Radicación n.° 61620 MARTÍN EMILIO BELTRAN QUINTERO Magistrado ponente SL755-2019 Radicación n.° 61620 Acta 08 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ IGNACIO ROJAS BALLESTEROS contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 31 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que el recurrente le adelanta a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A. I.

ANTECEDENTES El señor José Ignacio Rojas Ballesteros instauró demanda ordinaria laboral en contra de Aerovías del Continente Americano S.A. Avianca S.A., a fin de que fuera condenada a reconocer y pagarle la « PENSIÓN PLENA DE JUBILACIÓN », en razón a que adquirió el derecho antes del 17 de octubre de 1985; el retroactivo pensional incluyendo la suma de $1.541.116 que fue girada por el ISS a la demandada conforme aparece en la Resolución 00744 del 14 de marzo de 1991; los intereses moratorios; la indexación y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, en lo esencial, relató que laboró inicialmente para la demandada del 1º de octubre de 1954 al 16 junio de 1957, reingresando el 16 de julio de 1958 hasta el 30 de octubre de 1983; esto es, prestó sus servicios por un total de 27 años, 9 meses y 29 días; que a partir de esa última fecha comenzó a disfrutar de la pensión plena de jubilación otorgada por la demandada; igualmente, refirió que mediante Resolución 00744 del 14 de marzo de 1991 el ISS le reconoció la pensión de vejez; que en el citado acto administrativo, por autorización expresa del actor, se ordenó girar al « patrono » la suma de $1.541.116. correspondiente al retroactivo causado entre la fecha en que arribó a los 60 años de edad y la data en que le fue otorgada la pensión de vejez.

Puso de presente también que, a partir del otorgamiento de la prestación de vejez por parte de la entidad de seguridad social, Avianca S.A. le continúa pagando una « mínima parte por debajo del salario mínimo legal mensual », cuando en verdad debió continuar cancelándole la mesada completa, tal como le fue reconocida desde el año 1983. Finalmente, sostuvo que nació el 2 de junio de 1928, por tanto, cumplió los 60 años edad el mismo día y mes de 1988 (f.° 2 a 5).

Avianca S.A. al dar respuesta a la demanda aceptó los extremos de la relación laboral que la unió con el actor, el otorgamiento de la pensión plena de jubilación a partir del 30 de octubre de 1983; el reconocimiento por parte del ISS de la pensión de vejez desde el momento que cumplió 60 años de edad, el 3 de junio de 1988, cuyo retroactivo, que ascendió a la suma de $1.541.116, efectivamente le fue girado a la empresa por parte de la entidad de seguridad social, lo que se debió al carácter compartido de la pensión de jubilación concedida al demandante antes del 17 de octubre de 1985.

Sobre los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos, precisando que la prestación de jubilación concedida al accionante desde el año 1983 es la «[…] consagrada en el Art. 260 del CST, pensión que conforme al Decreto 3041 de 1966 tenía la naturaleza de compartida con la que reconocería el ISS », pues la misma se otorgó al arribar a los 55 años de edad y haber prestado más de 20 años de servicios.

Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido y prescripción (f.° 37 a 43). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 31 de mayo de 2011, absolvió a Aerovías del Continente Americano S.A. Avianca S.A., de todas las pretensiones formuladas en su contra por José Ignacio Rojas Ballesteros y dispuso « relevar a la parte demandante de condena en costas, para no hacer más gravosa la situación ».

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del actor, conoció la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quién mediante sentencia del 31 de octubre de 2011, confirmó el fallo de primer grado. Se abstuvo de imponer costas en la alzada. Para tomar su decisión, el Tribunal comenzó por señalar que el problema jurídico puesto a su consideración estaba centrado en dilucidar si la pensión concedida al señor Rojas Ballesteros por parte de Avianca S.A. antes del 17 de octubre de 1985 tenía la calidad de ser compartida con la pensión de vejez concedida posteriormente por el ISS.

Para dilucidar lo anterior, comenzó por transcribir el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, para con ello precisar que el carácter compartido de las pensiones convencionales con las otorgadas por el Instituto de Seguro Social se inició sólo a partir del 17 de octubre de 1985, pues con anterioridad a tal calenda no existía regla legal que permitiese la compartibilidad, por lo que se entendía, entonces, que en principio eran compatibles con las pensiones que pagaba la citada entidad de seguridad social, a menos que las partes expresamente hubieran señalado lo contrario en la convención, pacto colectivo o en el acto que originó su reconocimiento.

