Radicación n.° 65708 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL756-2018 Radicación n.° 65708 Acta 09 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso GLADYS LUCÍA CRISTANCHO MORALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de agosto de 2013, en el proceso ordinario que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La citada accionante solicitó que se condene al demandado al reconocimiento y pago del retroactivo pensional a partir del 3 de febrero de 2011, fecha en la que cumplió los requisitos para adquirir su derecho, hasta el 31 de agosto del mismo año, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas procesales.
En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 3 de febrero de 1956; que tiene una hija que padece de invalidez física o mental debidamente calificada con una «dependencia económica permanente»; que prestó servicios profesionales a empresas de carácter particular por más de 20 años; que el 13 de abril de 2007 elevó ante la accionada la prestación especial de vejez, la cual fue negada mediante Resolución n° 019584 de 25 de junio de 2010, decisión contra la que interpuso recurso de apelación; que como quiera que la alzada no fue resuelta instauró proceso ordinario laboral que correspondió al Juez Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que mediante providencia de 29 de enero de 2010 condenó al ISS a pagarle la pensión deprecada, decisión que fue confirmada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de febrero de 2011.
Igualmente, afirmó que el instituto accionado a través de Resolución n.° 03581 de 22 de agosto de 2011 le concedió la pensión de vejez a partir del 1.º de septiembre del mismo año sin tener en cuenta que elevó solicitud de reconocimiento de la prestación especial de vejez desde el 13 de abril de 2007 y se retiró de la empresa SAP Colombia S.A.S. el 26 de mayo de 2010, y que agotó la reclamación administrativa (f. 2.° a 7).
Mediante proveído de 4 de marzo de 2013, el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, tuvo por no contestada la demanda por parte de Colpensiones (f.° 44 a 45). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, en sentencia de 30 de abril de 2013, absolvió a la accionada de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a cargo de la actora (f.° 55 CD.
N° 1). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al surtir el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primer grado y se abstuvo de imponer costas (f.º 73 y 74 CD. N° 2). En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, comenzó por señalar que el problema jurídico a resolver se contraía a establecer si el derecho pensional de la demandante debe concederse desde el momento en que cumplió la edad exigida, en tanto tenía satisfecho el número de semanas requerido.
Para el efecto, indicó que se encontraba acreditado: (i) que la accionante nació el 3 de febrero de 1956; (ii) que mediante sentencia de 29 de enero de 2010 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, se le reconoció a su favor una pensión especial de vejez de conformidad con lo estatuido en el parágrafo 4.° inciso 2.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, decisión que fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de febrero del 2011;
(iii) que mediante Resolución n.° 19584 de 25 junio de 2010, la demandada le negó a la actora la pensión especial de vejez al considerar que no reunía los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993, dado que se encontraba laborando como dependiente y activa en el sistema de pensiones; (iv) que a través de Resolución n.° 03581 de 22 de agosto de 2011, la accionada le reconoció la pensión de vejez, a partir del 1.° de septiembre de 2011, y (v) que la demandante cotizó hasta el 30 de abril de 2010.
Como fundamentos normativos y jurisprudenciales enunció los artículos 13 del Decreto 758 de 1990 y 17 de la Ley 100 de 1993, y las sentencias CSJ SL 38776 y 35605, de las que no ofreció fechas, en las que, afirmó, se señala que de manera excepcional se puede reconocer la desafiliación tácita cuando se presentan ciertas situaciones, como la terminación del vínculo laboral del afiliado, la falta de pago de cotizaciones y el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas de cotización. A continuación, resaltó que el requisito de desafiliación no se encontraba acreditado en el proceso, ni siquiera con el hecho de que el instituto en la Resolución n.° 019584 de 25 de junio de 2010, reconociera que la afiliada cotizó desde el 1.° de abril de 1976 hasta el 30 de abril de 2010, toda vez que ello aludió fue a la fecha de la última cotización, más no a la novedad de retiro, circunstancia que se reafirma, cuando la demandada mediante Resolución n.° 03581 de 22 de agosto de 2011, señaló que la actora podrá «solicitar el retiro retroactivo del sistema si presenta los documentos que acrediten tal situación», y que, precisamente, en razón a que no halló acreditado ese suceso, fue que le reconoció la pensión a partir del 1.º de septiembre de 2011.
