SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL755-2021 Radicación n.° 80775 Acta 007 Bogotá, DC, ocho (8) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTINE ANDREE AUBARET, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de septiembre de 2017, en el proceso que instauró contra la ALIANZA COLOMBO FRANCESA.

I.

ANTECEDENTES Martine Andree Aubaret demandó a la Alianza Francesa, pretendiendo en lo que concierne al recurso, que se declarara la existencia de varios contratos de trabajo a término fijo, así: del 4 de junio al 24 de diciembre de 2002; del 7 de enero al 23 de diciembre de 2003; del 5 de enero al 31 de julio de 2004; del 1º de agosto al 26 de diciembre de 2004; y del 1º de febrero de 2005 al 6 de agosto de 2013, que Radicación n.° 80775 SCLAJPT-10 V.00 2 terminó sin justa causa.

Así mismo, que las bonificaciones semestrales de carácter permanente, tenían carácter salarial. En consecuencia, que se le condenara a la reliquidación de sus prestaciones sociales, vacaciones, indemnización por despido injusto, y aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta en su integridad el factor salarial promedio por cada año o fracción; las sanciones por la no consignación de las cesantías en un fondo, y moratoria; y la indexación de las sumas objeto de condena.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó a la Alianza Colombo Francesa a partir del 4 de junio de 2002 mediante contratos a término fijo inferior a un año, de manera sucesiva, para ocupar el cargo de coordinadora administrativa (siendo la última designación directora administrativa), finalizando su vinculación el 6 de agosto de 2013; que en el año 2013 devengaba un salario de $10.681.100 y $1.240.000 en bonos Sodexo pass, y en la segunda quincena de mayo se le reconoció una bonificación de $5.120.000; que durante la relación laboral, como remuneración por los servicios prestados, la demandada además del salario básico, le reconoció valores mensuales representados en bonificaciones semestrales de carácter habitual y permanente que fueron excluidas de naturaleza salarial, o pactadas como no salariales, por ende, no se le computaron para liquidar las prestaciones sociales, las vacaciones y los aportes al Sistema de Seguridad Social; que el 6 de agosto de 2013 se le terminó el último contrato, sin justa causa, sin que se le cancelara en forma inmediata la Radicación n.° 80775 SCLAJPT-10 V.00 3 liquidación final de prestaciones sociales, lo cual tuvo lugar el día 27 del mismo mes y año, sin que se le informara ello; que el 1º de agosto de 2014 le reclamó a la empleadora la reliquidación de las prestaciones sociales; y que siempre realizó las mismas funciones, garantizando el desempeño de la infraestructura y dotación requeridos para el buen funcionamiento de la demandada, sin que aquellas fueran ocasionales o transitorias, además, se cumplieron año tras año, en iguales condiciones de modo, tiempo y lugar.

La Alianza Colombo Francesa al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos que interesan al recurso, expresó que sostuvo con la demandante varias relaciones laborales autónomas e independientes las unas de las otras, mediante contratos a término fijo que no fueron «de manera sucesiva»; que las sumas de dinero extralegales eventualmente entregadas a la actora en vigencia del vínculo laboral, tenían verdadera naturaleza de pagos no constitutivos de salario ni factor salarial, de acuerdo con lo acordado, de conformidad con el art. 15 de la Ley 50 de 1990, y por tanto, no hacían parte de su remuneración; que el último contrato terminó el 6 de agosto de 2013, pagándole la respectiva indemnización por despido injusto.

En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de las obligaciones, pago y cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. Radicación n.° 80775 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, a través de sentencia del 2 de febrero de 2016, declaró que las partes suscribieron varios contratos de trabajo a término fijo, así: uno comprendido entre el 2 de febrero al 31 de diciembre de 2007; otro entre el 1º de enero de 2008 al 31 diciembre de 2010; y el último, del 1º de enero al «31 de diciembre de 2011».

Así mismo, que las bonificaciones semestrales y los bonos Sodexo percibidos por la demandante, constituían factor salarial. En consecuencia, condenó a la demandada a pagarle salarios por $170.666,67, por cesantías por $25.829.000 e intereses sobre las mismas $3.039.192,20, por prima de servicios $31.169.500 y vacaciones por $7.217.966, así como a reliquidarle las indemnizaciones por despido sin justa causa por $2.027.366 y moratoria por $718.193,33, al igual que los aportes en pensión teniendo en cuenta las referidas bonificaciones.

Además declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de los derechos generados y no reclamados con anterioridad al 1º de agosto de 2011. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 80775 SCLAJPT-10 V.00 5 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 12 de septiembre de 2017, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, revocó la providencia de primer grado, y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, afirmó respecto de la connotación salarial de las bonificaciones semestrales, que no existe discusión de los pagos percibidos por ese concepto por Martine Andree Aubaret durante toda la relación laboral que la vinculó con la demandada. Dijo que el a quo le otorgó a dicho concepto naturaleza retributiva de la labor realizada por aquella, y por tanto, la consideró con connotación salarial para liquidar acreencias laborales, bajo el argumento de que el representante legal confesó que era en retribución del servicio de la actora, a pesar de su exclusión salarial en los contratos, por cuanto la intención fue remunerar el servicio, y se cancelaba de manera periódica; decisión que además asumió, porque encontró de conformidad con los documentos de folios 255, 256, 258, 259 y 262, que solo se determinó expresamente por el empleador en enero y marzo de 2011, en noviembre de 2012 y mayo de 2013, que los gastos de transporte, educativos para familiares y bonificaciones semestrales, se tendrían como un beneficio extralegal no constitutivo de salario, sin que se hubiese hecho lo propio con aquellas bonificaciones antes de las fechas referidas Radicación n.° 80775 SCLAJPT-10 V.00 6 Indicó que dicha apreciación probatoria no obedece a la realidad de lo acreditado en el proceso, ya que la demandante al absolver interrogatorio, refirió respecto a las bonificaciones semestrales, que su fijación obedecía al criterio autónomo del director de la demandada, y que si bien era habitual, no tenía un monto fijo sino variable, y según lo explicó, era aquel quien determinaba el monto y lo pasaba al contador; lo que corrobora que se trataba de una contribución que por mera liberalidad le otorgaba la empleadora a todos los trabajadores, expresando que al parecer, ello empezó a ser reconocido cuando se expandió, al ampliar los centros de enseñanza y aumentar el trabajo para todos, lo cual hace inferir que se constituyó en un estímulo que otorgó a sus trabajadores, traducido en un reparto de utilidades.

Afirmó que lo manifestado por la actora en el interrogatorio, concuerda con lo informado en los documentos del 30 de noviembre de 2012 y 30 de mayo de 2013 (f.° 259 y 262), a través de los cuales se le notificó el pago de una bonificación por las sumas de $5.720.000 y $5.120.000, respectivamente, precisando que lo sería por una sola vez, por mera liberalidad, y que no era constitutiva de salario, los cuales fueron suscritos por aquella a título de aceptación. Precisó que si bien es cierto que no se acreditó en el plenario que antes de noviembre de 2012 las partes hubieran pactado u acordado que esa bonificación semestral no constituía salario, a pesar de su habitualidad, ese solo hecho, es decir, el de la periodicidad, no constituye prueba del Radicación n.° 80775 SCLAJPT-10 V.00 7 carácter salarial de su pago, pues en los términos del art. 15 de la Ley 50 de 1990, para que tenga dicha naturaleza, además de la citada característica, debe retribuir la labor ejecutada por el trabajador; aspecto que no probó la actora, ya que al ser interrogada, manifestó desconocer cómo se determinaba, sobre qué base se establecía, solo dijo que el director fijaba en forma autónoma dicho rubro, el cual encaja en el supuesto de la norma referida, es decir, que se trató de un pago recibido por mera liberalidad.

Expuso que independientemente de que el juez de primer grado hubiese dejado de valorar lo concerniente al laudo arbitral arrimado con la contestación de la demanda (fls. 281 a 305), que en sus cláusulas 10ª y 11ª consagró que los auxilios y bonificaciones extralegales que se venían reconociendo de tiempo atrás a ser proferido - 18 de junio de 2014, no constituyen ni constituirán salario para efectos de liquidar acreencias laborales, lo cierto es que aquel se expidió en fecha posterior a la fecha de terminación del vínculo, además no tendría valor probatorio, pues se allegó como copia, y no existe la respectiva copia de depósito en los términos del art. 469 del CST.

Referenció los arts. 127 y 128 del CST. Así como las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL, rad. 39475, 13 jun. 2012; y CSJ SL2833-2017. Concluyó que el pacto que respecto a la bonificación semestral se celebró en noviembre de 2012 y mayo de 2013, Radicación n.° 80775 SCLAJPT-10 V.00 8 goza de plena validez, a la luz del art. 15 de la Ley 50 de 1990, y no podría ser tenido en cuenta para efectos de liquidar acreencias laborales; y tratándose de las que se reconocieron con antelación, igualmente se acreditó por la demandada, que no tenían carácter salarial, pues fueron otorgadas por mera liberalidad por la empleadora, sin que la actora demostrara, como era su deber, que fueran retributivas directas de la labor desempeñada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado, y la modifique en lo concerniente a la reliquidación de salarios, prestaciones sociales, aportes a pensión e indemnización por terminación del contrato, teniendo en cuenta como factor salarial la integridad de las bonificaciones semestrales reconocidas habitualmente (mayo - noviembre), y el pago de la indemnización moratoria del art. 65 del CST.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por la demandada. Radicación n.° 80775 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los arts. 127 y 128 del CST. Señala que ello tuvo lugar por haber incurrido el Tribunal en el error de hecho de «Dar por demostrado, sin estarlo, que las bonificaciones habituales semestrales reconocidas a la demandante no eran factor para tenerlas como de naturaleza salarial».

Como prueba dejada de apreciar, relaciona el interrogatorio del representante legal de la demandada; y como prueba erróneamente valorada, el interrogatorio rendido por la actora, así como el laudo arbitral que reposa a folios 281 a 305 del expediente. En su desarrollo luego de traer a colación las consideraciones del a quo al analizar el carácter salarial de las bonificaciones semestrales reconocidas habitualmente a la demandante en los meses de mayo y noviembre de cada año, expresa que aquel se soportó en el criterio según el cual, cualquier remuneración que reciba el trabajador y busque remunerar sus servicios o reconocer la labor prestada, debe tenerse como parte del salario y no puede ser excluido de tal connotación. Sostiene que dicho criterio es acertado, y no merece reproche alguno, pues el interrogatorio rendido por el representante legal de la demandada, es claro y contundente Radicación n.° 80775 SCLAJPT-10 V.00 10 en afirmar, que las bonificaciones devenían por el desempeño en los servicios prestados por la demandante; sin embargo, el juez colegiado de manera inexplicable, no obstante traer a colación los arts. 127 y 128 del CST, concluyó que aquella no probó que el reconocimiento de dicho concepto tuviera carácter salarial, y parte de un supuesto que a su criterio considera como un reparto de utilidades (asunto no acreditado en juicio), acogiendo respuestas ofrecidas en el interrogatorio rendido por la demandante, en las que sumariamente se extrae que aquellas bonificaciones se reconocían por criterio del director de la demandada, de acuerdo con un presupuesto aprobado.

Se interroga acerca de si lo anterior es plena prueba contra lo confesado por el representante legal de la demandada, para concluir que tales bonificaciones no tenían naturaleza salarial, y responde que la respuesta es negativa, como lo entendió el juez de primer grado, ceñido a la sana crítica sobre las pruebas; incluso se hizo referencia a que otros factores económicos o auxilios reconocidos a la demandante, sí fueron excluidos expresamente de connotación salarial, luego, al no haberse pactado las bonificaciones como excluidas del factor salarial, y aún en gracia de discusión de haberse hecho, lo acreditado en el juicio es que tal retribución se originaba en la labor y desempeño por el servicio prestado por ella, de lo contrario sería desconocer las atribuciones previstas en el art. 127 del CST, aplicado en forma indebida por el sentenciador de segundo grado, con el 128 ibidem, al no analizar el interrogatorio rendido por el representante legal y valorar el Radicación n.° 80775 SCLAJPT-10 V.00 11 de la actora de manera errada, pues de haberlo hecho hubiera advertido que dichas bonificaciones eran fruto de los servicios prestados por ella, en consecuencia, constitutivos de naturaleza salarial.

Deduce que habiéndose acreditado en forma suficiente que tales bonificaciones se comportaban como de naturaleza salarial a la luz del art. 127 del CST, y que no se encontraban en los pagos excluidos por el art. 128 ibidem, no fueron tenidas en cuenta por la demandada al momento de liquidar el contrato de trabajo para efectos de consolidar el salario, por tanto, tal omisión impone en su contra la sanción moratoria prevista en el art. 65 del CST, la cual si bien no opera de forma automática, se presume la mala fe, salvo prueba en contrario; no obstante, en el proceso se probó la mala fe de la empleadora, quien pretendía engañar al operador judicial, aportando un laudo arbitral que obra a folios 281 a 305 del expediente, en que se plasmó que las bonificaciones semestrales no tendrían carácter salarial, como lo expuso la demandada en sus alegatos de conclusión ante el juzgado, para tratar de confundir sobre una supuesta exclusión de salario sobre esas bonificaciones, sin embargo aquel fue posterior al vínculo, por lo que no aplicaban sus efectos.

VII. RÉPLICA Asegura la opositora que la demanda de casación presenta las siguientes falencias técnicas: no denuncia como erróneamente apreciados o dejados de valorar, todos los Radicación n.° 80775 SCLAJPT-10 V.00 12 medios probatorios que sirvieron de fundamento a la sentencia recurrida, por lo que aquella debe permanecer revestida de la presunción de acierto y legalidad; olvida que el interrogatorio de parte no es prueba, sino un medio, la cual solo adquiere la naturaleza de elemento demostrativo cuando contiene una confesión, siendo esta la calificada tratándose del recurso extraordinario; y fracasa en el discurso argumentativo de la demostración del cargo, en su intento de probar el único yerro endilgado a la decisión recurrida.

Igualmente expone que el juez de la apelación al revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar absolver a la demandada, realizó el análisis de la confesión contenida en el interrogatorio rendido por la demandante, ratificado en el análisis de la prueba documental que contiene los textos de los contratos de trabajo (f.° 26, 32, 37 y 47) y las comunicaciones fechadas del 30 de noviembre de 2012 y 30 de mayo de 2013 (f.° 259 y 262); análisis probatorio de claridad meridiana, del que no aflora ningún tipo de error, porque las partes expresamente convinieron que las bonificaciones que recibió la actora no eran constitutivas de salario ni factor prestacional, y eso fue lo que encontró probado.

Lo anterior corresponde al desarrollo del principio de la libre apreciación de la prueba, previsto en el art. 61 del CPTSS. VIII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 80775 SCLAJPT-10 V.00 13 En forma preliminar advierte la Sala que no observa las falencias técnicas puestas de presente por la opositora, ya que el cargo planteado por la vía de los hechos, cuenta con los elementos que lo estructuran.

Acusa la recurrente la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los arts. 127 y 128 del CST. Como el cargo se fundó en la senda indirecta, vale recordar, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, que establece que para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta; y además, como lo ha dicho de vieja data la corte, que provenga de manera evidente de alguna de los medios calificados, esto es, de prueba documental, de una confesión judicial o de la inspección judicial.

Cuando el ataque se encauza por la vía de los hechos, el censor tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está, y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada estimación o de la falta de apreciación de la prueba calificada.

Radicación n.° 80775 SCLAJPT-10 V.00 14 Así las cosas, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto, son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y visiblemente contrario a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso.

El Tribunal consideró que las bonificaciones semestrales percibidas por la demandante durante toda la relación laboral, no tenían carácter salarial, pues eran otorgadas por mera liberalidad por la empleadora, sin que aquella demostrara, como era su deber, que fueran retributivas directas de la labor desempeñaba. Por su parte la recurrente propuso como error de hecho, dar por demostrado, sin estarlo, que las bonificaciones habituales semestrales reconocidas, no tenían carácter salarial.

Así las cosas, el problema jurídico se orienta a determinar, si se equivocó el juez plural al no otorgarle carácter salarial a dichos conceptos. Sobre el tema, es importante recordar que los artículos 127 y 128 del CST, en su orden modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, delimitan el concepto de salario y desglosan los emolumentos que naturalmente lo son y aquellos que no están considerados como tal en razón a su Radicación n.° 80775 SCLAJPT-10 V.00 15 contenido o por el pacto que las partes adopten sobre el particular.

De los citados preceptos legales, se deriva la fórmula consistente en tener por salario, toda aquella suma que sea retributiva directamente del servicio prestado por el trabajador, de manera que, cuando se acusa un monto de ser realmente salario y no haber sido considerado con esa connotación, es preciso verificar en la materialidad del trabajo a desarrollar, si aquella característica tiene ocurrencia o no. Así mismo, esta corporación ha explicado que será salario todo lo que recibe el trabajador, bien sea en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, ya que debe entenderse ese concepto como la ventaja patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado o, dicho de otro modo, como una prestación básica correlativa al servicio prestado u ofrecido.