En seguida precisó: En el sub judice al examinar las pruebas allegadas al proceso encontramos que mediante el oficio No 61110-41.114 de 17 de octubre de 1983 (fol. 8-9), la empresa AVIANCA S.A., le reconoció al señor JOSÉ IGNACIO ROJAS BALLESTEROS, la pensión de jubilación a partir del 30 de octubre de 1983, y en dicho acto mediante el cual se efectuó el reconocimiento del derecho se le indicó al trabajador que “ Asimismo, le informamos que a partir de la fecha en la cual usted cumpla los 60 años de edad está pensión será compartida con el Seguro Social por lo cual le agradecemos hacer su solicitud ante dicho instituto con la debida anticipación e informar los resultados a la División de Persona (sic)”; por lo anterior, es factible afirmar que la pensión de origen convencional reconocida al actor es compartida con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que en el acto mediante el cual se le reconoció la misma, se estableció la posibilidad de conmutar la jubilación extralegalmente reconocida por el empleador al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez (El resaltado y subrayado es del texto original).

Lo anterior llevó al ad quem a concluir que al demandante no le asistía derecho a que se declare la compatibilidad de la pensión de jubilación reconocida por la demandada, debido a que al establecerse en el acto del reconocimiento de la misma que sería compartida con la prestación de vejez que le otorgase el Instituto de Seguro Social, perdió la autonomía que en principio tenía. Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, 14 feb. 2005. rad. 22699.

Finalmente, el ad quem consideró: De igual manera, es importante explicarle al apoderado judicial de la parte demandante que la figura de la compartibilidad pensiónal, fue creada con la finalidad de que el empleador se librara de pagar las pensiones a su cargo, y que esta obligación fuera trasladada o subrogada por el Instituto de Seguros Sociales con base en las cotizaciones que para tal fin aquel debía realizar, es decir, que los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones podían compartir su pago con ese Instituto, siempre y cuando efectuaran a este las cotizaciones durante el tiempo necesario para que el trabajador alcanzara a cumplir con los requisitos para poder acceder a una pensión legal, en dicho momento el Instituto asumiría el pago de la pensión y el empleador quedaría a cargo de las diferencias entre la pensión que el ISS reconociera y la que el empleador venía pagando, si las hubiera, pues en caso contrario el 100% de la pensión sería cubierto por el I.S.S.; y es oportuno hablar de la misma, dado que es el fenómeno contrario a la compatibilidad que reclama, que se da cuando las dos prestaciones subsisten simultáneamente y de forma completa en el tiempo.

De suerte que, en el sub-judice, contrario a lo manifestado por el recurrente, es claro que se cumplió la condición señalada por el empleador Avianca S.A., para quedar subrogado de dicha obligación parcialmente, o totalmente, y por consiguiente, no le asiste derecho al demandante al reconocimiento de la pensión de jubilación de forma completa, ya que obrar en sentido contrario se estaría avalando un enriquecimiento sin causa (El resaltado es del texto).

Todo lo anterior llevó al Tribunal a confirmar la decisión absolutoria de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida «[…] en su lugar condenará a la empresa Avianca, a lo solicitado en el acápite de peticiones de la demanda principal».

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, el que la Sala procede a estudiar. CARGO ÚNICO Dice la censura que la sentencia recurrida es: […] violatoria de los artículos 53 y 230 de la constitución Nacional, que condujo a la infracción directa del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, de igual forma desconoció directamente la aplicabilidad del acuerdo 224 de 1966, artículo 21 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 34, 36, 50, 53 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8º y 12 de la Ley 153 de 1887 y 18 y 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y por último, viola directamente el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil.

En la demostración del cargo manifiesta que no entiende cómo el Tribunal «[…] en una forma poco inteligente, buscó dentro de todo el acervo probatorio » una prueba para no reconocerle el derecho al actor, como lo es precisamente el oficio visible a folios 8 a 9, por medio el cual la demandada le concedió el derecho pensional al demandante, máxime que no hizo un estudio crítico de la misma, como lo establece el artículo 304 del CPC.

En seguida expresa: No entiendo como un Magistrado de la república, viola principios tan elementales como es el principio de Favorabilidad al trabajador, estatuido en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, no es sano ver aplicar justicia de esta forma, no debe ser así, estamos ante un Estado Social de Derecho, los empresarios como el trabajador tiene igual Derecho de Reclamar y obtener Derechos propios inconfundibles y objetivos a luz pública, no es posible que un Honorable Magistrado busca como negarle un Derecho a un trabajador, en este caso a un Jubilado, en vez de buscar fórmulas como concedérselo.

