SL756-2022 — Corte Suprema

SL756-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz

Decreto 1161 de 1994Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «Importa a la Sala resaltar que, de conformidad con lo dispuesto en los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados del Sistema General de Pensiones podrán seleccionar y trasladarse de régimen una sola vez cada 5 años, siempre que no les falten 10 años o menos para cumplir la edad pensional. De manera que, la afiliación será válida si se atienden tales requisitos y la misma se efectúa de manera “libre y voluntaria”. Frente a este último aspecto, la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esa forma, la Sala ha precisado que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (SL4062-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «En cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones --y se concibió la existencia de las AFP--, se estableció en cabeza de éstas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (SL4806-2020, entre muchas otras). Lo anterior, comoquiera que desde su creación, el Decreto 663 de 1993 “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, prescribió en el numeral 1 del artículo 97 la obligación de las AFP de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”, y la Ley 795 de 2003 “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones” recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino, además, la de “poder tomar decisiones informadas”. La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Lo cual implica, conforme a la fecha en que la demandante migró al RAIS --23 de febrero de 2001--, que la obligación del fondo privado se enmarca en el primer período, durante el cual la obligación consistía en brindar a la afiliada información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales. Así pues, las administradoras de pensiones --desde su creación-- han tenido la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permita al afiliado elegir entre las distintas opciones disponibles en el mercado, aquella que mejor se ajuste a sus intereses. Ello tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. En ese orden, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, en la actualidad existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar cualquier ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario acerca de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación a uno u otro régimen». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La entidad administradora de pensiones debe conservar en sus archivos la documentación que soporta la afiliación o el traslado de régimen pensional de sus usuarios, pues está obligada a probar ante las autoridades administrativas y judiciales respectivas su pleno cumplimiento en el deber de informar a sus afiliados sobre las características, ventajas y desventajas de cada régimen que existe en el sistema general de pensiones Tesis: «Asimismo, la Corte ha sostenido que la documentación que soporta el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar información, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales respectivas su pleno cumplimiento». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Segundo, la simple firma del formulario de afiliación, al igual que afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado. Sobre el particular, en la citada sentencia SL19447-2017 explicó la Sala: "Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Y tercero, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba tener un derecho adquirido o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia SL1452-2019 adoctrinó que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”, por manera que, circunstancias como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el traslado de régimen pensional de la afiliada era válido, pues consideró que la carga de la prueba en el deber de información estaba a cargo de la demandante y no de la administradora de pensiones, que la simple suscripción del formulario de afiliación equivalía a un consentimiento informado y que en todo caso la declaratoria de ineficacia era posible solamente si la demandante contaba con un derecho adquirido o se encontraba próxima a causar el derecho a la pensión, situaciones que son contrarias al ordenamiento jurídico y que no impiden que se declare ineficaz dicho cambio Tesis: «De todo lo expuesto, fácilmente se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) atribuirle la carga de la prueba a la demandante; (ii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación en formatos pre-impresos equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado de la actora fue válido; y (iii) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que el afiliado tiene un derecho adquirido o se encuentra próximo a causar el derecho a la pensión. En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia recurrida». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional del afiliado, toda vez que la administradora de pensiones incumplió con el deber de información y no lo ilustró en forma clara y precisa, frente a las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver al Colpensiones los aportes por pensión, los rendimientos financieros, primas de seguros, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «Para resolver el recurso de alzada propuesto por la demandante, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, basta con reiterar lo expuesto en sede casacional en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindarle a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación, como se verá más adelante. [...] Ahora bien, el formulario de afiliación suscrito por la demandante (folio 5), contiene una leyenda pre-impresa en la cual se lee: “HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE, PARTICULARMENTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE MI DECISIÓN”, lo cual, como se anticipaba, no permite establecer si la actora recibió o no información adecuada y suficiente sobre los efectos de tal elección, por tanto, con dicho documento no se satisface la carga de la prueba que atañe a las AFP. Lo mismo se predica respecto de la historia laboral expedida por Colfondos S.A. y el reporte de semanas cotizadas de Colpensiones, toda vez que nada dicen sobre la información brindada a la demandante previo a su traslado, así como las demás pruebas documentales obrantes en el expediente, pues ninguna de ellas permite establecer si la AFP demandada le brindó información clara, verídica, completa y pertinente previo a su traslado. Además, aunque durante su interrogatorio la actora aceptó que firmó voluntariamente el formulario de afiliación, lo cierto es que ello obedeció a las recomendaciones falaces de la AFP accionada --y en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones--, quienes por ley están obligados a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados, sin distingo de ninguna clase. De otra parte, cabe destacar que la actora no demandó porque se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida, sino que el objeto del litigio se orientó a demostrar que, dado el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, perdió los beneficios de permanecer en el RP Luego, se insiste, lo que correspondía al ad quem era dilucidar si a la demandante se le había brindado oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar las ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de traslado, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones. Así pues, y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se torna ineficaz como lo tiene adoctrinado esta Corte, entre otras, en sentencia SL2877-2020. La declaratoria de ineficacia implica que vuelvan las cosas al mismo estado en que se encontraban, como si el acto de afiliación no hubiese existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). [...] Por otro lado, la AFP demandada deberá trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. En tal sentido, habrá de adicionarse el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Siendo ello así, resulta equivocado el análisis de este tipo de asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (SL1688-2019). En esas condiciones, habrá de modificarse el numeral primero de la decisión de primer grado, en el sentido de indicar que lo procedente es declarar la ineficacia del traslado y no la nulidad del mismo». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información y su acreditación, circunstancia que no se satisface sólo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada fue clara, comprensible y suficiente para el afiliado Tesis: «Ahora bien, primero, en lo relacionado con la carga de la prueba, eje central del embate que formula la censura, conviene recordar que mediante sentencia SL1452-2019, esta Sala de la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en aquella oportunidad señaló la Sala que exigir al afiliado una prueba como ésta es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. [...] Además, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS, AGENCIAS EN DERECHO O COSTAS » NATURALEZA - Las costas no configuran un derecho sustantivo laboral por ser una simple consecuencia procesal del ejercicio de la acción o de la excepción, en consecuencia, no constituyen per se una petición principal o accesoria que pueda ser objeto del proceso Tesis: «Frente a la objeción que hace la apelante en materia de condena en costas, conviene precisar que aquellas no son un derecho sustancial de naturaleza laboral, que pueda constituir el objeto del proceso, sino que son una simple consecuencia procesal del ejercicio de la acción o de la excepción, pero en manera alguna constituyen una petición principal o accesoria, tal como lo recordó la Corte en la sentencia SL4959-2016: "[...] La Sala tiene definido que las costas del juicio no constituyen el objeto de éste, en tanto se conciben como una consecuencia procesal de la acción promovida o de las excepciones propuestas. Como tales están sujetas al resultado de dicha acción o excepción y destinadas a resarcir los gastos ocasionados; luego, no configuran un derecho sustantivo laboral, de suerte que no puede pretenderse su imposición mediante el recurso extraordinario de casación. Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, el cual se reitera en esta oportunidad, considera la Sala que la decisión del ad quem de abstenerse de imponer las costas del proceso a la entidad demandada, no es un asunto que pueda ser objeto del recurso extraordinario de casación, pues, como ya se vio, las costas procesales, dentro de las cuales se encuentran las agencias en derecho, son una consecuencia procesal de la acción promovida, pero de ninguna manera constituyen un derecho sustantivo de naturaleza laboral o de seguridad social, que tenga su fuente en la ley sustancial de alcance nacional, sobre la cual la Corte ejerce su función de unificar la jurisprudencia nacional. Además, en todo caso, la censura no explica por qué, a pesar de haber sido la parte actora vencida en juicio, pues las sentencias de ambas instancias fueron absolutorias, debió ser la demandada quien asumiera las costas del proceso. En estas condiciones, la sentencia acusada permanecerá inalterada en cuanto a lo resuelto por concepto de costas de las instancias"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción, cumple acotar que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas, carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento, surgido con anterioridad al inicio de la litis (SL4062-2021). Los demás medios exceptivos planteados por Colpensiones también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL756-2022 Radicación n.° 90548 Acta 08 Bogotá, D.C., nueve (09) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA ROJAS GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de octubre de 2019, en el proceso ordinario que adelanta contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

AUTO Téngase a la sociedad Arellano Jaramillo & Abogados S.A.S., representada legalmente por el doctor Luis Eduardo Arellano Jaramillo, identificado con cédula de ciudadanía No. 16.736.240 y tarjeta profesional No. 56.392, como apoderado general de Colpensiones, según consta en la Escritura Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 2 Pública No. 3372 del 02 de septiembre de 2019 otorgada por la Notaría Novena del Círculo Notarial de Bogotá. En atención a la sustitución presentada por el doctor Luis Eduardo Arellano Jaramillo, se reconoce personería para actuar en el proceso de la referencia a la doctora Martha Cecilia Rojas Rodríguez, identificada con cédula de ciudadanía No. 31.1690.047 y tarjeta profesional No. 60.018, como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

ANTECEDENTES La citada demandante pretendió que se declare la «nulidad o ineficacia» del traslado que efectuó desde el régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y, en consecuencia, se condene a Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones todos los aportes junto con sus rendimientos y a pagar las costas del proceso.

Asimismo, se ordene a Colpensiones aceptar y recibir el traslado de dichos aportes y activar la afiliación de la actora al RPMPD. En sustento de sus pretensiones, afirmó que nació el 02 de septiembre de 1958; que se afilió al ISS el 01 de septiembre de 1988; que en febrero de 2001 se cambió del régimen público de pensiones al privado administrado por Colfondos S.A.; que es beneficiaria del régimen de transición (por edad); que al momento de su traslado, la mentada administradora de fondos de pensiones no le brindó la Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 3 información técnica adecuada y el asesor nunca le advirtió sobre los riesgos de dicho traslado; que le dijeron que el ISS desaparecería y el valor de la pensión en el fondo privado iba a ser mayor que en prima media; y que agotó la vía administrativa.

Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, la data de afiliación inicial al ISS, el traslado del régimen de prima media al RAIS y el agotamiento de la reclamación administrativa; el resto los negó o dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción y la innominada.

Colfondos S.A. también se opuso a las pretensiones de la actora. En cuanto a los hechos, aceptó la data de nacimiento de la demandante, su traslado al fondo privado en 2001 y su repuesta negativa frente a la solicitud de nulidad; los demás los negó o dijo que no le constaban. No formuló excepciones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 30 de julio de 2019, resolvió:

PRIMERO: Decretar la nulidad del acto de traslado que hizo la señora Luz Marina Rojas González del régimen de prima medio con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, administrado por COLFONDOS S.A. Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se ordena que COLFONDOS S.A., proceda a trasladar a la administradora colombiana de pensiones – COLPENSIONES, el saldo de la cuenta de ahorro individual de la demandante.

Igualmente se ordena a COLPENSIONES reactivar la afiliación de la demandante.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandada administradora colombiana de pensiones – COLPENSIONES, dado que no enervaron las pretensiones.

CUARTO: Sin costas en esta instancia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante --así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones--, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 30 de octubre de 2019, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra por la actora.

Sin costas en esta instancia, las de la primera a cargo de la demandante. Centró el problema jurídico en determinar la procedencia o no de la nulidad del traslado de régimen pensional efectuado por la demandante del RPMPD al RAIS. Dijo que no eran materia de debate los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante se trasladó del RPMPD al RAIS, según el formulario de afiliación de folio 5;

(ii) que aquella es beneficiaria del régimen de transición, por cuanto al primero de abril de 1994 contaba con treinta y cinco años de edad (folio 16), aun cuando no tenía quince años de servicios conforme a la historia laboral expedida por Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 5 Colpensiones – bono pensional (folios 11 – 167); y (iii) que diligenció el formulario de afiliación a Colfondos S.A. de manera voluntaria, tal como se desprende de dicho documento (folio 5).

Aseveró que todas esas circunstancias permitían inferir que el traslado al RAIS cumplió con los presupuestos legales para su validez, conforme lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía que el trámite se realizara con documentos pre-impresos, como podía corroborarse de la documental obrante a folio 5. Respecto a la falta de asesoría por parte de la mentada AFP, arguyó que «de acuerdo con el interrogatorio, esta asesoría si le fue otorgada, ya que se le dio información sobre los regímenes no solo una vez, sino en varias oportunidades, al punto que recuerdan parte de la información entregada y que fue lo que motivó el traslado.

Pero no se desconoce que además de la información de manera expresa, se le otorgó otra y es lo que se deduce de lo expuesto por la demandante en el interrogatorio cuando expuso: En el momento en que él les accedió les dio mucha información y que en el momento no les dio tiempo ni de asimilar o hacer preguntas». Indicó que la propia demandante informó al Despacho, que el asesor de Colfondos S.A. le comentó acerca de las características del RAIS --y que lo que más le llamó la atención era que sus ahorros, en caso de fallecer, iban a poder ser reclamados por su esposo e hijos--, siendo que, además, podía pensionarse cuando quisiera.

Todo lo cual, Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 6 para el Tribunal, desvirtuaba los hechos de la demanda relativos a que no se le brindó información sobre las implicaciones de su afiliación al RAIS. Dijo que, si bien no podía desconocerse la obligación de las entidades que administran los recursos pensionales de asesorar a los afiliados desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, tampoco podía olvidarse que todos los aspectos que regulan el tema pensional se encuentran regulados en la ley y, como es sabido, la ignorancia de ésta no sirve de excusa.

Advirtió que no desconocía la jurisprudencia vigente sobre la materia, pero «es de anotar que en el presente caso no se reúnen los supuestos fácticos de dichas sentencias, en la medida en que las sentencias se refieren a personas que contaban con derechos adquiridos o con expectativas de adquirir el derecho a la pensión y así lo confirman las aclaraciones de voto que se han emitido respecto de ellas.

Y en el presente caso, tenemos que, para la fecha del traslado, la demandante contaba con 42 años, esto es, le faltaban 13 años para adquirir el derecho a la pensión en el régimen de prima media». Frente a la inversión de la carga de la prueba, señaló que «al momento de analizar los elementos de prueba en el expediente, se debe aplicar el principio de la comunidad de la prueba y en ese orden de ideas, en el presente caso se cuenta con prueba que da lugar a colegir que si se dio la información sobre los regímenes pensionales».

Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 7 Esgrimió que en el presente asunto se encontraba acreditado que la demandante recibió la información debida y que, si bien se trató de una asesoría verbal, ello no le quitaba el carácter de asesoría, por lo que «no nos encontramos ante un acto inexistente». Adujo que tampoco se acreditó un vicio del consentimiento, en la medida en que no hubo objeto o causa ilícita, error de derecho, fuerza o dolo; y que si --en gracia discusión-- se aceptará que la demandante incurrió en un error, éste sería de derecho, que por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil no vicia el consentimiento.

Así pues, concluyó que la decisión de traslado de la demandante fue libre, voluntaria e informada, cumpliendo con los lineamientos legales vigentes para la fecha de la afiliación. Por manera que, no se configuraban los supuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la nulidad pretendida. Se abstuvo de estudiar el recurso de apelación de la parte demandante que se refería únicamente a las costas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 8 Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. «Deberá proveerse sobre costas».

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones. La Corte los estudiará conjuntamente, dada su unidad temática y complementariedad. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, le atribuye a la sentencia la violación de los artículos «2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal b) y el e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 de la misma Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículo 11 del Decreto 692 de 1994; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículos 1, 3, 11, 12, 13, 15, 31, 36, 33, 61, 90, 91, 97, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1509, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución; artículos 164 y 167 del Código General del proceso y artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social».

En la sustentación del cargo, manifiesta que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 habilita a los afiliados para escoger Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 9 libremente el régimen pensional al cual desean pertenecer, y el artículo 114 ibídem exige que tal escogencia se realice de manera libre, espontánea y sin presiones. Por tal motivo, los artículos 60 de la citada normativa y 12 del Decreto 720 de 1994, prevén que las AFP están obligadas a suministrar a los afiliados toda la información que les permita adoptar decisiones informadas, al punto que el artículo 271 de la misma Ley 100 contempla sanciones para quienes interfieran en la libre escogencia y afiliación de los usuarios al sistema.

Aduce que el Tribunal no solo se apartó de lo dispuesto en tales normas sino también del criterio jurisprudencial vertido en las sentencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL2865- 2019 y CSJ SL4426-2019, al considerar que en este caso la afiliación era válida sin previamente verificar si la AFP cumplió con el deber de información. Igualmente, dice que se equivocó el ad quem al supeditar la declaración de «nulidad del traslado» a que la persona sea beneficiaria del régimen de transición o cuente con una expectativa legítima, en clara violación del derecho a la igualdad, al impedirles retornar al régimen de prima media a quienes fueron desinformados al momento de su traslado.

Tal diferenciación carece de sustento legal o jurisprudencial, porque lo cierto es que las referidas normas consagran el deber de información para todo el público sin distinción y es la falta a dicho deber lo que ocasiona la pretendida nulidad (SL1452-2019). Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 10 Agrega que el Tribunal olvidó aplicar los artículos 1603 y 1604 del Código Civil que refieren que los contratos deben desarrollarse de buena fe y que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla».

También se distanció de la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual quien esté en mejor posición de probar es quien debe aportarla, señalando equivocadamente que tal precepto solo aplica a favor de quienes tuvieran expectativas legítimas o derechos consolidados, requisito adicional que no exige la ley ni la jurisprudencia. VII.

RÉPLICA DE COLPENSIONES Aduce que la sentencia del Tribunal se encuentra ajustada a derecho, pues, de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados cuentan con la autonomía y libertad para escoger el régimen de pensiones al cual desean pertenecer. Aunado a que la decisión de trasladarse de fondo pensional obedece a un acto unilateral y voluntario del trabajador -afiliado- bajo el cumplimiento de ciertas formalidades y requisitos establecidos por la misma legislación, sin que por el hecho de no corresponder a sus expectativas deba prosperar la ineficacia de la afiliación. Considera que fue adecuada la invocación normativa y la interpretación realizada por el ad quem, siendo que para la fecha del traslado, las obligaciones de los fondos de pensiones se encontraban reglamentadas por los Decretos 663 de 1993 y 692 de 1994, principalmente en cuanto a la Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 11 voluntad vertida en el formulario de afiliación, la cual no fue desvirtuada por la demandante.

VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, acusa la sentencia de violar la misma normativa denunciada en el cargo anterior, a causa de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte demandante se trasladó al RAIS contando con la información sobre los aspectos propios del régimen de ahorro individual. 2.

No dar por demostrado estándolo que la parte demandante tenía una expectativa pensional para la fecha en la cual se afilió al fondo privado. 3. Dar por demostrado sin estarlo que la parte demandante se afilió al fondo privado de manera libre, voluntaria, espontánea y sin presión alguna. 4. Dar por demostrado sin estarlo que la parte demandante al momento del traslado conocía el régimen de ahorro individual. 5.

Dar por demostrado sin estarlo que el fondo privado cumplió con el deber de información que le correspondía. 6. Dar por demostrado sin estarlo que hubo una completa asesoría por parte del fondo al momento de afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. 7. No dar por demostrado estándolo que el fondo privado no demostró el hecho contrario a las negaciones indefinidas planteadas desde el escrito de la demanda. 8.

Dar por demostrado sin estarlo que de la suscripción del formulario de afiliación al fondo privado se presume el consentimiento informado de la parte demandante. Denuncia como pruebas erróneamente valoradas: i) la demanda inicial y su contestación por parte de COLFONDOS Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 12 S.A. y COLPENSIONES, ii) la copia del formulario de afiliación al fondo privado, y iii) el interrogatorio de parte rendido por la demandante.

En la demostración del ataque, sostiene que al tratarse de negaciones indefinidas se produjo un traslado de la carga de la prueba, de lo cual no se percató el Tribunal, siendo carga procesal de las demandadas demostrar el hecho contrario a las negaciones indefinidas consignadas en los hechos 2.4 a 2.17. Además, manifiesta que el fondo privado efectuó afirmaciones definidas en la respuesta a la demanda, precisando que la demandante sí fue informada acerca de las características de cada uno de los regímenes, ventajas y desventajas, etc, pero no aportó un solo elemento probatorio que así lo acreditara, permitiendo elevar al grado de certeza la negación planteada.

En cuanto al formulario de afiliación, arguye que dicho documento constituye una proforma o plantilla elaborada por la codemandada que no acredita la existencia de una asesoría previa, oportuna, suficiente, veraz y comprensible sobre las implicaciones del cambio de régimen que realizaba la actora. En tal sentido, aduce que lo único que demuestra es la materialización de la voluntad de la demandante de afiliarse al fondo privado, no el hecho de que su consentimiento fue informado en los términos exigidos legal y jurisprudencialmente.

En sustento de ello, citas apartes de la sentencia SL4426 de 2019. Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 13 Finalmente, del interrogatorio de parte esgrime que la deponente en ningún momento afirmó que hubiera recibido una información completa, clara y transparente, pues lo que señaló fue simplemente que le proporcionaron alguna información. En efecto, resalta que la demandante nunca afirmó que se le hubiera suministrado información técnica y adecuada (hecho 2.4); que el promotor contara con título o formación profesional (hecho 2.11); que le advirtieran los riesgos del traslado (hecho 2.12); que le informaron que la pensión podría ser inferior a la que recibiría en el RPMPD (hecho 2.13); entre otras.

Por manera que, se equivocó el ad quem al concluir la existencia de una asesoría en los términos de ley. IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Manifiesta que la actora incumplió con el deber procesal de demostrar que existió un vicio en el consentimiento que hiciere procedente su pretensión de ineficacia del traslado, habida cuenta que no se demostró el dolo o el error inducido por parte de la AFP, como tampoco se probó el perjuicio que le hubiere ocasionado a aquella su afiliación al RAIS.

También advierte que el estudio de cada caso debe hacerse de acuerdo a la norma vigente para el momento del traslado del RPMPD al RAIS, sin exigirse condicionamientos adicionales a los previstos por el legislador, como se pretende en este caso, de manera que, deben seguirse las reglas de aplicación de la ley en el tiempo y la máxima que indica que las normas rigen hacia el futuro.

Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 14 X. CONSIDERACIONES Importa a la Sala resaltar que, de conformidad con lo dispuesto en los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados del Sistema General de Pensiones podrán seleccionar y trasladarse de régimen una sola vez cada 5 años, siempre que no les falten 10 años o menos para cumplir la edad pensional.

De manera que, la afiliación será válida si se atienden tales requisitos y la misma se efectúa de manera «libre y voluntaria». Frente a este último aspecto, la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esa forma, la Sala ha precisado que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (SL4062-2021).

En cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 15 Pensiones --y se concibió la existencia de las AFP--, se estableció en cabeza de éstas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (SL4806-2020, entre muchas otras).

Lo anterior, comoquiera que desde su creación, el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1 del artículo 97 la obligación de las AFP de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», y la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino, además, la de «poder tomar decisiones informadas».

La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Lo cual implica, conforme a la fecha en que la Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 16 demandante migró al RAIS --23 de febrero de 2001--, que la obligación del fondo privado se enmarca en el primer período, durante el cual la obligación consistía en brindar a la afiliada información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales.

Así pues, las administradoras de pensiones --desde su creación-- han tenido la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permita al afiliado elegir entre las distintas opciones disponibles en el mercado, aquella que mejor se ajuste a sus intereses. Ello tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

En ese orden, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, en la actualidad existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar cualquier ofrecimiento o servicio, Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 17 la comprensión por el usuario acerca de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación a uno u otro régimen.

Ahora bien, primero, en lo relacionado con la carga de la prueba, eje central del embate que formula la censura, conviene recordar que mediante sentencia SL1452-2019, esta Sala de la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en aquella oportunidad señaló la Sala que exigir al afiliado una prueba como ésta es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.

Asimismo, la Corte ha sostenido que la documentación que soporta el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar información, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales respectivas su pleno cumplimiento. Además, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 18 una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009). Segundo, la simple firma del formulario de afiliación, al igual que afirmaciones consignadas en los formatos pre- impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado.

Sobre el particular, en la citada sentencia SL19447-2017 explicó la Sala: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 19 la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Y tercero, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba tener un derecho adquirido o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia SL1452-2019 adoctrinó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», por manera que, circunstancias como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

De todo lo expuesto, fácilmente se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) atribuirle la carga de la prueba a la demandante; (ii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación en formatos pre-impresos equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado de la actora fue válido; y (iii) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que el afiliado tiene un derecho adquirido o se encuentra próximo a causar el derecho a la pensión. En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia recurrida.

Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 20 Sin costas en el recurso extraordinario de casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de alzada propuesto por la demandante, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, basta con reiterar lo expuesto en sede casacional en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindarle a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación, como se verá más adelante.

Frente a la objeción que hace la apelante en materia de condena en costas, conviene precisar que aquellas no son un derecho sustancial de naturaleza laboral, que pueda constituir el objeto del proceso, sino que son una simple consecuencia procesal del ejercicio de la acción o de la excepción, pero en manera alguna constituyen una petición principal o accesoria, tal como lo recordó la Corte en la sentencia SL4959-2016: Siendo las costas una consecuencia procesal del ejercicio de la acción instaurada, obviamente no pueden ser consideradas como materia principal de un proceso laboral en cuanto dependen de Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 21 su resultado; y al tener por objeto resarcir los perjuicios causados o reembolsar los gastos ocurridos por la actividad de los litigantes, no pueden ser tenidas como un derecho sustantivo de naturaleza laboral, cuyo desconocimiento dé lugar al recurso de casación. Y, en providencia del 9 de febrero de 1999, Rad. 11360, se señaló: La Sala tiene definido que las costas del juicio no constituyen el objeto de éste, en tanto se conciben como una consecuencia procesal de la acción promovida o de las excepciones propuestas.

Como tales están sujetas al resultado de dicha acción o excepción y destinadas a resarcir los gastos ocasionados; luego, no configuran un derecho sustantivo laboral, de suerte que no puede pretenderse su imposición mediante el recurso extraordinario de casación. Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, el cual se reitera en esta oportunidad, considera la Sala que la decisión del ad quem de abstenerse de imponer las costas del proceso a la entidad demandada, no es un asunto que pueda ser objeto del recurso extraordinario de casación, pues, como ya se vio, las costas procesales, dentro de las cuales se encuentran las agencias en derecho, son una consecuencia procesal de la acción promovida, pero de ninguna manera constituyen un derecho sustantivo de naturaleza laboral o de seguridad social, que tenga su fuente en la ley sustancial de alcance nacional, sobre la cual la Corte ejerce su función de unificar la jurisprudencia nacional.

Además, en todo caso, la censura no explica por qué, a pesar de haber sido la parte actora vencida en juicio, pues las sentencias de ambas instancias fueron absolutorias, debió ser la demandada quien asumiera las costas del proceso. En estas condiciones, la sentencia acusada permanecerá inalterada en cuanto a lo resuelto por concepto de costas de las instancias.

Ahora bien, el formulario de afiliación suscrito por la demandante (folio 5), contiene una leyenda pre-impresa en la cual se lee: «HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE, PARTICULARMENTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE MI DECISIÓN», lo Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 22 cual, como se anticipaba, no permite establecer si la actora recibió o no información adecuada y suficiente sobre los efectos de tal elección, por tanto, con dicho documento no se satisface la carga de la prueba que atañe a las AFP.

Lo mismo se predica respecto de la historia laboral expedida por Colfondos S.A. y el reporte de semanas cotizadas de Colpensiones, toda vez que nada dicen sobre la información brindada a la demandante previo a su traslado, así como las demás pruebas documentales obrantes en el expediente, pues ninguna de ellas permite establecer si la AFP demandada le brindó información clara, verídica, completa y pertinente previo a su traslado.

Además, aunque durante su interrogatorio la actora aceptó que firmó voluntariamente el formulario de afiliación, lo cierto es que ello obedeció a las recomendaciones falaces de la AFP accionada --y en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones--, quienes por ley están obligados a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados, sin distingo de ninguna clase.

De otra parte, cabe destacar que la actora no demandó porque se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida, sino que el objeto del litigio se orientó a demostrar que, dado el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, perdió los beneficios de permanecer en el RP Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 23 Luego, se insiste, lo que correspondía al ad quem era dilucidar si a la demandante se le había brindado oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar las ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de traslado, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones.

Así pues, y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se torna ineficaz como lo tiene adoctrinado esta Corte, entre otras, en sentencia SL2877-2020.

La declaratoria de ineficacia implica que vuelvan las cosas al mismo estado en que se encontraban, como si el acto de afiliación no hubiese existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Siendo ello así, resulta equivocado el análisis de este tipo de asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (SL1688-2019).

Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 24 En esas condiciones, habrá de modificarse el numeral primero de la decisión de primer grado, en el sentido de indicar que lo procedente es declarar la ineficacia del traslado y no la nulidad del mismo. Por otro lado, la AFP demandada deberá trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

Asimismo, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

En tal sentido, habrá de adicionarse el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique. Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 25 En cuanto a la excepción de prescripción, cumple acotar que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas, carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento, surgido con anterioridad al inicio de la litis (SL4062-2021).

Los demás medios exceptivos planteados por Colpensiones también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Las costas de primer grado estarán a cargo de las demandadas, sin lugar a ellas en la segunda instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de octubre de 2019, en el proceso ordinario que LUZ MARINA ROJAS GONZÁLEZ adelanta contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 26 CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 30 de julio de 2019 por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró la «nulidad» del traslado al RAIS, el cual quedará así: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de LUZ MARINA ROJAS GONZÁLEZ al RAIS, por lo motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia de primer grado, el cual quedará así: CONDENAR a la AFP COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Igualmente, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS deberá devolver a COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 27 TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 90548 SCLAJPT-10 V.00 28 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.º 90548 Acta 08 Referencia: demanda promovida por LUZ MARINA ROJAS GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar parcialmente el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar la sentencia absolutoria del Tribunal, no comparto el hecho que la Sala, en sede de instancia, hubiese adicionado las condenas que se les impusieron a los fondos privados de pensiones, me permito aclarar lo siguiente: Se observa que, en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el juzgado, disponiendo que «habrá de adicionarse Rad. 90548 Aclaración de Voto 2 el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos». Lo anterior, a pesar de que el demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud en ese sentido cuando el a quo dictó su sentencia, por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de las entidad convocadas a juicio.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra,