el pago de salarios y demás prestaciones a que haya lugar a partir del 1° de enero de 2008, fecha en que fue despedido, hasta su reintegro efectivo.

Como pretensiones subsidiarias, pidió hacer las mismas declaraciones y, como consecuencia, que se condene a las demandadas a pagar la indemnización por despido sin justa causa, así como la sanción que contempla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Fundamentó sus pretensiones en que mediante escritura pública del año 2002 de la notaría 41 del Círculo de Bogotá se constituyó la sociedad comercial Aguas Capital S.A. ESP y a través del mismo protocolo en el año 2003 la sociedad cambió su nombre a Aguas Kapital S.A. ESP, posteriormente, en el 2007, se constituyó la sociedad Aguas Kapital Bogotá S.A. ESP, las cuales hacen parte del conglomerado de empresas que figuran como Grupo Nule.

Afirmó que desde 2002 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A ESP ha contratado con las citadas sociedades la prestación del servicio para la zona 1 de Bogotá; que el último contrato que suscribieron fue el « especial de gestión » 1-99-31100-621-2007; que Aguas Kapital S.A. ESP y Aguas Kapital Bogotá S.A ESP, con el fin de desarrollar las labores propias del contrato, vinculó personal a través de empresas temporales tales como Conempleo y Contupersonal.

Refirió que a partir del año 2003 viene desempeñando las tareas propias del cargo de plomero; que el 1° de mayo de 2004 firmó contrato de obra o labor con la firma Conempleo, desempeñando dichas labores en la zona 1; que el 23 de abril de 2007 celebró contrato con la empresa Contupersonal S.A., pero continuó cumpliendo los mismos trabajos; que el 18 de diciembre de igual año suscribió un nuevo contrato con la última de las nombradas.

Narró que en el año 2004 empezó a sufrir múltiples dolencias en su espalda, dadas la «dificultades postulares», con que desarrollaba sus tareas; que el 31 de mayo de 2005 el área de riesgos profesionales de Cafesalud determinó que su enfermedad era ocupacional de tipo profesional; que el 17 de julio de 2006 se le dictaminó Lumbalgia crónica, discopatía múltiple L5-S1, de carácter ocupacional por enfermedad profesional; que lo anterior ocasionó que instaurara una querella en contra de Contupersonal, pero ni la empresa ni la ARP asistieron a la cita que programó el Ministerio de la Protección Social.

Argumentó que ante la poca atención médica que ha tenido presentó agudización en su cuadro clínico; que mediante oficio del 22 de agosto de 2006 la ARP Colmena solicitó a Contupersonal la descripción de cargos y funciones, relación de tiempo de servicios y el análisis de la exposición en los puestos de trabajo, para determinar la exposición a factores de riesgo sobre la « columna lumbar », pero que como la entidad a la que se encontraba vinculado era Cafesalud, la « valoración en segunda instancia de la enfermedad padecida » no se pudo realizar.

Aseveró que el 31 de diciembre de 2007 fue despedido sin justa causa y sin que su empleador obtuviera autorización por parte del Ministerio de la Protección Social; que no se le canceló indemnización por despido ni las demás derechos y prestaciones relacionadas en las pretensiones; que la parte demandada alega que el despido se realizó por la terminación de la obra o labor para la que fue contratado, pero que ello no corresponde a la realidad, toda vez que el trabajo de « fontanero» es de los que habitualmente desarrolla Aguas Kapital S.A ESP.

Explicó que « previamente » la ARP lo había calificado con una pérdida de capacidad laboral de 27.98% y luego la Junta Regional de Calificación de Invalidez estableció una pérdida de capacidad laboral de 34.16% y la catalogó como enfermedad de tipo profesional. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones.

Frente a los hechos, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa adujo que esa entidad en el año 2007 suscribió un contrato especial de gestión con la Empresa Aguas Kapital Bogotá S.A. ESP, en el cual esta última asumió como contratista independiente, actuando como verdadero empleador y no como representante ni intermediario de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, que por tal razón « no se dan los presupuestos establecidos en el artículo 34 C.S.T. » Formuló la excepción previa de falta de agotamiento de la reclamación administrativa y las de fondo de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, compensación, prescripción e inexistencia de solidaridad entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP y Aguas Kapital Bogotá S.A. e inexistencia de solidaridad entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP y Aguas Kapital S.A. Solicitó que fuera llamada en garantía la compañía Mapfre Seguros de Crédito S.A. Mapfre Crediseguros S.A. La empresa Aguas Kapital Bogotá S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones.

Frente a los hechos, aceptó que se constituyó mediante escritura pública, que hace parte del conglomerado de empresas que figuran como Grupo Nule, el contrato especial de gestión que suscribió con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, el cargo de plomero desempeñado por el demandante, los contratos que este suscribió con las empresas Conempleo y Contupersonal S.A.; de los demás supuestos fácticos dijo que no le costaban.

En su defensa, adujo que la empresa se constituyó teniendo como objeto « exclusivo y principal » la suscripción y ejecución de « un contrato especial de gestión comercial » y la ejecución de procesos de atención al cliente, conexiones de usuarios al sistema de acueducto y alcantarillado, distribución de agua potable, medición de consumo, facturación y gestión de cartera, dentro de la zona de servicio y bajo ese contexto se fundamentan los contratos de los trabajadores, pero que en todo caso no le adeuda nada al demandante porque éste jamás laboró directamente para ella.

Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, compensación, buena fe, prescripción y la genérica. Solicitó que fuera llamada en garantía la compañía Seguros Colpatria S.A. Por su Parte Aguas Kapital S.A. ESP en Liquidación, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como cierta la fecha en que se constituyó a través de escritura pública.

De los demás supuestos fácticos, dijo que no le costaban. En su defensa adujo que nunca contrató al accionante en forma directa y por ello, no es responsable de ningún pago de los que reclama en la demanda, pues no puede responder por derechos laborales que no adeuda. Propuso como excepciones las siguientes: inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, compensación, buena fe, prescripción y la genérica.

Solicitó que fuera llamada en garantía la compañía Seguros Colpatria S.A. Mediante providencia del 19 de octubre de 2011, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá tuvo por no contestada la demanda por parte de la empresa Contupersonal S.A. (f.° 750), y por auto del 30 de noviembre de igual año, ordenó notificar a las llamadas en garantía (f.° 760).

Las llamadas en garantía Seguros Colpatria S.A. y Mapfre Seguros de Crédito S.A., « MAPFRE CREDISEGURO S.A. » dieron respuesta a través del mismo apoderado judicial a la demanda inicial, se opusieron a la totalidad de las pretensiones y afirmaron que ninguno de los hechos relatados les constaba. Frente al llamamiento en garantía formularon las excepciones de «inexistencia de contrato de seguro alguno expedido por seguros COLPATRIA S:A. Y MAPFRE CREDISEGURO QUE GARANTICE EL PAGO DE PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE AL CONTRATISTA ALGUAS CAPITAL S.A. E.S.P. DE LAS OBLIGACIONES QUE LE IMPONIA EL CONTRATO DE GESTIÓN No. 1-99-8000-603-2002».

Así mismo, propusieron la falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción de la acción derivada del contrato de seguro. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 31 de marzo de 2014, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P. En liquidación judicial y JOSE VICENTE PAEZ HERNANDEZ, existió una verdadera relación laboral, actuando la primera como empleador del segundo, desde el 1 de mayo de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2007, conforme ha quedado expuesto en la parte motiva de este proveido.