La pensión Convencional y/o Voluntaria otorgadas por los patronos antes del 17 de octubre de 1985 siempre será compatible con la pensión por los Riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte que otorga el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, eso es letra muerta para cualquier Juzgador, ya eso no tiene discusión. Lo que si tiene discusión es que el Honorable magistrado Ponente, […] utilice como fundamento sólido para la negación de un Derecho a un Jubilado, en este caso, un oficio emitido por la empresa y que es una decisión UNILATERAL por parte de la demandada, eso no es Conciliación, y/o transacción, además no utiliza ningún asiento Convencional, ni de laudo arbitral, ni de pacto Colectivo, solo la voluntad del EMPLEADOR, solo la imposición del patrón y ya, una aseveración dictatorial. […] No es posible que un Magistrado de la Republica de Colombia, hoy por hoy en pleno siglo XXI siente posiciones como la que nos ocupa, o sea no estaba seguro de la aplicabilidad del Derecho y la Jurisprudencia cuando dice es factible afirmar, o sea que no estaba seguro de lo que estaba haciendo, o sea aún no está seguro, porque no pudo corregir graso (sic) error.

Sigue diciendo el Honorable Magistrado, " habida consideración de que en el acto mediante el cual se le reconoció la misma, se estableció la posibilidad de conmutar " habida consideración, o sea que aún tiene la duda, carga con la duda, no es posible aplicar justicia de esta manera, ya que no es sordo ni mudo ni ciego quien interpreta una sentencia de esta naturaleza y ve golpeado los Derecho laborales y de seguridad Social, a su cliente.

Por otro lado quiero manifestarle a la honorable SALA LABORAL DE LA HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA que el oficio de asiento Jurídico que el honorable Magistrado Ponente utilizó para negarle el derecho a mi cliente, no es un acto administrativo que puede ser objeto de recurso, es una expresión de voluntad de un patrono, no es ley para las partes es la concesión de un Derecho, (PENSION) que se otorga y después se quita, no es eso, se quita mientras exista un sustento legal amparado primero en la Constitución y después en las leyes que en esa materia nos rigen a los colombianos. Finalmente, dice que « a su cliente se le violaron todos los derechos », razón por la cual la Corte debe proceder conforme a lo peticionado.

LA RÉPLICA Avianca S.A. manifiesta que el escrito con el que se sustenta el recurso de casación debe ser desestimado, pues adolece de múltiples fallas de orden técnico, a saber: (i) carencia del alcance de la impugnación; (ii) que a pesar de estar dirigido el ataque por la vía directa, se ocupa de cuestionar probatoriamente el acto por medio del cual la demandada le reconoció la pensión al actor y;

( iii ) de entenderse que el cargo está dirigido por la vía de los hechos, ningún error fáctico fue precisado por el recurrente. Con todo, precisa que no se equivocó el Tribunal en su decisión, pues la pensión otorgada al actor a partir de 1983, es de raigambre netamente legal, por tanto, a la luz del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, tiene el carácter compartido con la de vejez que le fue concedida por el ISS.

Es más, agrega, si en gracia de discusión se aceptara que dicha prestación es de naturaleza extralegal (que desde luego no lo es), la misma tiene el carácter de ser compartida con la de vejez, pues el acto con el cual se le dio origen a ella, se precisó el carácter compartido que ella tiene. Todo lo anterior lleva a la opositora a sostener que el cargo debe ser desestimado.

CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas de técnica que su planteamiento y demostración requieren, que de no cumplirse, puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso; además, debe reiterarse, que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de establecer a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla, observó o no las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

Así lo tiene adoctrinado la Corte desde antaño, baste citar la sentencia CSJ SL, 20 ene. 2000. rad. 20678, criterio reiterado entre otras en sentencias CSJ SL14055-2016, CSJ SL1375-2017 y SL5232-2018. En la primera de ellas se dijo: Debe la Corte recordar el carácter extraordinario, rigoroso y formalista del recurso de casación, y reiterar, una vez más, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. A fin de lograr que se cumpla el objeto del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, y es por eso que dicha demanda debe reunir no sólo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se sustenta el recurso de casación, como bien lo advierte la oposición, presenta deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo, tal como en seguida pasa a explicarse: 1.- El numeral 4º del artículo 90 del CPTSS, establece que la demanda debe contener «la declaración del alcance de la impugnación», que como lo ha reiterado la Sala consiste en la indicación de lo que « […] se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrase, o la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; la actividad de la Corte en sede de instancia, o sea señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo» (CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 24440).