Agregó que incluso en el proceso ordinario en que se le reconoció la pensión especial de vejez no se demostró el retiro del sistema, pues en aquella oportunidad no fue dable establecer el ingreso base de liquidación, en tanto para ello, era necesario tomar el promedio de lo devengado en los últimos 10 años contabilizados desde la acreditación de la desvinculación del sistema, y que lo único que obra en el expediente son las resoluciones mencionadas, sin que exista algún documento que evidencie que la demandante dejó de laborar, o que su voluntad era retirarse del sistema a fin de aplicar la regla de desafiliación tácita.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito, formula dos cargos que fueron objeto de réplica oportuna, y que la Sala procede a resolver de manera conjunta en tanto se dirigen por igual vía, atacan idéntico elenco normativo y se valen de la misma argumentación. VI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 17 (reformado por el art. 4 de la Ley 797 de 2003), 22, 24 y 141 de la Ley 100 de 1993, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 12, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículo 21 del Decreto 326 de 1996».
En respaldo de su acusación, refiere que el ad quem transgredió lo preceptuado en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, pues conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 a fin de reconocer la pensión de vejez únicamente es necesario que el afiliado tenga: (i) 55 años de edad si es mujer y (ii) cotizar un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, exigencias que la actora cumplió el 3 de febrero de 2011, con lo cual satisfizo los requisitos mínimos de la referida norma para acceder a la prestación pretendida, sin que de ella se predique la obligación de desafiliación del sistema como lo concluyó el Tribunal.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea «los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, 17 de la Ley 100 de 1993, reformado por el 4 de la Ley 797 de 2003. Al concluir que la desafiliación del sistema sólo (sic) ocurre mediante el informe del empleador sobre el retiro del afiliado».
Como demostración de la acusación afirma que el cumplimiento de la densidad de cotizaciones y la edad requerida, aunado a la solicitud pensional, conlleva a la desafiliación del sistema, por no ser concurrente la condición de cotizante y pensionado y, por tanto, existe una desafiliación tácita que no exige que sea expresa ni que medie información del empleador, toda vez que ello deviene de la ausencia de cotizaciones después de cumplir ambas exigencias, tal y como lo consagra el artículo 17 de la Ley 100 de 1993.
Aduce que el Tribunal le dio un alcance equivocado a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, pues dicha disposición se aplica cuando el trabajador se encuentra activo en el servicio y completa los requisitos para pensionarse y, a continuación, comienza a disfrutar de la prestación, de modo que es necesario el aviso del empleador para su desafiliación, pues hasta allí va su obligación de cotizar, carga que no puede ser trasladada al afiliado.
En sustento, trae a colación las sentencias CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605 y SL, 1.° sep. 2009, rad. 34514, para referir que, como en el sub lite, cuando no obra prueba del acto de desafiliación del sistema, ello se infiere de la concurrencia de varios hechos como la terminación del vínculo laboral, la falta de pago de cotizaciones y el cumplimiento de la edad y tiempo sufragado, que no deja duda acerca de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema.
Resalta que debe tenerse en cuenta el artículo 21 del Decreto 326 de 1996, vigente para la fecha en que la demandante causó el derecho pensional, que establece responsabilidades a los empleadores por errores u omisiones en las declaraciones de novedades, como sería informar el retiro del trabajador; luego, insiste que esta es una carga cuya consecuencia no puede ser trasladada a este.
En apoyo transcribe la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 30550. VIII. RÉPLICA Aduce el opositor que la demanda contiene errores de técnica, pues pese a que el recurrente endereza los cargos por la vía directa alude a aspectos fácticos y no explica concretamente en qué consistió la interpretación errada de las normas que enlista en la proposición jurídica ni cómo debería ser su verdadera intelección, así como tampoco ataca el fundamento esencial del fallo recurrido, lo cual convierte el recurso en un simple alegato de instancia. Afirma que con abstracción de dichas falencias, el recurso igualmente está llamado al fracaso en la medida que el reporte de desafiliación del sistema es un requisito indispensable para el disfrute de la pensión de vejez, en pro de descartar que el trabajador que cumpla con los requisitos para pensionarse, continúe con las cotizaciones a efectos de aumentar el monto de su prestación. Asevera que el reporte de desafiliación es una exigencia para el disfrute de la prestación, el cual señala, no se acreditó en este asunto.
IX. CONSIDERACIONES Si bien la demanda de casación no es un modelo a seguir, lo cierto es que la Corte encuentra que el problema jurídico que le corresponde dilucidar se contrae a determinar cuál es la debida interpretación y entendimiento de lo dispuesto en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990. Al respecto, debe recordarse que ha sido criterio reiterado de esta Corporación que, cuando se trata de una prestación concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema de conformidad con las citadas disposiciones.
Sin embargo, la aplicación de este criterio gramatical ha sido morigerada en algunos casos en los que, por sus peculiaridades, ha ameritado una solución diferente. Por ejemplo, cuando el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión que ha sido solicitada en tiempo.
Igual sucede cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, pues, en esos casos, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo (CSJ SL35605, 20 oct. 2009 y, recientemente, en la CSJ SL5603-2016). Conforme lo expuesto, precisa la Sala que si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el disfrute de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia, sin que ello comporte una «transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica», tal y como lo expuso la Sala en la sentencia CSJ SL5603-2016 al precisar: Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica.
Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.
En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.
Visto lo anterior, es claro que según las circunstancias especiales que rodean la causación del derecho pensional, corresponde al juzgador analizarlas de forma particular a fin de establecer si el caso debe resolverse de acuerdo con la regla general, o si es procedente un análisis preciso y especial, siempre, en armonía con el ordenamiento jurídico que regula la materia.
Conforme el criterio expuesto, se tiene que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico enrostrado, pues pese a que dio por demostrado que la intención de la demandante desde antes del 3 de febrero de 2011 era la de obtener la pensión especial de vejez anticipada, y que aquella dejó de cotizar al sistema desde el 30 de abril de 2010, sin que con posterioridad a dicha calenda figuren otros aportes al sistema de seguridad social en pensiones, concluyó que la exigencia de la desafiliación a efectos de disfrutar del derecho pensional no se acreditó ni siquiera de forma tácita, circunstancia que lo llevó a desconocer la correcta hermenéutica de la citada disposición. En efecto, de estos supuestos de hecho, que no fueron ni son objeto de controversia, era posible concluir una clara voluntad de la actora de retirarse del sistema, en los términos fijados por la jurisprudencia, esto es, a través de conductas debidamente probadas del afiliado, de las que se deduce una diáfana intención de desafiliación. Por cuanto el recurso extraordinario tuvo prosperidad, no habrá lugar a costas.
X. SENTENCIA DE INSTANCIA Tal y como se precisó en sede de casación, si bien el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra como necesaria la desafiliación del sistema para que el afiliado pueda empezar a disfrutar de la prestación y que, por regla general, ese acto le compete reportarlo al empleador, lo cierto es que la jurisprudencia de manera excepcional ha considerado que ante la falta de información de dicha novedad, esta puede inferirse de las circunstancias que rodean cada caso en particular.
En otras palabras, la Corte no desconoce que, lo anterior pueda deducirse de la terminación del vínculo laboral del afiliado, la falta del pago de cotizaciones y el cumplimiento de los requisitos en materia de edad y de densidad de semanas, siempre y cuando los mismos no dejen en duda la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema en procura de la obtención del derecho pensional; circunstancias que como signos inequívocos se presentan en este caso, pues dentro del proceso se acreditó que la accionante se retiró del sistema el 30 de abril de 2010, por lo que la causación y pago de la pensión debió reconocerse desde el 3 de febrero de 2011, fecha en la que cumplió los requisitos de edad y tiempo de cotización. Aunado a lo anterior, la actora además de satisfacer los requisitos previstos en el artículo 12 del referido acuerdo, esto es, cumplir 55 años de edad el 3 de febrero de 2011 y cotizar 1.551 semanas, se retiró de la empresa SAP Colombia SAS el 26 de mayo de 2010, supuestos que conducen razonablemente a deducir que el 30 de abril del mismo año se produjo su desafiliación y, por tanto, a partir del día en que cumplió las exigencias para obtener el derecho era posible el disfrute de la pensión, es decir, desde el 3 de febrero de 2011.
El referido argumento toma más fuerza si se tiene en cuenta igualmente, que el querer de la demandante era retirarse del sistema general de pensiones, pues desde el 13 de abril de 2007 solicitó al ISS la pensión especial de vejez por hijo inválido a cargo, antes de cumplir la edad de 55 años. Así las cosas, como quiera que no fue motivo de inconformidad el ingreso base de liquidación ni el valor de la pensión fijados por el ISS en la Resolución n.° 03581 de 22 de agosto de 2011, procede cuantificar el monto de las mesadas desde el 3 de febrero hasta el 31 de agosto de 2011, por valor de $54.867.779, 20.
Ahora, conforme el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, hay lugar al reconocimiento de los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales causadas en el momento en el cual se hizo exigible hasta cuando se efectuó su pago; no obstante, como quiera que la reclamación administrativa se elevó de forma anterior al cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de vejez, estos se reconocerán desde el vencimiento del cuarto mes a partir de aquel día, esto es, a partir del 3 de junio de 2011 hasta el 28 de febrero de 2018 sin perjuicio de los que se causaren a la fecha efectiva de pago, por valor de $42,797,013.74.
Lo anterior, se refleja en el siguiente cuadro: De igual manera y de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2.° del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto en el inciso 3.° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, se autoriza a Colpensiones, para que del retroactivo pensional, descuente el valor total de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez, con la finalidad de que los transfiera a la entidad administradora de salud a la que la demandante se encuentre afiliada, o la que escoja para tal fin.
Las costas de las instancias correrán a cargo de la demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 16 de agosto de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que GLADYS LUCÍA CRISTANCHO MORALES adelanta contra COLPENSIONES.
Costas en el recurso extraordinario de casación, como se dijo en la parte motiva. En sede de instancia, se REVOCA la decisión proferida por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de abril de 2013. En su lugar, resuelve:
PRIMERO: CONDENAR a Colpensiones, a pagar a la actora el retroactivo pensional desde el 3 de febrero hasta el 31 de agosto de 2011 por la suma de $54.867.779,20.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a pagar los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la suma de $42,797,013.74, sobre las mesadas causadas y no pagadas correspondientes al periodo comprendido del 3 de junio de 2011 al 28 de febrero de 2018 y hasta cuando se verifique el pago de la obligación, sin perjuicio de los que se causaren a la fecha efectiva de pago.
TERCERO: SE AUTORIZA a la accionada para descontar del retroactivo pensional, el valor correspondiente a los aportes a salud que ordena la Ley 100 de 1993, tal y como se precisó en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: ABSOLVER a la accionada de las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Costas en las instancias, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 16 VALOR No. DEVALOR VALOR DESDEHASTAPENSIÓNPAGOSMESADAS INT.
DE MORA AL 28/02/2018 03/02/2011 02/06/20117.913.622,00$ 4,00 $ 31.654.488,00 $0,00 03/06/201131/08/2011 7.913.622,00$ 2,93 $ 23.213.291,20 $ 42.797.013,74 TOTAL $ 54.867.779,20 $ 42.797.013,74 FECHAS