SEGUNDO: DECLARAR que el contrato de trabajo se terminó de manera unilateral y sin justa causa por parte del empleador.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior CONDENAR a la demandada AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P. En liquidación Judicial, a pagar a favor del demandante, JOSE VICENTE PAEZ HERNANDEZ, identificado con C.C. No. 79.471.736 de Engativá, la suma de $1.449.954, por concepto de indemnización por despido sin justa causa, debidamente indexada, conforme quedo expuesto.

CUARTO: DECLARAR que la demandada CONTUPERSONAL S.A., es solidariamente responsable de las condenas impuestas a AGUAS KAPITAL S.A. ESP en liquidación judicial.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P. en liquidación judicial y CONTUPERSONAL S.A. de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SEXTO: TENER por no probadas las excepciones formuladas por las demandada (sic) AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. En liquidación judicial.

SEPTIMO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia de contrato de seguro alguno expedido por Seguros Colpatria S.A. y Mapfre Crediseguro que garantice el pago de perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista de Aguas Capital S.A. E.S.P. de las obligaciones que le imponía el contrato de gestión No. 1-99-8000-603-2002, formulada por las llamadas en garantía, conforme quedó expuesto.

OCTAVO: ABSOLVER a las llamadas en garantía SEGUROS COLPATRIA S.A. y MAPFRE SEGUROS DE CREDITO S.A. “MAPFRE CREDISEGURO”, del llamamiento efectuado en este proceso, por las razones expuestas.

NOVENO: CONDENAR en costas a la parte demandada, AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. En liquidación judicial, en la forma indicada en este proveido. (Negrilla del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de mayo de 2014, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, sin imponer costas en esa instancia. El colegiado primeramente puntualizó que la competencia en esa instancia estaba limitada por los motivos de inconformidad manifestados por el apelante, los que debían guardar estrecha relación con los hechos y pretensiones de la demanda inicial, con el fin de garantizar el principio de consonancia y el debido proceso.

Seguidamente, adujo que le correspondía analizar el tema de la ineficacia del despido acorde con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, toda vez que el demandante cuestionó el fallo absolutorio en lo que atañe a la falta de aplicación de la protección que consagra la citada ley, ya que, según estimó, de las pruebas aportadas al proceso se puede establecer que la sociedad demandada lo despidió, pese a que se le había diagnosticado una enfermedad profesional desde el año 2006, motivo más que suficiente para impartir condena por lo solicitado en la demanda.

Explicó que la citada Ley 361 de 1997 en su artículo 26, contempló el beneficio de la estabilidad laboral reforzada, para evitar que los contratos de trabajo fueran terminados en razón de las limitaciones de los trabajadores, a no ser que la autoridad administrativa competente para ello -Ministerio de la Protección Social- autorice el fenecimiento del vínculo; que tal disposición previó como sanción al empleador cuando no hiciera uso de la autorización de la oficina del trabajo, una indemnización equivalente a 180 días de salario sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que haya lugar.

Señaló que la sentencia CC C-531 de 2000 declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo de la norma en cita, el cual contempla únicamente la indemnización por ese monto y se interpretó que carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación, siempre que no exista autorización previa de la oficina de trabajo, que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato.

Explicó que para que proceda la respectiva protección de esta disposición legal, debe concordarse esta normativa con lo dispuesto en su artículo 5° que dispone que las personas con discapacidad deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al sistema de seguridad en salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado, documento en el cual deben encontrarse clasificadas dentro de las categorías de moderada, severa o profunda.

Refirió que esa clasificación que trae el legislador se encuentra reglada en el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001, el cual transcribió, para decir que, el trabajador que se encuentre protegido por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debe acceder a sus beneficios, entre ellos el de que se declare la ineficacia del despido, quien ha de aparecer calificado por la respectiva EPS dentro de las escalas de la limitación descritas en el artículo 7° del Decreto 2463 de 2001; es decir, que si la persona al momento de la terminación del contrato de trabajo, « no contaba con una calificación de disminución de dichos grados de limitación o por ende se encontraba en una escala inferior de la limitación moderada », necesariamente deberá concluirse que no habrá allí la tutela sustancial que la norma describe.

En respaldo de ese razonamiento, dijo que se podía consultar la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36115, o la CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, de la cual transcribió algunos apartes. Aseveró que en este asunto es claro que el demandante no demostró que aparecía calificado con la limitación exigida en el carné de la EPS ni por la Junta de Calificación de Invalidez para la fecha de la terminación del contrato de trabajo, ya que una cosa es la pérdida de la capacidad laboral y otra, la limitación física que protege la norma invocada; que en la historia clínica del accionante que se allegó la copia al proceso no se califica la pérdida de capacidad laboral ni determina la invalidez, máxime si se tiene en cuenta que en la misma se hace mención a padecimientos totalmente diferentes a la enfermedad profesional que lo aqueja, es decir, que no se puede presumir que el despido tuvo como motivo o causa la discapacidad del trabajador.

Precisó que en razón a que para la fecha del despido o terminación del contrato de trabajo se desconocía la discapacidad del trabajador, el empleador no estaba obligado a solicitar la autorización del Ministerio de Protección Social, de donde cabe concluir que el demandante no podía ser amparado por la disposición normativa de la Ley 361 de 1997, porque al momento de la expiración del vínculo contractual no tenía una calificación que hubiera determinado el grado de discapacidad física, como para que el empleador, así mismo, hubiera tenido la oportunidad de razonar de otra manera, advirtiendo que, ante el grado de incapacidad física de su trabajador, requería de una autorización especial de la Oficina del Trabajo que así lo confirmara o previera la estabilidad en el cargo en razón de la protección legal que lo amparaba; pero como esa circunstancia particular no aconteció en aquél instante, la terminación del contrato de trabajo era legítima.

Por último, precisó el sentenciador de alzada que al demandante sólo hasta el 1º de octubre de 2009 se le realizó la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, tal y como lo indica la documental visible a folios 70 a 75 del plenario, esto es, un (1) año y nueve (9) meses después de que feneció el nexo laboral que ató a las partes en contienda, «en el que se estableció una pérdida de la capacidad laboral del 28.68 %», con fecha de estructuración 3 de abril de 2009, razones más que suficientes para concluir que en efecto el actor no era beneficiario de la protección consagrada en la Ley 361 de 1997, amén que para la fecha de la terminación del vínculo laboral que lo fue el 31 de diciembre de 2007, el empleador desconocía la calificación que presentaba el actor.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Está formulado en los siguientes términos: Con el Recurso de casación Impetrado y su correspondiente Demanda de se busca que la Honorable Sala de Casacion Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la Sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el día treinta (30) de mayo del año dos mil catorce (2014) modifique la sentencia de primera instancia, en el sentido de señalar que el actor es discapacitado, deje sin efecto su despido y ordene su reintegro, en forma subsidiaria case parcialmente la sentencia de segunda instancia y modifique la indemnización ordenada teniendo en cuenta que se trata de contratos de obra o labor los cuales terminaron según lo manifestado por el acueducto según resolución 0526 el día diez (10) de jumo del año dos mil diez (2010) fecha hasta la cual se debe pagar la indemnización por despido sin justa causa por tratarse de contratos de obra.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, presente dos cargos que no obtuvieron réplica, los cuales se pasan a estudiar. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de «INCURSION EN UN ERROR DE HECHO por falta de apreciación DE LA DOCUMENTAL obrante a folios 40 a 51, 76 a 86, 126, 127 con relación al artículo 26 de la ley 367 de 1997 y el artículo 13 de la Constitución Política».

En la demostración del cargo, el recurrente sostiene que dentro del plenario se encuentra plenamente acreditada la vinculación del actor con las entidades demandas, las cuales han usado en forma indistinta los nombres de «AGUAS KAPITAL S.A. ESP O AGUAS KAPITAL BOGOTA S.A. ESP», el despido sin justa causa del actor, el no pago de la respectiva indemnización y el salario, hechos que no están en discusión por cuanto así fueron probados dentro del proceso.

En ese orden, sostiene que el error en que incurrió el Tribunal radica en considerar que el demandante no reunía las condiciones «para ser tenido en cuenta como un discapacitado». Explica que « con la documental reseñada » se establece claramente que el demandante padece desde el año 2004 «lesiones en la columna vertebral» que le han generado una discapacidad, las cuales finalmente fueron calificadas en fecha posterior a su despido, pero que la entidad conocía previamente, tal y como se establece con la documental obrante a folios 82 a 84, «en la que se levantó el acta de una reunión llevada a cabo el día 22 de enero del año 2007 a las 7:20 de la mañana en el cual se estableció que faltaba la entrega de un informe, para la calificación del caso en segunda instancia».

Asegura que desde el año 2005 las demandadas habían sido informadas de los problemas de hernias discales que presentaba el trabajador, basta para ello tan solo ver los folios 85 y 86 en los que se establecen dichos problemas por la EPS y por el empleador; por ende, no es cierto que la enfermedad la haya presentado el trabajador luego de su despido y mucho menos que las demandadas no conocieran el estado de salud del señor José Vicente Páez o de la gravedad del mismo.

Advierte que el Tribunal omitió estudiar los documentos previamente reseñados, de los cuales es posible establecer que «el actor padece de enfermedad cuyo origen es laboral y que data del año 2004»; por ende, al ser discapacitado en forma severa el demandante es digno de la protección consagrada por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, por lo tanto, se requería de la autorización previa para el despido injustificado del mismo.

Resalta que la vinculación laboral del demandante finalizó por una determinación unilateral e ilegal de su empleador el día 31 de diciembre de 2007, «en la cual no medio para nada» la voluntad del trabajador demandante y en la que se desconoció que el actor reunía los requisitos necesarios para ser considerado como discapacitado. Reitera que el Tribunal se equivocó e incurrió en un error de hecho al no tener en cuenta la « documental denunciada », la cual goza de total presunción de legalidad por no haber sido tachada de falsa por apoderado de las entidades demandadas y con la cual se establece la discapacidad y la fecha desde la cual la viene padeciendo el actor.

Estima que al estar plenamente demostrado que el demandante reúne las condiciones para ser considerado como discapacitado, la demandada debe proceder al reconocimiento y pago de los salarios y demás prestaciones del demandante, a partir de su despido y hasta que se produzca su reintegro, con la consecuente reliquidación de todos los derechos derivados de su contrato de trabajo.

CONSIDERACIONES Debe recordarse, en primer lugar, que el error de hecho en materia laboral «[…] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencias CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL5988-2016, 4 may. 2016, rad. 43354 y CSJ SL5132-2017, rad. 46162), además, para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Aunque el cargo no es un modelo a seguir, en la medida que contiene varias impropiedades técnicas, como la de direccionar el ataque por la vía indirecta o de los hechos en la modalidad « de incursión de un error de hecho », submotivo de violación que es inexistente; así mismo, omite denunciar de manera clara los yerros fácticos que se le endilgan al Tribunal en la apreciación de los medios de convicción, e individualizar los elementos de prueba sobre los que predica el yerro, por su falta de apreciación o por su valoración errónea, esto es, qué fue lo que dio por demostrado, sin estarlo o no dio por acreditado, estándolo; lo cierto es que, la Sala logra entender que el censor le enrostra al Tribunal el no haber encontrado probado que el demandante tenía la condición de discapacitado para el momento en que fue despedido en forma unilateral y sin justa causa, y que en esa medida gozaba de la especial protección que otorga el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque si bien la calificación de la pérdida de capacidad laboral se dio con posterioridad a su desvinculación, el empleador conocía de sus padecimientos, como lo acreditan los documentos obrantes a folios 82 a 84, 85 y 86.

Al respecto, es pertinente manifestar que la Corte tiene establecido que no es suficiente, por sí solo, el quebrantamiento de la salud del trabajador o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ya que los destinatarios de esta garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una limitación física, psíquica o sensorial, con el carácter de moderada, severa o profunda.

Así se dejó establecido en sentencia CSJ SL10538-2016, rad.42451, en la que fijó el alcance de la protección de qué trata el artículo 26 de la citada Ley 361 de 1997, la cual ha sido reiterada en las decisiones CSJ SL17945-2017, CSJ SL24079-2017 y más recientemente en la CSJ SL51140-2018; y, en todo caso, tal limitación o discapacidad debe estar presente al momento del despido (CSJ SL14134-2015).

Desde la anterior perspectiva, resulta evidente que el reproche del actor no tiene vocación de prosperidad, conforme a las pruebas que se denuncian. Veamos: Documento de folios 82 a 84. Se trata de un acta de reunión llevada a cabo el día 23 de enero de 2007 a las 7:20 a. m. en la oficina de recursos humanos de la empresa Contupersonal S.A., cuyo objetivo fue « realizar informe de estudio de puesto de trabajo relación de datos »; en el ítem «Relación de temas a tratar» se señaló: entrevista al trabajador José Páez, « visita terreno con el asesor de la ARP Colmena »; en el ítem « relación temas adicionales tratados» se indicó: « exposición del trabajador de la no atención por parte de la EPS »; así mismo, en el ítem de compromisos definidos, en la casilla de actividad, se describió « entrega de informe de estudio de puesto de trabajo », responsable la ARP Colmena, para el chequeo de cumplimiento se fijó 10 días hábiles.

Por último, como conclusión se dejó sentado lo siguiente: « a la espera de informe para calificación del caso en segunda instancia ». Este instrumento demostrativo simplemente deja en evidencia que el 23 de enero de 2007 al trabajador, hoy demandante, se le hizo un estudio de puesto de trabajo, pero no aporta ningún elemento de juicio que permita inferir que para la data que se dio por terminado el contrato de trabajo, 31 de diciembre de 2007, el actor sufriera de alguna limitación, física, psíquica o sensorial y que tal condición fuera conocida por el empleador.

Documentos de folios 85 y 86 contienen, el primero, una comunicación de fecha mayo 31 de 2005, dirigida a recursos humanos de la empresa Conempleo Ltda., suscrito por el coordinador del Departamento Técnica Salud Ocupacional Cafesalud ESP, en el que se indica que « respecto al caso de nuestro usuario José Vicente Páez […] enviado a valoración por medicina laboral con Idx 1-hernia discal L5 S1.

Se considera caso alta probabilidad de posible enfermedad profesional por lo cual, solicito documentación para estudio en primera instancia ». Allí se enlista la documentación requerida. El segundo documento, se trata de la respuesta a la anterior comunicación, que data del 13 de junio de 2007, aquí la terapeuta ocupacional María Laura Fuentes Calderón envía al coordinador Departamento Técnica Salud Ocupacional la documentación solicitada y le informa que el señor José Vicente Páez laboró como trabajador de Conempleo Ltda., en misión de la empresa Aguas Capital S.A. ESP del 1 de mayo de 2004 hasta el 30 de abril de 2005.

Las anteriores documentales no demuestran nada diferente a lo que se indica en su contenido, que no es otra cosa que el demandante en el mes de mayo de 2005 fue enviado a valoración « con Idx 1-hernia discal L5 S1», para lo cual la EPS Cafesalud requirió una documentación a la empleadora, la cual fue remitida oportunamente. Sin embargo, no hay ninguna noticia de la forma como evolucionó la citada lesión hasta el 31 de diciembre de 2007, fecha en que se dio por terminado el contrato de trabajo del accionante, ni que para esa data éste padeciera de alguna lesión física, psíquica o sensorial que lo hiciera destinatario de la protección especial contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ya que conforme lo determinó el Tribunal, y no fue controvertido por la censura, al demandante solo hasta el 1º de octubre de 2009 se le realizó la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, es decir, un año y nueve meses después de que se puso fin al nexo laboral que ató a las partes, «en el que se estableció una pérdida de la capacidad laboral del 28.68%», incluso con fecha de estructuración que se remonta al 3 de abril de 2009, cuando el actor ya no laboraba para su empleador, lo que descarta por completo la protección solicitada.

Por lo expuesto el Tribunal no cometió los yerros fácticos endilgados, por ende, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Esta formulado por el censor así: Con base en la causal primera de casación laboral acuso la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, por VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial, en la modalidad de INCURSIÓN EN UN ERROR DE HECHO por falta de apreciación de la DOCUMENTAL obrante a folios 15 a 29 y 568 a 583 en relación con el artículo 64 del C.S.T. En esta acusación el censor manifiesta que el Tribunal se equivocó al confirmar la indemnización por despido sin justa causa del actor, como si se tratara de un contrato a término fijo, cuando lo cierto es que, de acuerdo con la documental obrante a folios 15 a 29, fueron múltiples contratos cuyo término está marcado por la duración de la obra o labor.

Expone que de acuerdo con las « pruebas existentes en el proceso », igualmente se estableció que el trabajador se desempeñó siempre en labores que la «entidad demandada», realizaba para la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. ESP, y que dichas obras terminaron de forma unilateral por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado según Resolución 0526 del 10 de junio de 2010 (f.° 568 a 587); que, por tanto, el error del Tribunal radica en no encontrar demostrado que la labor terminó el «10 de junio de 2010» y como al contrato de trabajo se le puso fin unilateralmente el día 31 de diciembre de 2007, la indemnización corresponde al periodo comprendido entre el 1º de enero de 2008 al 10 de junio de 2010 y no en la forma en que quedó señalado por el Tribunal en la sentencia objeto del presente recurso.

CONSIDERACIONES La jurisprudencia de esta Corte ha enseñado de forma reiterada que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos de técnica previstos en las normas procesales que la regulan, para que así mismo se pueda estudiar de fondo; esos requerimientos de técnica no constituyen un culto a la forma, sino que son ingredientes jurídicos lógicos de la racionalidad del recurso que estructuran el debido proceso, por lo que no se pueden soslayar, toda vez que tal situación puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso (sentencia CSJ SL 17 feb. 2009, rad. 29703).

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el cargo presenta deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanarlas de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario. 1.- Este cargo se encamina por la senda indirecta o de los hechos, « en la modalidad de INCURSIÓN EN UN ERROR DE HECHO por falta de apreciación de la DOCUMENTAL obrante a folios 15 a 29 y 568 a 583 en relación con el artículo 64 del C.S.T», lo que constituye una impropiedad toda vez que la citada modalidad de transgresión de la ley sustancial es inexistente, pues es sabido que cuando la vía seleccionada para el ataque es la indirecta el submotivo de quebranto normativo, por regla general es la aplicación indebida. 2.

El recurrente tampoco, en este ataque, cumplió con el deber que se le impone de señalar en forma clara los errores de hecho o de derecho en que incurrió el Tribunal, en la apreciación de las elementos de convicción, así como individualizar los medios de prueba sobre los que predica el yerro, por su falta de apreciación o por su valoración errónea, esto es, qué fue lo que dio por demostrado, sin estarlo o no dio por acreditado, estándolo, ejercicio argumentativo que es inexistente en este cargo. 3.

De poderse hipotéticamente superar los dos anteriores defectos técnicos como se hizo en los cargos anteriores, el que a continuación se describe es insuperable, lo que no permite su estudio de fondo. En efecto, los reproches que le endilga al Tribunal en este ataque, se fundamentan en aspectos, tales como que: i) el juzgador se equivocó al confirmar la indemnización por despido sin justa causa del actor, porque no se trató de un contrato a término fijo, sino múltiples contrataciones cuya término depende de la duración de la obra o labor; ii) que, de acuerdo con las pruebas existentes en el proceso se estableció que el trabajador siempre se desempeñó en labores que la entidad demandada realizaba para la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. ESP y que dichas obras terminaron luego de finalizado el vínculo laboral según Resolución 0526 del 10 de junio de 2010; y iii) que en esa medida, al haberse puesto fin al contrato el día 31 de diciembre de 2007, la indemnización corresponde al periodo comprendido entre el 1º de enero de 2008 y el 10 de junio de 2010 y no en la forma en que quedó señalado por el Tribunal en la sentencia objeto del presente recurso.

Empero, el sentenciador de segundo grado no pudo incurrir en equívoco alguno frente al tema de la indemnización por la terminación del contrato de trabajo, toda vez que en la decisión recurrida no hizo pronunciamiento alguno sobre estos puntuales aspectos. En efecto, el juez plural limitó el estudio de la alzada únicamente al análisis de la ineficacia del despido acorde con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues advirtió que el demandante cuestionó el fallo absolutorio en lo que atañe a la falta de aplicación de la protección que consagra la citada ley, ya que de las pruebas aportadas al proceso se puede establecer que la sociedad demandada lo despidió pese a que se le había diagnosticado una enfermedad profesional desde el año 2006.

De ahí que, como la colegiatura no se refirió para nada a la indemnización por despido que el juez de primer grado ordenó pagar al promotor del proceso, y menos a que la misma estuviera mal liquidada de acuerdo al tipo de contrato de trabajo que tuvo el demandante; no es dable intentar construir reproches fácticos sobre estos aspectos, pues no se puede incurrir en ellos, si el punto no fue objeto de resolución en la alzada.

Así lo tiene adoctrinado esta Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL 17 sep. 2008, rad. 33450, reiterada en la CSJ SL 7 jul. 2010, rad. 38700, se dijo: […] De tal modo, que el Tribunal no pudo incurrir en un error de hecho en relación a un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento, pues se repite se abstuvo de hacer análisis alguno en cuanto al monto de la pensión de jubilación, al no encontrar acreditado lo estipulado al respecto en la prueba de la convención colectiva de trabajo.

Cabe traer a colación lo dicho por esta Corporación frente a la improcedencia de aducir un error de hecho sobre un aspecto que no fue materia de pronunciamiento por parte del Juez Colegiado, en casación del 26 de enero de 2006 radicado 25.494 reiterada en sentencia del 6 de junio de 2007 radicación 31.010, donde puntualizó: De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir>.

Por otra parte, a pesar de la limitación que del recurso de apelación efectuó el sentenciador de segundo grado, si el demandante consideraba que el Tribunal debía pronunciarse en relación al monto de su indemnización, ello, de cara a un contrato de obra o labor contratada, tenía que remediar esas omisiones en las instancias, solicitando que se adicionara el fallo por medio de sentencia complementaria, conforme lo establece el artículo 311 del CPC, hoy artículo 287 del CGP, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral, según las voces del artículo 145 del CPTSS.

Lo anterior por cuanto esta Corporación tiene adoctrinado, que el recurso de casación no es el mecanismo judicial adecuado, ni la oportunidad procesal para plantear soluciones que debieron invocarse en otras etapas del proceso, o enmendar la inactividad de las partes. Por lo expuesto, el cargo se desestima. No hay lugar a imponer costas en casación por cuanto no hubo réplica.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2014, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSE VICENTE PÁEZ HERNÁNDEZ contra AGUAS KAPITAL S.A. ESP, AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, CONTUPERSONAL S.A., solidariamente contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP al cual fueron llamados en garantía SEGUROS COLPATRIA S.A. y MAPFRE SEGUROS DE CRÉDITO S.A. - MAPFRE CREDISEGURO S.A.-.

Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00