En ese contexto, es evidente que el alcance de la impugnación resulta incompleto, pues si bien en un comienzo la censura solicita que la Corte case la sentencia recurrida, nada dice respecto a cómo debe proceder la Sala frente a la decisión del a quo, cuando en verdad le correspondía a la censura, en sede de instancia, indicarle a la Corte cual debía ser su proceder en relación con la decisión de primer grado, esto es si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos dos últimos casos, sí proceder a señalarle cuál sería la decisión a tomar en torno a las peticiones de la demanda inicial, pero nunca en los términos como está formulado. 2.- De otra parte, si en gracia de discusión se diera por superada la anterior falencia, bajo el entendido que el recurrente tácitamente busca la revocatoria de la decisión de primer grado y hecho ello acceda a las pretensiones de la demanda inaugural, la Corte se encontraría con otro obstáculo que reviste una mayor deficiencia, es el referido a que a pesar de que el cargo está enfocado por la vía directa o de puro derecho, que exige al recurrente en casación la plena conformidad con los presupuestos fácticos de la sentencia de segundo grado, lo cierto es que en la fundamentación del cargo hace alusión a temas de orden fáctico, que tienen que ver con el análisis de la documental que aparece a folios 8 y 9 del expediente, las que aluden a la concesión del derecho pensional a favor del actor por parte de Avianca S.A., aspecto este que, es ajeno y extraño al sendero seleccionado por la censura y, en consecuencia, no puede ser examinado por la Sala en los términos sugeridos en el ataque. 3.- Ahora bien, de entenderse que el cargo está dirigido por la vía indirecta, que desde luego no lo está, resulta palmario el incumplimiento de lo previsto por el literal b) del numeral 5º del artículo 90 ibídem, el cual es claro en exigir que en los eventos de encaminarse el ataque por esta senda, el recurrente deberá precisar «qué clase de error se cometió »; pero no sólo ello, sino que es indispensable confrontar la conclusión del Tribunal con los medios probatorios calificados, cuyo juicio de valor se acusa, a fin de demostrar el yerro contundente que comporte el desvío del sentido de la decisión, en dirección opuesta a la que se hubiera adoptado, de no presentarse el desacierto fáctico, que en lo más mínimo cumple la censura. 4.- Adicionalmente, como quedó visto al sintetizar la demostración del cargo, la censura, antes que controvertir el pilar esencial que soporta la decisión recurrida, referido a que desde el mismo momento en que le es concedida la pensión de jubilación al actor por parte de Avianca S.A. que lo fue el 30 de octubre de 1983, expresamente se estableció «que a partir de la fecha en la cual usted cumpla los 60 años de edad esta pensión será compartida con el Seguro Social» (f.° 8 y 9), esto es, se consagró el carácter compartido de tal prestación; lo que hace la censura es irse lanza en ristre contra el ponente de la decisión, cuándo sin moderación alguna, según su discurso, califica su actuar de « poco inteligente» al buscar «dentro de todo el acervo probatorio » una prueba para negarle el derecho, ora que, en su decir, «[…] no es posible que un Honorable Magistrado busca como negarle un Derecho a un trabajador, en este caso un jubilado, en vez de buscar fórmulas como concederlo »; lo cual como se dejó visto al inicio del proceso, no es la finalidad del recurso extraordinario de casación, el que, itera la Corte, se contrae a enjuiciar la sentencia materia del recurso, con el objeto de establecer si el ad quem al dictarla, observó o no las normas jurídicas que estaba obligado a tener en cuenta para dirimir rectamente el conflicto.

Lo que significa que el recurrente, en rigor, dejó libre de ataque la fuente del derecho otorgado al actor como compartido. Aquí, importante es recordarle al señor apoderado de la parte demandante, que si bien los jueces del trabajo a la luz del artículo 61 del CPTSS, no están atados a tarifa legal de prueba alguna y por ello pueden formar libremente su convencimiento con uno solo de los medios de convicción allegados oportuna y legalmente al proceso, no es menos cierto que el artículo 60 ibídem, les impone arribar a tal grado de convencimiento analizando « […] todas las pruebas allegadas en tiempo», lo que por demás, deja sin vigor las opiniones de la censura, quien al parecer no comparte que el ponente de la decisión hubiese centrado su estudio en una de las pruebas legal y oportunamente allegas al proceso, para de ahí concluir que la pensión era compartida, pues según el dicho del censor, si en el proceso existen pruebas que den cuenta del carácter compartido de la pensión, el juez no podía tenerlas en cuenta y en cambio debía buscar « fórmulas » para concederle al actor sus pretensiones; consentir un actuar así, no sólo acarraría una violación del debido proceso, sino que de un solo tajo, se le quitarían al juez las características esenciales de imparcialidad e independía, lo que además, implicaría una violación flagrante de artículo 230 de la CN y de las disposiciones adjetivas señaladas en precedencia, por ende, no es de recibo la argumentación de la censura para poder quebrar la sentencia impugnada, que se mantiene incólume.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para desestimar el cargo. Las costas en el recurso extraordinario de casación estarán a cargo del recurrente demandante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos mcte ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de octubre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ IGNACIO ROJAS BALLESTEROS contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00