CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65326 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL757-2018 Radicación n.° 65326 Acta 09 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso BAVARIA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de julio de 2013, en el proceso ordinario que adelanta MARÍA TERESA AVENDAÑO DE CALDERÓN contra la recurrente, trámite al cual se vinculó como litis consorte necesario a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. 1.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó la actora que se declare que Bavaria S.A. no cotizó la densidad de semanas requeridas para que la pensión de jubilación reconocida a su cónyuge fallecido sea compartida con Colpensiones. En consecuencia, se condene a la accionada al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes «en sustitución» de la prestación de jubilación y al pago del retroactivo de las mesadas pensionales que reconoció al causante, a partir del 23 de junio de 1995, los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.
Como fundamento de esos pedimentos, expuso que su cónyuge laboró para la demandada desde el 29 de octubre de 1956 hasta el 31 de marzo de 1972, esto es, durante 15 años, 3 meses y 12 días; que contrajo matrimonio con el fallecido el 3 de febrero de 1962; que la empresa lo afilió a los riesgos de IVM desde el 1. º de agosto de 1971 y a partir de esa fecha, cotizó al ISS un total de «288 semanas» hasta el 31 de marzo de 1972; que el causante nació el 2 de marzo de 1933 y cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 1993; que la convocada a juicio le reconoció «pensión de jubilación convencional de conformidad con la Ley 71 (sic) de 1961» desde el 2 de marzo de 1993, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente.
Asimismo, señaló que la empresa accionada cotizó al ISS y favor del de cujus «90.87 semanas como pensionado jubilado»; que este laboró para el IDEMA, entidad que cotizó al ISS y a su favor un total de «792 semanas» y «como pensionado jubilado 166.43 semanas y le reconoció una pensión de jubilación a partir del 31 de diciembre de 1991; que mediante Resolución n.º 01483 de 13 de marzo de 1995 el ISS le otorgó pensión de vejez a Raúl Calderón con fecha de causación 2 de marzo de 1993, de carácter compartido única y exclusivamente con el Idema y no con Bavaria S.A. dado que esta «no cotizó la densidad mínima requerida»; que tanto el Idema como el ISS le reconocieron a la actora, sustitución pensional compartida mediante actos administrativos independientes de 1995 y 1996, respectivamente; que la accionante reclamó ante Bavaria S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual fue resuelta de forma negativa el 6 de marzo de 1997 al considerar que era al mencionado instituto a quien le correspondía su otorgamiento en tanto cotizó por más de 26 semanas a dicha entidad como pensionado jubilado (f. º 3 a 21 y 55 a 78).
La convocada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y de sus hechos aceptó el vínculo laboral y sus extremos temporales, el total de semanas cotizadas por la demandada al ISS, el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 2 de marzo de 1993 en cuantía de un salario mínimo mensual vigente, que el ISS le otorgó a la actora la prestación de sobrevivientes el 12 de septiembre de 1996, la reclamación administrativa y su respuesta negativa.
En su defensa adujo que a la demandante no le asiste el derecho que reclama, toda vez que el riesgo por el cual Bavaria S.A. efectuó aportes a nombre del causante, fue subrogado por el ISS cuando reconoció la sustitución pensional a favor de la actora. Formuló las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, carencia del derecho, prescripción y la «genérica» (f. º 160 a 168).
Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones ( litis consorte necesario) al contestar el escrito inicial se opuso a las peticiones elevadas en su contra, y dijo no constarle ninguno de los supuestos fácticos aducidos por la demandante. Como medios exceptivos de mérito propuso los de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos fuera del ordenamiento legal, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, imposibilidad de indexación y la «genérica» (f.° 197 a 204).
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 27 de junio de 2013 resolvió (f.° 327 cd n.º 2 y 332 a 333):
PRIMERO: CONDENAR a la demandada BAVARIA S.A., a sustituir el 100% de la pensión que en vida devengaba el señor RAUL (sic) CALDERON (sic) a la señora MARIA (sic) TERESA AVENDAÑO DE CALDERON (sic), a partir del 30 de marzo de 2009, pensión que deberá pagarse junto con las mesadas adicionales e incrementos legales a que haya lugar.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada BAVARIA S.A., a reconocer y pagar los intereses moratorios establecidos en el art. 141 de la Ley 100 de 1.993, de las mesadas ordenadas en el numeral anterior, a partir del 30 de marzo de 2009, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: ABSOLVER a COLPENSIONES de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda.
CUARTO: EXCEPCIONES: Declárese probada parcialmente la excepción de prescripción, y no probadas las demás excepciones propuestas respecto a la demandada BAVARIA S.A. DECLARESE (sic) probada la excepción denominada inexistencia del derecho y obligación reclamada respecto a la demandada COLPENSIONES.
QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada BAVARIA S.A. (…).
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formuló Bavaria S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión impugnada. Sin costas en la instancia (f. ° 338 cd. Nº 3 y 339 a 341 vto.). Para tal decisión, y en lo que al recurso extraordinario respecta, comenzó por señalar que el problema jurídico se contraía a determinar si la pensión legal consagrada en la Ley 171 de 1961 reconocida al causante por la demandada, es compatible con la de vejez otorgada por el ISS o si, por el contrario, tiene vocación de compartibilidad.
Como fundamentos legales y jurisprudenciales consideró aplicables el artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, y las sentencias CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 38051 que a su vez rememoró las providencias CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 45545, CSJ SL, 26 sep. 2009, rad. 30766, CSJ SL, 12 feb. 2007, rad. 29406, CSJ SL, 21. sep. 2006, rad. 28733 y CSJ SL, 8. nov. 1979, rad. 6508.
A continuación, refirió que no existe controversia frente a los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandada le reconoció al causante una pensión restringida de jubilación de conformidad con el artículo 8.º de la Ley 171 de 1961 por retiro voluntario después de laborar por más de 15 años, a partir del 2 de marzo de 1993, fecha en la cual cumplió 60 años de edad;
(ii) que el ISS mediante Resolución n.º 01483 de 1995 le reconoció al fallecido pensión de vejez a partir del 2 de marzo de 1993 por cumplir con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y, (iii) que el ISS le sustituyó a la demandante la citada pensión de vejez mediante Resolución n.º 015821 de 12 de septiembre de 1996.
En tal virtud, consideró que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, introdujo un sistema de subrogación de riesgos consistente en trasladar la obligación pensional en cabeza de los empleadores al ISS, en la medida que se ampliara su cobertura a las distintas zonas geográficas del país; sin embargo, que tal posibilidad no incluyó la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario prevista en el artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, «pues la misma no es susceptible de ser subrogada por el ISS a través de la prestación de vejez».
Indicó que esta Corporación ha construido una línea jurisprudencial que avala la compatibilidad de la pensión restringida de jubilación con la de vejez reconocida por el ISS, en vigencia del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, pues este reguló únicamente lo relacionado con la «pensión especial por despido», más no frente a aquella que se causa por el retiro del trabajador después de 15 años de servicios.
En sustento, trajo apartes de las sentencias que mencionó como fundamento jurisprudencial. En consecuencia, adujo que como quiera que en el sub lite se acreditó que la pensión restringida de jubilación reconocida al fallecido se causó el 31 de marzo de 1972, esto es, en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año y su exigibilidad ocurrió el 2 de marzo de 1993, fecha en que aquel cumplió 60 años de edad, era indiscutible que dicha prestación era compatible con la de vejez reconocida por el ISS posteriormente, conclusión a la que igualmente llegaría, si Bavaria hubiere afiliado al causante a dicho instituto como pensionado, por cuanto esa entidad de seguridad social no asumió el riesgo de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 171 de 1961.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Bavaria S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que esta Sala case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y la absuelva de todas las pretensiones incoadas. Con tal propósito, formuló un cargo por la causal primera de casación, que dentro del término de ley fue objeto de réplica y que la Sala procede a resolver.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los «artículos 11, 59, 60, 61 del acuerdo (sic) 224 de 1966 del ISS aprobado por el artículo 1º del decreto (sic) 3041 de 1966, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 8o de la ley (sic) 171 de 1961, de los artículos 72 y 76 de la ley (sic) 90 de 1946; por infracción directa del artículo 17 del acuerdo (sic) 049 de 1990 del ISS aprobado por el artículo 1º del decreto (sic) 758 de 1990, de los artículos 37 de la ley (sic) 50 de 1990, 133 de la ley (sic) 100 de 1993, 46, 47, 48 de la ley (sic) 100 de 1993 (arts. 12, 13 de la ley (si) 797 de 2003), del artículo 1º del Acto Legislativo N°. 1 de 2005».
Aduce que no cuestiona el contenido de las sentencias enunciadas por el ad quem, pero considera que la interpretación que les dio no es acertada porque no tuvo en cuenta que las condiciones dentro de las cuales se profirieron eran diferentes a las actuales, pues las normas que regulan la pensión restringida de jubilación variaron a consecuencia de la expedición de los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993.
Asegura que en el año 1979 lo que se debatió fue la naturaleza de la pensión sanción a fin de identificar si aquella cubría el riesgo de vejez, caso en el cual operaba la subrogación del mismo, conforme los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 o si, como finalmente se concluyó en ese entonces, cubría un riesgo diferente y especial originado en la antigüedad del trabajador para determinado empleador, el cual no quedaba desplazado por la pensión de vejez asumida por el ISS, situación de la cual –adujo- surgía la compatibilidad de la pensión sanción con la de vejez que esta última entidad reconociera.
Agrega, que tal tesis «generó desórdenes y errores», que fueron corregidos en las normas antes mencionadas, para establecer que el ISS sí podía asumir el riesgo cubierto por la pensión sanción en tanto el empleador cumpliera con la afiliación del trabajador a la seguridad social. Señala que a dicho cambio se debe agregar que el riesgo cuyo cubrimiento se debate en este proceso, es el de muerte que «ubica al beneficiario en una situación de necesidad o de desamparo que va a ser superada con la pensión de sobrevivientes», que ya se encuentra amparado por el ISS «doblemente» y, en consecuencia, no hay lugar a un «tercer cubrimiento».
Resalta que la compatibilidad de las pensiones en lo que toca con la pensión restringida de jubilación, surge de la concepción de que tal pensión cubría un riesgo distinto al que protege la prestación de vejez, y que ante una «duplicidad de riesgos» podía existir una «duplicidad de pensiones», lo cual afirma no acontece en el sub lite, en tanto únicamente hay un riesgo: el de supervivencia. Añade que existe una tercera circunstancia relacionada con la noción que del sistema de pensiones surgió con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 que incorporó como uno de sus fines «controlar los efectos económicos nocivos para el país originados en la proliferación de expresiones pensionales que conducían a excesos para unos en detrimento de los vitales intereses de otros».
Adicionalmente, resalta que la demandada afilió al causante al ISS e hizo los aportes en un número superior a las 26 semanas y a las 50 exigidas para acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos dispuestos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Refiere que el Tribunal no reparó en el contenido del artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 que prevé la compartibilidad de la pensión sanción con la de vejez, pues de observarlo habría concluido que las condiciones jurídicas de la pensión sanción en la actualidad son diferentes, y que si en tal disposición no se contempló el caso de la pensión por retiro voluntario es porque esta expresión pensional desapareció con los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966.
VII. RÉPLICA DEL DEMANDANTE Aduce que de acuerdo a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 8.o de la Ley 171 de 1961, se causa con el retiro voluntario del trabajador después de 15 años de servicios, pues la edad de 60 años solo es un requisito para su exigibilidad; luego, por tratarse de un derecho adquirido, este no se pierde por la entrada en vigencia de nuevas disposiciones en materia de seguridad social, como serían la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, expedidas con posterioridad a la desvinculación del causante.
Asevera que con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 19 de diciembre del mismo año, tácitamente se excluyó la asunción por parte del ISS de la pensión restringida, pues el artículo 61 ibidem únicamente reguló lo relacionado con la pensión especial por despido y nada dijo sobre la prestación por retiro voluntario después de 15 años de servicio; que ante ese silencio se entiende que es el empleador el deudor exclusivo de la pensión restringida y, por tal razón, es claramente compatible con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL, 8 nov. 1979. rad. 6508).
Afirma que en el sub lite el causante se retiró voluntariamente de Bavaria S.A. el 31 de marzo de 1972 y su derecho a la pensión restringida se causó desde entonces, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y solo se hizo exigible el 2 de marzo de 1993, fecha en que cumplió los 60 años de edad y, en tal medida, al tratarse de un derecho adquirido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no puede afirmarse que dicha prestación fue derogada por el artículo 133 ibidem, pues tal normativa no estaba vigente para el 31 de marzo de 1972, cuando terminó la relación laboral entre las partes, ni menos aún que la pensión reclamada pueda desconocerse por el hecho de que el causante estuviera afiliado al Instituto de Seguros Sociales, dado que el precepto legal que contiene los supuestos fácticos de la misma, no consagra que, eventualmente, pueda tener derecho a la pensión de vejez.
VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Refiere que el caso en estudio, «en nada tiene relación con la entidad que defiende» y, por tanto, se atiene a lo dispuesto por esta Corte al respecto. Agrega que debe tenerse en cuenta que en el escrito inicial, el demandante no convocó a juicio a Colpensiones, pues dicha entidad cumplió con la obligación legal que le corresponde, sin que ello tenga relación alguna con la pensión restringida de jubilación que le concierne al empleador.
IX. CONSIDERACIONES Dada la orientación del ataque, no son objeto de controversia, los siguientes supuestos fácticos: (i) que el 25 de agosto de 1993, Bavaria le reconoció al causante una pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, después de 15 años de servicio, de conformidad con el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, a partir del 2 de marzo de 1993 fecha en la que cumplió 60 años de edad (f. 181);
(ii) que el ISS mediante Resolución n.° 01483 de 13 de marzo de 1995, le reconoció al fallecido pensión de vejez compartida con la de jubilación otorgada por el Idema, desde el 2 de marzo de 1993 por reunir los requisitos de edad y número de cotizaciones exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año (f. °24 a 26); y (iii) que a través de acto administrativo n.° 015821 de 12 de septiembre de 1996, el ISS le sustituyó a la actora la prestación de vejez citada (f.° 30 a 31).
En tal sentido, le corresponde a la Sala determinar si la pensión restringida de jubilación otorgada al causante por la demandada fue subrogada por el ISS, y si por ello era inviable predicar su compatibilidad. En virtud de lo anterior, determinar si aquella tiene el carácter de sustituible o no. Sea lo primero advertir, que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966 se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales a cargo del empleador y las que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales, respecto de las prestaciones destinadas a cubrir el riesgo de vejez; sin embargo dicha disposición no incluyó la pensión consagrada en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, en sus dos modalidades, esto es, la pensión sanción derivada del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15 y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicio y menos de 20 se hubieran retirado voluntariamente de su empleo (CSJ SL 12422 -2017, rad. 56349, 16 ago. 2017).
De modo que, en vigencia de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966, se entiende que las pensiones reguladas por el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, son compatibles con las pensiones de vejez concedidas por el ISS, en tanto no fueron derogadas ni remplazadas por la de vejez que el ISS asumió conforme la citada ley, reglamentada por el Decreto 3041 de 1966, como quiera que aquellas constituyen obligaciones económicas cuyo deudor exclusivo es el empleador.
Así lo ha adoctrinado la Corporación, en razón a que esta prestación tiene un carácter subjetivo, es decir, no fue instituida precisamente para cubrir el riesgo de vejez sino para garantizar la estabilidad del trabajador o para castigar al empleador que despedía a sus trabajadores después de muchos años de servicio, con cuyo proceder se enervaba el nacimiento pleno de sus derechos pensionales.
En efecto, la Sala en la sentencia CSJ SL 6 sep. 2011, rad. 45545, reiterada en las providencias CSJ SL818-2013, SL889-2013, SL16386-2014 y SL7659-2016 y CSJ SL21784-2017, entre otras, señaló: […] Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.
En esa oportunidad la Corte puntualizó: (….) debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: “Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.
Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute–, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.
En ese orden, resulta equivocado el argumento expuesto por la empresa recurrente según el cual, la pensión prevista en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961 fue sustituida por la de vejez que asume el sistema de seguridad social, pues si esa hubiese sido la finalidad del legislador, no se habría previsto que una y otra tuvieran regulación propia y supuestos disímiles para la consolidación del derecho.
De este modo, bajo la égida del artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, los trabajadores que fueren despedidos sin justa causa con más de 10 o 15 años de servicios, así como aquellos que se retiraren voluntariamente después de 15 años de servicios, continuos o discontinuos, como en el caso en estudio, tendrían derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial exigible a partir del momento en que cumplieran la edad señalada en dicha normativa, por no ser tal elemento un requisito estructurador de la pensión sino de exigibilidad, tal y como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL9773-2017, SL5704- 2015, SL6446-2015 y SL997-2015.
Paralelamente, es oportuno recordar que la causación de la pensión restringida de jubilación puede estructurarse hasta antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, con la observancia del tiempo mínimo de servicios y de la causa del retiro conforme lo previsto en la Ley 171 de 1961. En tal sentido, en la sentencia SL818-2013, la Sala adoctrinó: […] Para resolver tal cuestionamiento basta recordar lo suficientemente explicado por la jurisprudencia de la Corte respecto de la asunción de riesgos por el I.S.S. y su incidencia en la aludida pensión proporcional de jubilación, en el sentido de que las pensiones previstas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, de suerte que, su causación se produjo, por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, por el mero hecho de cumplir el tiempo mínimo de servicios en ella previsto y producirse el retiro del servicio antes de ésta.
Lo expuesto descarta la acusación formulada contra la sentencia recurrida en la que atinadamente el juez de alzada concluyó que las pensiones que regulaba el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas cuando el ISS asumió el riesgo de vejez. De igual manera, es preciso recordar que esta Corporación en numerosas oportunidades se ha pronunciado de forma pacífica en el sentido de señalar que para efectos de la causación del derecho a la pensión proporcional de jubilación del artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, es intrascendente que el trabajador hubiera estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, condición que solo adquiere relevancia para los eventos de compartibilidad de la pensión sanción según surge de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, que resulta aplicable respecto de trabajadores oficiales afiliados a ese Instituto, supuesto diferente al del sub lite, por cuanto la pensión restringida de jubilación se causó a partir del 31 de marzo de 1972 cuando el trabajador se retiró en forma voluntaria del servicio como trabajador particular, pues, se itera, la edad únicamente constituye un requisito de exigibilidad, y para tal fecha se encontraba vigente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Ahora, también resulta intrascendente el hecho de que el riesgo que se cubre en este caso es de la muerte -el cual afirma la censura ya abarcó el ISS al reconocer la pensión de vejez compartida con el Idema-, pues confunde la calidad de afiliado y de pensionado para derivar de ambos un riesgo cubierto «doblemente».
Por otra parte, respecto del segundo problema jurídico planteado, esto es, si la pensión de jubilación reconocida al causante tiene vocación de ser sustituida, se advierte que en efecto, sí se transmite por causa de muerte a las personas que define la ley, entre las cuales está precisamente la cónyuge, en la medida que atañe a las repercusiones y alcances de ese derecho con posterioridad al fallecimiento de su titular, es decir, aquel debe entenderse como un derecho a favor de los beneficiarios del fallecido.
Entonces, si como se dijo el de cujus causó el derecho a la pensión restringida de jubilación, no hay duda de que, legítimamente, podía transmitirla a la demandante en su condición de cónyuge –circunstancia esta última que no es materia de discusión-. Lo anterior, se refuerza si se tiene en cuenta que esta Corte ha declarado la viabilidad de la sustitución de la pensión sanción y restringida, incluso en aquellos casos en los que el afiliado no logra cumplir la exigencia de la edad antes del momento de su muerte, pero sí el tiempo de servicio, por tanto, si en los eventos en los que el derecho no logra consolidarse por la muerte del afiliado antes del cumplimiento de la edad, se entiende que la pensión es sustituible, debe admitirse también en los que la pensión sí se causa en vida del afiliado y, en ese sentido, se concluye que dicho derecho integra el componente de su transmisibilidad, por ser este un elemento indisoluble del mismo.
En realidad, lo que le da el carácter de transmisible a este tipo de prestaciones, sin perjuicio de que su reconocimiento provenga de la ley, de una convención colectiva, de un acto de liberalidad del empleador, o de una sanción que le fue impuesta, es precisamente el hecho de que la sustitución pensional no constituye un derecho originario sino derivado, cuyas condiciones de consolidación, eventual compatibilidad o compartibilidad e inclusive vocación de transmisibilidad, constituyen elementos arraigados del derecho principal.
Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 30 nov. 2010, rad. 41137, reiterada en CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 47928, CSJ SL870-2013, CSJ SL4365-2016, CSJ SL13267-2016 y CSJ SL4927-2017, indicó: […] De otro lado, como también lo ha determinado la Corte, en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo a favor de los beneficiarios, sino un derecho derivado, valga decir, una verdadera “sustitución pensional” del mismo derecho adquirido, que conduce a que no sea de recibo la argumentación de la censura en el sentido de haber nacido, con la muerte del señor..., un derecho diferente sujeto a nuevos condicionamientos (negrillas fuera del texto).
En consecuencia, con independencia de que la naturaleza sea sancionatoria o prestacional, lo cierto es que el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, que regula esta pensión, establece que, en los aspectos no previstos por dicha normativa, esta se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación, entre otras, su vocación de transmisibilidad.
Por lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Se fija como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000) m/cte., que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de julio de 2013, en el proceso ordinario que adelanta MARÍA TERESA AVENDAÑO DE CALDERÓN contra BAVARIA S.A., trámite al cual se vinculó como litis consorte necesario a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00