Es por lo anterior que, ha desarrollado un pacífico y sostenido criterio jurisprudencial, referido a que la condición salarial o no de una determinada suma de dinero que percibe el trabajador en el marco de un contrato de trabajo, no depende de la denominación que le hayan dado las partes en el acto de creación, ni menos aún de la voluntad autónoma del empleador, sino de la inequívoca circunstancia de que, como se dijo, se pague o no para retribuir el servicio personal del empleado.

Radicación n.° 80775 SCLAJPT-10 V.00 16 Sobre este requisito la Sala ha explicado que la remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente «próxima o inmediata» en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, depende directamente de lo que «haga o deje de hacer». Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, reiterada en las CSJ SL7820-2014 y CSJ SL435-2019, explicó qué se entiende por retribución directa del servicio en los siguientes términos: Pues bien.

Remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, la que encuentra venero en el trabajo realizado por el empleado. De tal suerte que la labor ejecutada por el trabajador es la que origina derechamente, sin rodeos, la contraprestación económica de parte del empleador.

Para expresarlo con otro giro: la retribución directa del servicio es la que tiene su causa próxima o inmediata en lo que haga o deje de hacer el trabajador, en virtud del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria. Esto es, la actividad desarrollada por el trabajador es la razón de ser de la contraprestación económica, ya en dinero ora en especie.

A no dudarlo, el carácter de retribución directa pasa a ocupar un sitial elevado a la hora de definir la naturaleza salarial de un determinado pago o beneficio, en dinero o en especie, que recibe el trabajador. Ese carácter de retribución directa que se erige en nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria, en cuya virtud éstas generan naturalmente obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes, y en ellos está presente, por lo general, el ánimo especulativo o lucrativo de ambas partes.

Radicación n.° 80775 SCLAJPT-10 V.00 17 Valga advertir que, ciertamente, el artículo 128 del CST modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, permite que existan pagos dentro de la relación laboral que están al margen de tenerse por remunerativos o retributivos del servicio, o lo que es lo mismo, que no sean salario. Entonces, dentro del compendio de posibilidades a la luz de la normativa en cita, se encuentran las sumas que «por mera liberalidad» recibe el trabajador; lo que percibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones; las prestaciones sociales y los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario.

Dicho lo precedente, la Sala al analizar la prueba acusada como no apreciada, o indebidamente valorada, encuentra lo siguiente. Como prueba dejada de apreciar relacionó el interrogatorio del representante legal de la demandada; y como erróneamente valorado, el rendido por ella, así como el laudo arbitral que reposa a folios 281 a 205 del expediente.

Frente al interrogatorio del representante legal de la demandada, dijo que aquel fue claro en afirmar que dichas bonificaciones devenían por el desempeño en los servicios prestados por la demandante. Radicación n.° 80775 SCLAJPT-10 V.00 18 Del referido interrogatorio no logra desprenderse una confesión en los términos anotados, ya que lo que aquel expresó, fue que se trata de un reconocimiento por el desempeño de la empleada, siendo discrecional otorgarlo por el director general; ello no supone que fueran otorgadas como contraprestación directa del servicio, que es el elemento que determina su connotación salarial o no, independientemente de lo estipulado al respecto por las partes.

Incluso el carácter discrecional de ese concepto, fue reafirmado por la demandante al absolver interrogatorio, quien refirió que la bonificación semestral obedecía al criterio del director del instituto; por lo que frente a lo deducido por el ad quem de la citada declaración, tampoco se colige la indebida apreciación alegada. Sin la acreditación por la actora, del supuesto de que la percepción de esas bonificaciones semestrales, tuvieran una relación directa respecto del servicio prestado por ella, carga probatoria a su cargo, de conformidad con el art. 167 del CGP, no podía asignársele naturaleza laboral a ese concepto.

Por último, debe tenerse en cuenta, que lo expresado en lo concerniente al laudo arbitral, carece de relevancia a efectos de derruir el pilar en que se soportó la decisión recurrida, en la medida en que se pretende que a través de la valoración de dicha documental se concluya un actuar de mala fe de la demandada, presupuesto que es necesario para establecer la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del CST, la cual encuentra sustento en el supuesto fáctico de Radicación n.° 80775 SCLAJPT-10 V.00 19 incumplimiento del empleador en el pago de salarios y prestaciones sociales, el cual no fue acreditado dentro del proceso.

Así las cosas, al no configurarse el yerro fáctico propuesto, no se dio una aplicación indebida de los arts. 127 y 128 del CST, en consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTINE ANDREE AUBARET en contra de la ALIANZA COLOMBO FRANCESA.

Costas como se expresó en la parte motiva. Radicación n.° 80775 SCLAJPT-10 V.00 20 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Martine Andree Aubaret (Recurrente) Vs. Alianza Colombo Francesa – Rad. 80775 (SL755-2021).

M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me llevaron a distanciarme, de lo decidido en el presente asunto: El ad quem señala que el juez de primer grado, consideró que las mencionadas bonificaciones si tenían connotación salarial, bajo el argumento de que el representante legal confesó que era en retribución del servicio de la actora, y porque encontró, con los documentos de folios 255, 256, 258, 259 y 262, que solo se vino a determinar expresamente por el empleador en enero y marzo de 2011, en noviembre de 2012 y mayo de 2013, que los gastos de […] y bonificaciones semestrales, se tendrían como un beneficio extralegal no constitutivo de salario, sin que se hubiese hecho lo propio con aquellas bonificaciones antes de las fechas referidas.

El Tribunal sostiene lo contrario, al respecto señaló que la demandante al absolver el interrogatorio, refirió respecto a Radicación n.° 80775 SCLAJPT-04 V.00 2 las bonificaciones semestrales, que su fijación obedecía al criterio autónomo del director de la demandada, y que si bien era habitual, no tenía un monto fijo sino variable, y según lo explicó, era aquel quien determinaba el monto y lo pasaba al contador; lo que corrobora que se trataba de una contribución que por mera liberalidad le otorgaba la empleadora a todos los trabajadores, lo que, sostiene, concuerda con lo informado en los documentos del 30 de noviembre de 2012 y 30 de mayo de 2013 (f.° 259 y 262), a través de los cuales se le notificó el pago de una bonificación por las sumas de $5.720.000 y $5.120.000, respectivamente, precisando que lo sería por una sola vez, por mera liberalidad, y que no era constitutiva de salario, los cuales fueron suscritos por aquella a título de aceptación. No obstante, el juez plural dice claramente, que no se acreditó en el plenario que antes de noviembre de 2012 las partes hubieran pactado u acordado que esa bonificación semestral no constituía salario.

La valoración de las confesiones que se aducen por los jueces de instancia, es lo que se ataca por el recurrente, quien en esencia sostiene que el colegiado no tuvo en cuenta la confesión del representante legal de la demandada, quien aceptó que la bonificación era en retribución del servicio. En consecuencia, de ese error apreció equivocadamente la declaración de parte del de la demandante.

La Sala resalta supuestos errores de técnica en el cargo, pero con todo revisa el interrogatorio de la demandada para ver si existe la confesión alegada por el recurrente, dice, con Radicación n.° 80775 SCLAJPT-04 V.00 3 acierto, que se debe tener por salario, toda aquella suma que sea retributiva directamente del servicio prestado por el trabajador, y que, es preciso verificar en la materialidad del trabajo a desarrollar, sí aquella característica retributiva tiene ocurrencia o no, pues, la condición salarial o no de una determinada suma de dinero que percibe el trabajador en el marco de un contrato de trabajo, no depende de la denominación que le hayan dado las partes en el acto de creación, ni menos aún de la voluntad autónoma del empleador, sino, de la inequívoca circunstancia de que, como se dijo, se pague o no para retribuir el servicio personal del empleado.

A pesar de lo anterior lo que encuentra la Corte en el interrogatorio de parte fue que el representante no confesó, porque, «lo que aquel expresó, fue que se trata de un reconocimiento por el desempeño de la empleada». Luego entonces, si hubo confesión, la bonificación retribuía la prestación del servicio, y por lo tanto el recurrente tiene la razón, el a quo valoró correctamente la prueba, porque aun existiendo la confesión coligió de los documentos f.° 259 y 262, lo que dedujo la alzada, que solo a partir de enero y marzo de 2011, noviembre de 2012 y mayo de 2013,se vino a determinar expresamente por el empleador que las bonificaciones semestrales, se tendrían como un beneficio extralegal no constitutivo de salario.

Antes no hubo pacto al respecto, al margen de que el empleador unilateralmente no podía desconocer que el desempeño de la actora era el que determinaba el monto de la bonificación. Radicación n.° 80775 SCLAJPT-04 V.00 4 por lo dicho, considero, debió la Sala casar la sentencia recurrida, y en instancia, confirmar la de primer grado. En estos términos dejo expuestos los motivos de mi discrepancia. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado