SL754-2022 — Corte Suprema

SL754-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Ley 100 de 1993Ley 797 de 2002Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 de 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - La convivencia debe analizarse en cada caso en concreto atendiendo los supuestos particulares para determinar si conceder o no la prestación Tesis: «Partiendo de lo anterior, debe analizarse si el Tribunal incurrió en algún desacierto jurídico al analizar el hecho de la cohabitación y el tiempo de convivencia en tratándose de una pensión generada por la muerte de un afiliado: i) ¿La convivencia solo puede darse cuando se cohabita en el mismo lugar, sin consideración a que puedan existir razones de salud, trabajo o fuerza mayor que justifiquen la ausencia? Esta corporación ha reiterado que la convivencia entre los cónyuges o compañeros permanentes, para efectos de obtener la pensión de sobrevivientes, debe ser examinada y determinada según las particularidades relevantes de cada caso, por cuanto esta exigencia puede presentarse y predicarse incluso en eventos en que los cónyuges o compañeros no puedan estar física y permanentemente juntos bajo el mismo techo, en virtud de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares. En esa medida, el hecho de que la pareja no comparta el mismo lugar de residencia, por sí solo, no implica inexorablemente que desaparezca la comunidad de vida, siempre que, pese a tal circunstancia se mantengan vigentes los lazos afectivos, sentimentales, de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua; rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre dos personas y que supera su concepción meramente formal relativa a la cohabitación bajo el mismo techo (CSJ SL4809-2021)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 de 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - La sola ausencia física de uno de los cónyuges no conlleva la pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes, cuando ello ocurre por motivos justificables como salud, oportunidades y obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - El requisito de la convivencia real y efectiva como condicionante del surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, apoyo espiritual y físico y camino hacia un destino común; excluye así, los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no generan las condiciones necesarias de una comunidad de vida Tesis: «Se ha resaltado que la convivencia real y efectiva a la que alude el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no se reduce al simple hecho de la residencia en una misma casa, sino que abarca otros aspectos como la continuidad de la vida marital, el apoyo material y afectivo, el acompañamiento espiritual, mutua comprensión, entre otros, que permitan evidenciar una verdadera comunidad de vida estable, en la que simplemente no hay cohabitación por situaciones particulares especiales que la hacen imposible, pero que no conlleva la ruptura de una real convivencia. Por tanto, se debe tener en cuenta que algunas circunstancias podrían justificar la ausencia de residencia en un mismo lugar, siempre que se puedan establecer otros elementos que permitan derivar, de manera inequívoca, que la intención de la pareja es mantener su vida en común. Esto, dado que encuentros pasajeros o incluso relaciones prolongadas, pero sin evidencia de condiciones propias de una comunidad de vida, no permitirían acreditar la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, pues no se estaría ante una verdadera convivencia. Así lo explicó esta Sala en sentencia CSJ SL3813-2020, en la que reiteró lo expuesto, entre otras, en decisión CSJ SL3202-2015: “Vale recordar que, en sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141, reiterada en la CSJ SL12029-2016, la Corte Suprema de Justicia trajo a colación varios apartes jurisprudenciales de la noción de convivencia, y ha recalcado que no es el simple hecho de la residencia en una misma casa lo que la configura, sino otras circunstancias que tienen que ver con la continuidad consciente del vínculo, el apoyo moral, material y efectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente que dé la plena sensación de que no ha sido la intención de los esposos finalizar por completo su unión matrimonial, sino que por situaciones ajenas a su voluntad, en muchos casos por solidaridad, familiaridad, hermandad y diferentes circunstancias de la vida, muy lejos de pretender una separación o ruptura de la pacífica cohabitación, hacen que la unión física no pueda mantenerse dentro de un mismo lugar. Igualmente, en sentencia CSJ SL1399-2018, la Corte señaló que la convivencia real y efectiva “entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida”. En fallo CSJ SL3202-2015 esta Sala de la Corte adoctrinó que, en la familia, como componente fundamental de la sociedad, pueden presentarse circunstancias o vicisitudes que no tienen consecuencias en el mundo de lo jurídico, como cuando desacuerdos propios de la pareja conllevan a que transitoriamente no compartan el mismo techo, pero se mantengan, de manera patente, otros aspectos que indiquen inequívocamente que no les interesa acabar con la relación, es decir, que el vínculo permanece. En similar sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio”. En el presente caso, el Tribunal se acogió a tal postura jurisprudencial, pues, contrario a lo argumentado en las acusaciones, en la sentencia impugnada sí se tuvo en cuenta la posibilidad de que, en determinadas circunstancias, puede exculparse la cohabitación permanente». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - Algunas circunstancias pueden justificar la ausencia de residencia en un mismo lugar de los compañeros permanentes, siempre que se puedan establecer otros elementos que permitan derivar, de manera inequívoca, que la intención de la pareja es mantener su vida en común -en determinadas circunstancias, puede exculparse la cohabitación permanente- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » BENEFICIARIOS - Para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes de la Ley 797 de 2003 en calidad de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, pues con la simple acreditación de la aludida condición y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se cumple el supuesto previsto en el literal a) de la referida normativa que genera el reconocimiento de la prestación Tesis: «2) ¿El Tribunal exigió un tiempo de convivencia de cinco años, mayor al previsto legal y jurisprudencialmente para determinar la convivencia que sustenta el derecho a la pensión de sobrevivientes en tratándose de la muerte de un afiliado? Es cierto, como se afirma en los cargos, que, según la postura jurisprudencial actual de esta corporación, cuando la pensión de sobrevivientes se causa por muerte de un afiliado, no de un pensionado, no se requiere acreditar cinco años mínimos de convivencia al momento de la muerte, sino únicamente “la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte”. (CSJ SL4318-2021) Sin embargo, al cuestionar la decisión de segunda instancia en este puntual aspecto jurídico, la censura parte de un supuesto equivocado, pues no es cierto que el Tribunal, de una parte, hubiese exigido una convivencia de al menos cinco años, y de otra, que hubiera admitido que la pareja convivió durante 48 meses, que, como lo asegura la recurrente, resultaba suficiente para obtener la pensión según el actual criterio jurisprudencial. Tal afirmación se explica así: En cuanto a lo primero, creer que el colegiado exigió la convivencia por el lapso de cinco años no es acertado, pues, en ningún momento hizo mención siquiera de que la convivencia se debía demostrar por ese interregno temporal, y si bien mencionó el periodo comprendido entre el 9 de noviembre de 2009 y el 10 de septiembre de 2016, no fue porque considerara que ese era el lapso por el cual debía probarse el hecho de la vida marital porque la ley así lo previera, sino porque la actora planteó este supuesto en la demanda inicial como fundamento de sus pretensiones, esto es, que fue durante dicho tiempo que convivió con el afiliado. De ahí que el juzgador se limitó a verificar si esta afirmación efectuada por la promotora del proceso se había acreditado en el proceso, y al no encontrarla probada, así como tampoco otro tiempo de convivencia diferente, o que ésta existiera al menos al momento de la muerte, confirmó la decisión absolutoria de primer grado. Análisis probatorio que no es dable abordar por ser ajeno a la senda jurídica. Respecto a lo segundo, esto es, que el ad quem hubiese afirmado que la pareja convivió solo durante 48 meses, como lo dice la censura, tampoco es correcto, pues tal consideración fue expuesta por el juez de primer grado, no por el Tribunal, y tampoco se encontró corroborada en segunda instancia. Nótese que en la sentencia del colegiado no se admitió siquiera la existencia de una comunidad de vida entre el afiliado y la demandante durante algún periodo como tampoco al momento de la muerte. Lo que el ad quem resaltó fue que, entre el 9 de noviembre de 2009 y el 10 de septiembre de 2016, tiempo en que la actora había asegurado que convivió con el afiliado fallecido, las pruebas demostraban que ella estuvo fuera del país un total de 34 meses y 21 días, evidenciándose periodos de hasta más de 20 meses continuos de ausencia, sin que tampoco se hubiera establecido que el causante la visitara en el extranjero; que estaba probado que durante ese periodo el causante afirmó que su estado civil era soltero y que residía en lugar distinto al domicilio de la demandante en Colombia. Conclusiones que distan diametralmente de lo afirmado por la censura; de ahí que el reparo luzca desenfocado y ajeno a la conclusión fáctica del juez plural, sin que sea de recibo que se funde en lo dicho por el a quo. Recuérdese que el recurso de casación ejerce un control de legalidad de la sentencia de segundo grado, no de la primera instancia, salvo cuando se está frente a la casación per saltum, que aquí no es el caso. Así las cosas, no se trata de que el colegiado hubiese establecido un tiempo de convivencia y que lo considerara insuficiente para ser beneficiaria de la pensión, como lo sugiere erróneamente la censura; por el contrario, expresamente concluyó que entre la actora y el afiliado no existió tal presupuesto, pues las pruebas no evidenciaron que la relación entre ellos tuviese vocación de permanencia, con el fin de establecer una comunidad de vida en pareja durante ningún lapso y menos aún, al momento del fallecimiento del señor Guevara Bejarano. Lo que concluyó fue que la convivencia alegada en la demanda no fue demostrada, pues se estableció, entre otras cosas, que, durante varios meses, la demandante residió en el extranjero y no en Palmira con el causante, sin haberse acreditado en el proceso el motivo de tal estadía fuera del país. Esa ausencia de convivencia se fundó en otros hechos probados y no discutidos en sede extraordinaria, como, por ejemplo, en que el afiliado siempre manifestó ser soltero, su domicilio lo fijó en el Barrio La Alameda, mientras que la demandante aceptó que, cuando estaba en Colombia, ella vivía en la Calle 13 A n.° 24- 20 del Barrio Las Américas, por lo que el juez plural no evidenció una vida en común. Y como quiera que el ataque se dirige por la senda directa, no es dable verificar la conformidad de estas conclusiones con las pruebas analizadas por el juzgador. Así las cosas, el cuestionamiento de la recurrente parte de una premisa equivocada, lo que le impide cumplir el cometido de la casación. Es verdad que cuando el causante es un afiliado, y no un pensionado, no es necesario acreditar cinco años de convivencia, sino probar al menos, la “conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte”, pero, invocar tal postura jurisprudencial, en este caso, resulta inane para lograr el quebrantamiento de la decisión impugnada, puesto que el Tribunal, de una parte, no exigió un tiempo mínimo de convivencia, y de otra, no encontró demostrada la convivencia por ningún lapso temporal. Se reitera, en la sentencia impugnada el fallador se limitó a constatar el supuesto fáctico alegado por la actora para sustentar su pretensión pensional y concluyó que no se demostró la existencia de una vida en común entre la demandante y el afiliado fallecido, consideración que no puede analizarse por la senda del puro derecho por la que se dirigió la acusación, y que a su vez impide considerar la existencia de un error jurídico del juez colegiado. Por lo expuesto, los cargos no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación no es posible cuestionar la sentencia de primer grado salvo que se trate de casación per saltum PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - Cuando se trata de desacuerdos que conllevan a que de manera transitoria los cónyuges o compañeros no compartan el mismo techo, pero mantienen aspectos que indican inequívocamente que no les interesa acabar con la relación, tal distanciamiento no tiene la virtualidad de romper la convivencia Tesis: «Tal razonamiento del juez plural resulta acertado, pues, es evidente que el hecho que excusa la ausencia de cohabitación debe quedar plenamente demostrado, y debe existir certeza de que, a pesar de residir en lugares diferentes, la comunidad de vida se mantiene. Así se explicó en decisión CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 39641, reiterada entre otras en la CSJ SL3202-2015: “Este criterio está acorde con lo también expuesto en casación del 28 de octubre de 2009 radicación 34899, reiterada en sentencias del 1° de diciembre de igual año y 31 de agosto de 2010, radicados 34415 y 39464, respectivamente, oportunidad en la cual se dijo “(…..) el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002 (sic), no resulta desacertado, pues de conformidad con dicha preceptiva, la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros, tal como lo coligió con acierto el Tribunal”. De acuerdo con lo precedente y vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal interpretó correctamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al considerar a la luz de esa normatividad, como un requisito ineludible para obtener la pensión de sobreviviente, la «convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado», tratándose de beneficiarios como el cónyuge y la compañera o compañero permanentes; así mismo, puso de presente que “esa convivencia no necesariamente se tenía que dar bajo el mismo techo, pero sí tiene que existir certeza que se conserva como tal así se estén habitando lugares diferentes, lo que impone entonces la tarea de verificar cómo fue que se dio esa convivencia”, todo lo cual se enmarca dentro de las directrices o enseñanzas jurisprudenciales antes evocadas. De suerte que el Juez Colegiado, bajo la órbita de lo jurídico, no desconoció que frente a la ausencia física de alguno de los cónyuges o compañeros permanentes, pueden existir motivos justificables que no hacen perder la intención de convivir, por lo cual se satisface la exigencia en comento, consagrada en el precepto legal de marras, eso sí debiéndose probar para cada caso en particular, esa circunstancia exculpativa. Lo que ocurrió en el sub lite, fue que el sentenciador de alzada concluyó que la demandante no logró demostrar, con el material probatorio recaudado, que hizo vida en común con su cónyuge durante los últimos años que antecedieron a su muerte, como tampoco acreditó “la exculpativa aducida para cimentar la ausencia de convivencia”, descendiendo de esta forma la controversia al terreno de los hechos, lo cual será objeto de estudio en el tercer cargo (resaltado del texto original, subraya de la Sala).” En esa medida, no se advierte error jurídico del Tribunal, pues su planteamiento resulta ajustado al criterio reiterado de esta corporación en torno a la posibilidad de que existan motivos que justifiquen la ausencia de cohabitación, siempre que se mantenga la intención de convivir; circunstancia que obviamente debe ser acreditada, carga de la prueba que, a juicio del colegiado, no fue cumplida por la demandante. De ahí que, desde el punto de vista jurídico y en torno a este puntual aspecto, no es dable endilgarle yerro alguno al juzgador, sin que puedan ser analizadas las conclusiones fácticas y probatorias en que igualmente se fundó la sentencia, pues son aspectos ajenos a la senda de ataque elegida». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El hecho que excusa la ausencia de cohabitación en compañeros permanentes debe quedar plenamente demostrado y debe existir certeza de que, a pesar de residir en lugares diferentes, la comunidad de vida se mantiene RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Para dar respuesta a los dos problemas de orden jurídico, debe resaltarse que, cuando se plantea un reparo por la senda eminentemente jurídica, se parte de la conformidad del censor con las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada, esto es: […] Cosa distinta es que, desde el punto de vista probatorio, no controvertido en casación, el juzgador no hubiese encontrado demostrada una justificación al respecto, pues precisamente manifestó que en el proceso no se logró establecer que la estadía de la accionante en el exterior fuese por razones de salud o trabajo, que le impidiesen permanecer en Palmira junto al señor Guevara Bejarano, por ejemplo, “como lo autoriza la jurisprudencia nacional”. Aspecto fáctico que, se insiste, no es cuestionado, dada la senda de ataque elegida, por lo que se mantiene incólume». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL754-2022 Radicación n.° 89084 Acta 8 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación formulado por ROXANA DONNEYS LÓPEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga el 9 de septiembre de 2020, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Trámite al que fue vinculada GERLÍN OREJUELA MARTÍNEZ representante legal del menor MATÍAS GUEVARA OREJUELA.

ANTECEDENTES Roxana Donneys López llamó a juicio a Porvenir S. A. para que sea condenada a reconocer y pagar a su favor el 50% de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 2 su compañero permanente Juan Antonio Guevara Bejarano, a partir del 10 de septiembre de 2016, los ajustes anuales de ley; la mesada adicional de diciembre; la indexación de la primera mesada pensional «entre la fecha de causación de la pensión de sobrevivencia que lo fue el 10 de septiembre de 2016 y la fecha en que se produzca el reconocimiento efectivo»; los intereses moratorios; la indexación de las sumas debidas y las costas del proceso.

De igual forma solicitó que, una vez el hijo del causante cumpla 18 años o 25 en caso de estudios, se ordene incrementar su mesada pensional al 100%. Como petición especial solicitó vincular al proceso a Gerlin Orejuela Martínez, en representación del hijo menor. Para sustentar sus pretensiones manifestó que Juan Antonio Guevara Bejarano falleció el 10 de septiembre de 2016, fecha para la cual estaba afiliado a la AFP Porvenir S. A. y había cotizado una «densidad igual o superior» a 150 semanas durante los tres años anteriores.

Adujo que convivió con el causante desde el 9 de noviembre de 2009 hasta el momento de su deceso, que su vida marital fue pública, permanente e ininterrumpida, compartieron techo, lecho y mesa y era él quien le suministraba lo necesario para su manutención. Aclaró que en el año 2013 el afiliado tuvo un hijo con Gerlín Orejuela Martínez, pero que nunca convivió con ella.

Informó que tanto ella como la señora Orejuela Martínez, en representación del menor, solicitaron la pensión de Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 3 sobrevivientes ante la AFP Porvenir S. A. quien le requirió aportar la sentencia judicial que hubiera declarado la existencia de la unión marital de hecho entre ella y el causante, en razón a que Gerlín Orejuela Martínez dio a conocer que el asegurado era soltero sin unión marital vigente.

En esa medida, afirmó que la entidad demandada le exigió un requisito adicional a los previstos legalmente, lo que resulta improcedente. Gerlín Orejuela Martínez, obrando en representación de su hijo menor Matías Guevara Orejuela, contestó la demanda con oposición a las pretensiones. Frente a los hechos, admitió la fecha de fallecimiento del causante, su afiliación a la AFP Porvenir S. A., las semanas cotizadas; que en 2013 el asegurado tuvo un hijo con ella, que no convivió con el causante y que reclamó la pensión ante la administradora.

De los demás afirmó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa explicó que la demandante tan solo sostuvo una relación de noviazgo con el causante desde el año 2014, pero no compartieron techo, lecho y mesa. Además, dicha relación sentimental no fue permanente, pues la actora estuvo radicada en México por razones laborales, solo se veían como novios durante sus vacaciones en Colombia, pero no tenían el mismo domicilio, esto es, no existía una vocación de convivencia entre ellos.

Así, mientras la dirección de Roxana Donneys López era la Calle 13 A n.° 24 A – 20 de Palmira, que coincide con la de su hermana Juliana, en los documentos diligenciados por el afiliado fallecido, éste informó que su residencia era en la Calle 70 A Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 4 n.° 25 – 90 del mismo municipio, siendo la misma que la de su hermana Nini Johana.

Además, el causante siempre registró que su estado civil era soltero. Aclaró que, aunque no convivió con el afiliado, sí sostuvieron una «relación sentimental no formal desde el año 2008 hasta la muerte de éste, y por ello sabe que él siempre vivió en la Calle 70 A n.° 25 – 90 lugar donde incluso era visitado tanto por la actora como por ella; además, manifestó que la demandante, mientras estaba de vacaciones en Colombia, residía en la casa «donde vivía su madre, su [propio] hijo y otros familiares», lugar que era distinto al del afiliado.

Propuso la excepción previa de indebida acumulación de pretensiones, la cual se declaró no probada en audiencia del 12 de julio de 2018, y las de mérito denominadas inexistencia del derecho reclamado por parte de la demandante e inexistencia de la obligación. La AFP Porvenir S. A. también dio respuesta a la demanda. Frente a las pretensiones aclaró que, si en el trámite se lograba acreditar la calidad de beneficiaria de la demandante, y así lo declaraba el juzgador, la administradora no se oponía a lo pretendido y procedería a efectuar el pago correspondiente, que se encontraba en reserva dada la controversia entre beneficiarios.

Se opuso a las demás peticiones de indexación, intereses y costas, por cuanto no le era dable resolver el conflicto entre los reclamantes de la pensión. Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 5 En relación con los hechos aceptó la afiliación del causante a esa administradora, las semanas cotizadas, la reclamación pensional y la respuesta brindada a las peticionarias.

De los demás indicó que algunos no eran hechos susceptibles de confesión, otros no eran ciertos o no le constaban. En su defensa manifestó que el 50% de la pensión le fue otorgado a Matías Guevara Orejuela, en calidad de hijo menor de edad del causante y ante la controversia con la actora, quien invocó su condición de compañera permanente, dejó en suspenso o reserva el otro 50% en espera de que la justicia ordinaria resuelva a quien le corresponde.

Formuló las excepciones de prescripción, conflicto entre presuntos y potenciales beneficiarios, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, carencia de acción, falta de legitimación en la causa por pasiva, pago, petición antes de tiempo, compensación, buena fe de la demandada e incompatibilidad entre intereses moratorios e indexación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, mediante decisión proferida el 9 de abril de 2019, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada SOCIEDAD ADMNISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. de lo pretendido por la demandante ROXANA DONNEYS LÓPEZ, […] por concepto de pensión de sobrevivientes equivalente al 50% con ocasión del fallecimiento del afiliado Juan Antonio Guevara Bejarano […] por las razones contenidas en la parte considerativa de esta providencia. Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: Como consecuencia de lo resuelto en el numeral anterior, se ORDENA a la SOCIEDAD ADMNISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. acrecentar en un 50% para un total del 100% el valor de la pensión de sobrevivientes a favor del menor MATÍAS GUEVARA OREJUELA representado legalmente por Gerlin Orejuela Martínez, con ocasión del fallecimiento de su padre Juan Antonio Guevara Bejarano […], una vez ejecutoriada ésta providencia, la cual se hará efectiva a partir del 10 de septiembre de 2016, en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente para ese año, esto es, $689.455.

Este valor deberá ser reajustado de conformidad con los incrementos legales que se hayan decretado y se decreten año tras año por el Gobierno Nacional. De igual manera, la entidad demandada procederá a pagar en diciembre la mesada adicional correspondiente.

TERCERO: AUTORIZAR a la SOCIEDAD ADMNISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A para que de los valores cancelados al menor MATIAS GUEVARA OREJUELA por concepto de mesadas pensionales, proceda a efectuar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito propuestas por Gerlin Orejuela Martínez en calidad de litis consorte necesario y por la sociedad demandada.

QUINTO: COSTAS en primera instancia a cargo de la demandante ROXANA DONNEYS LÓPEZ a favor de la AFP PORVENIR S.A. y de GERLÍN Orejuela Martínez […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, al resolver los recursos de apelación formulados por la actora y la AFP Porvenir S. A., mediante sentencia del 9 de septiembre de 2020, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer condena en costas.

Indicó que en virtud del principio de consonancia y las materias objeto de alzada, le correspondía determinar si el 50% de la pensión de sobrevivientes dejado en suspenso, se Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 7 debía otorgar a la demandante, en calidad de compañera permanente, o si, tenía que disponer el acrecimiento de la mesada pensional en un 100 % a favor del menor Matías Guevara Orejuela.

Precisó que la norma aplicable en este asunto era el artículo 74 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, del cual recordó su texto. Memoró lo dicho por la actora en la demanda frente a su relación de compañeros permanentes con el causante desde el 9 de noviembre de 2009 hasta su deceso, esto es, por más de seis años, y que tal convivencia fue permanente y se brindaron ayuda mutua; sin embargo, el colegiado precisó que tal afirmación no fue demostrada en juicio.

Por el contrario, señaló que las pruebas permitían concluir que la «relación» entre ella y Juan Guevara no tuvo la vocación de permanencia suficiente para cumplir los requisitos previstos en la norma. Destacó que era indiscutido que el afiliado falleció el 10 de septiembre de 2016, según el registro civil de defunción (folio 131); que tuvo un hijo con Gerlín Orejuela Martínez, el cual nació el 9 de marzo de 2013, situación que era conocida por la actora, tal como lo manifestó en la declaración extrajuicio rendida ante la Notaría el 16 de septiembre de 2016; lo que sugería que, mientras el causante «supuestamente» convivía con Roxana López, sostenía una relación con la señora Orejuela, lo que le restaba credibilidad al dicho de la demandante.

Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 8 Resaltó que la Defensoría de Familia de Palmira había adelantado un trámite de investigación de paternidad en representación de Gerlín Orejuela Martínez, quien actuaba en nombre de su hijo menor, y en él, esta última informó que su relación con el afiliado había iniciado en el año 2008. Que el causante había acudido a la diligencia administrativa de reconocimiento de su hijo extramatrimonial manifestando que su estado civil era soltero y que vivía en el Barrio La Alameda de Palmira, actuación surtida el 25 de junio de 2013 (folios 72 a 77).

Estos hechos fueron reiterados por el afiliado en diligencia de «reconocimiento voluntario» efectuada el 29 de enero de 2014 ante el Juzgado Segundo de Familia de Palmira y en la audiencia de fecha 22 de abril de 2014 ante el mismo funcionario judicial (folios 78 a 80). Por otro lado, el colegiado encontró que Migración Colombia había certificado que la demandante realizó varias entradas y salidas del país entre los años 2010 y 2018, así (folios 197 a 199): Destino Fecha de salida Fecha de entrada Panamá 28 septiembre de 2010 5 de junio de 2011 Panamá 29 de noviembre de 2011 19 de agosto de 2012 Panamá 6 abril de 2014 23 de octubre de 2014 México 3 de febrero de 2015 25 de julio de 2015 México 3 de diciembre de 2015 18 de mayo de 2016 México 1 de noviembre de 2016 9 de julio de 2018 En esa medida, resaltó que entre el 9 de noviembre de 2009 y el 10 de septiembre de 2016, tiempo en que la actora afirma haber convivido con el afiliado fallecido, ella estuvo fuera del país un total de 34 meses y 21 días, y se evidencian Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 9 periodos de hasta más de 20 meses continuos de ausencia, sin que sea posible establecer que el causante la visitara en el extranjero o que la estadía de la demandante fuera del país obedeciera a motivos de salud o trabajo que le impidiesen permanecer en Palmira junto al señor Guevara Bejarano, «como lo autoriza la jurisprudencia nacional».

Consideró que, aunque la actora en su interrogatorio de parte pretendió justificar sus frecuentes salidas del país en el hecho de cursar estudios, su explicación no fue clara, pues inicialmente dio esa información, pero luego señaló que iba a buscar planes de estudio pero que aún no los cursaba y que viajaba a «expandir el negocio de su marido», sin explicar en qué consistía esta actividad; además, tampoco se probaron los supuestos estudios, -que en todo caso serían intermitentes dada la información de Migración Colombia-, ni los viajes del causante al exterior.

También resaltó el Tribunal que en esta declaración la señora López manifestó que siempre vivió en la Calle 13 A n.° 24 – 20 Barrio Las Américas de Palmira incluso para la fecha de la muerte del afiliado, y que éste vivía con ella en dicha dirección mientras estaba en el país, y cuando ella estaba fuera, él se iba a vivir con su familia materna en el Barrio La Alameda.

En dicho interrogatorio la accionante aclaró que tenía un hijo que nació en el año 2008, y que su núcleo familiar estaba conformado por este hijo y por el afiliado fallecido. Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 10 Contrastó lo dicho por la señora López con lo expuesto por Gerlín Orejuela en su interrogatorio de parte, en el que ésta había informado que el causante no convivió con la actora ni con ninguna otra mujer pues su lugar de residencia era la casa de su mamá ubicada en el Barrio La Alameda; y que, aunque sí sostuvo una relación sentimental con la demandante Roxana, solo se trató de un noviazgo a partir de 2015, pues, incluso para la época de su deceso, el causante tenía una novia en el barrio Santa Isabel a quien le ayudaba a pagar el arrendamiento.

De estos hechos conoció por la relación que tenía con él, como padre de su hijo. El Tribunal también expuso el dicho de los testigos Eduardo Guevara García, Nini Johana Guevara Bejarano, Michael Javier Loaiza, Juan Carlos Vargas Mosquera y Janeth Luna Ramírez, destacando que los tres primeros habían asegurado que el causante vivía en el Barrio Las Américas con la demandante, mientras que los señores Vargas Mosquera y Luna Ramírez, dijeron que siempre vivió en el Barrio La Alameda en casa de sus padres, y que, aunque tuvo muchas novias no convivió con ninguna de ellas, ni siquiera con Roxana Donneys López.

Así, consideró que resultaba sorprendente que el testigo Eduardo Guevara García, padre del causante, asegurara que los viajes de la actora fuera del país duraban tan solo unos días, cuando lo cierto es que según la información de Migración Colombia se conocía que se prolongaban por varios meses, situación que denotaba su intención de favorecer a la actora.

Además, tampoco era creíble que no Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 11 recordara la dirección completa de su residencia, cuando de los otros testimonios se establecía que correspondía a la misma casa del barrio La Alameda donde vivía el asegurado con sus padres, y en donde residía cuando su novia Roxana no se encontraba en el país. Concluyó que las pruebas allegadas permitían establecer, sin lugar a equívocos, que Juan Antonio Guevara Bejarano y la demandante no sostuvieron «una relación con vocación de permanencia, con miras a establecer una comunidad de vida en pareja en la que se brindaran apoyo incondicional y solidaridad».

Por tanto, al no probarse el hecho debatido, debía confirmar la decisión absolutoria de primer grado. En cuanto a la apelación presentada por Porvenir S. A. señaló que el acrecimiento pensional opera por disposición legal, y que en este caso estaba en disputa el 50 % de la prestación que se había dejado en suspenso, y como se descartó el carácter de beneficiaria de Roxana Donneys López, dicho porcentaje correspondía al menor Matías Guevara Orejuela, quien deberá recibir el 100% de la pensión, tal como lo definió el a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la decisión impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y reconozca el 50% de la pensión de sobrevivientes a su favor, junto con las mesadas adicionales e indexación. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, no replicados, que serán estudiados conjuntamente al perseguir el mismo fin, denunciar similares normas y ser complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 42, 48, 53 de la Constitución Política; «sentencias T197-2010, T-324-2014, T- 245-2017, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral radicación n.° 24235, 25 de octubre de 2006, SL1730- 2020 del 03-06-2020»; artículos 21, 193, 259, 260 del CST.

Señala que el juzgador transgredió las normas sustanciales denunciadas al concluir que, ante las diferentes salidas del país de la actora, no era posible establecer la existencia de una convivencia efectiva entre ella y el causante. Tal consideración implica una interpretación Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 13 errónea de la ley sustancial, pues para que exista unión marital de hecho no es necesario que la pareja conviva en el mismo lugar, sino establecer una relación con vocación de permanencia y comunidad de vida en la que prime la entrega mutua, apoyo incondicional y solidaridad, lo cual fue cumplido por Roxana López y Juan Antonio Guevara desde el año 2009 hasta el deceso de este último.

Indica que la decisión de negarle el derecho pensional fue caprichosa, dado que «la relación fue efectiva y con un proyecto de vida, fue pública y perduró hasta el fallecimiento del señor Bejarano», y no se desvirtúa por el hecho de haber salido del país. Insiste en que la demandante fue la compañera permanente del causante y cumplió las exigencias del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por lo que no se debió negar la pensión. Considera que el juez plural transgredió la ley sustancial al argumentar que no es posible otorgar la pensión de sobrevivientes porque la pareja tan solo sostuvo una relación durante 48 meses y 23 días, «como lo manifestó el juez de primer grado», desconociendo que, en casos como éste, en que la prestación se causa por muerte de un afiliado y no de un pensionado, no es necesario acreditar cinco años continuos de convivencia, según la actual postura de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Reitera que la convivencia se dio desde 2009 hasta la fecha de su deceso, pero que el Tribunal restó el tiempo que la actora estuvo en el exterior y solo tuvo en cuenta 48 meses Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 14 y 23 días, tiempo que, en todo caso, es suficiente para obtener la pensión reclamada.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal, por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 42, 48, 53 de la Constitución Política; «sentencias T197-2010, T324-2014, T245-2017, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral radicación n.° 24235, 25 de octubre de 2006, SL1730-2020 del 03-06-2020»; artículos 21, 193, 259, 260 del CST.

Luego de recordar algunas de las consideraciones del colegiado, advierte que su decisión transgrede la ley sustancial, como quiera que, para que se constituya una unión marital de hecho no es necesario que la pareja conviva en el mismo lugar, sino que sostenga una relación permanente y una comunidad de vida en la que se evidencie ayuda y apoyo mutuo, lo cual quedó acreditado en el proceso.

Refiere que es cierto que la demandante salió del país en diferentes oportunidades, pero también es evidente que sostuvo una relación de pareja efectiva con el afiliado y con un proyecto de vida, por lo que negar el reconocimiento pensional conlleva infringir directamente la ley. Resalta que, en los pronunciamientos jurisprudenciales denunciados, tanto la Corte Constitucional como la Corte Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 15 Suprema de Justicia han admitido la «convivencia en distintos lugares».

Afirma que esta última corporación ha precisado que los requisitos de vida marital y cohabitación deben ser analizados en cada caso teniendo en cuenta las circunstancias particulares que se prueben, por ejemplo, razones de salud, trabajo o fuerza mayor, para de esta forma evaluar si la separación material es o no justificada, y si pese a ésta, se mantuvo el vínculo como pareja.

Indica que incluso la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha admitido que existen eventos en que la cohabitación se ve afectada por el maltrato físico o psicológico del que es víctima el presunto beneficiario, eventos en los cuales no es posible negar el reconocimiento pensional, ya que la separación es un ejercicio legítimo de la conservación y la protección de la vida e integridad personal.

Dice igualmente que, para esta Corte, circunstancias de salud o trabajo, también pueden explicar el hecho de que la pareja no esté permanentemente bajo el mismo techo. Afirma que la demandante fue la compañera del causante hasta el momento de su deceso y cumple las exigencias del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Por tanto, no se le ha debido negar la pensión de sobrevivientes solo porque estuvo fuera del país; determinación que resulta discriminatoria, pues existen trabajadores como los pilotos, marinos, militares o policías que no viven en el mismo lugar con su pareja, pero cuando éstos fallecen, la prestación pensional sí se otorga a sus beneficiarios de acuerdo con la ley.

Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 16 VIII. CARGO TERCERO Acusa la decisión de segundo grado, por ser violatoria de la ley sustancial por la senda directa en la modalidad de aplicación indebida del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Política, sentencia «SL1730-2020 del 03-06-2020»; artículos 21, 193, 259 y 260 del CST.

Recuerda que, para el sentenciador no se demostró el total de años legalmente exigido para obtener la pensión reclamada porque, aunque la relación con el afiliado fue pública, no lo fue como compañeros permanentes, sino que se trató de un noviazgo ya que no compartieron lecho, techo y mesa, de esa manera, el colegiado negó la prestación porque la actora estuvo fuera del país un total de 34 meses.

Manifiesta que el juez plural aplicó de manera indebida las normas denunciadas, por cuanto «argumenta que la pareja Guevara /López su relación solo duró 48 meses 23 días, como lo mencionó el juez de primera instancia». Sin embargo, el fallador olvida que la pensión de sobrevivientes se solicita con ocasión de la muerte de un afiliado no de un pensionado, y en estos eventos, existe un «cambio normativo sin precedente por parte de la Corte Suprema de Justicia».

Así, señala que en la sentencia CSJ SL1730-2020, se precisó que el requisito de cinco años de convivencia solamente es exigible cuando la prestación se genera por muerte del pensionado. Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 17 Refiere que en tal providencia también se explicó que no puede existir discriminación entre cónyuges y compañeros permanentes como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, que lo relevante es la protección al núcleo familiar sin distinguir su origen y que se deben tener en cuenta las consideraciones sobre noción de familia en sentido material, expuestas en decisión CC C521-2007.

Por tanto, aduce, en casos como el presente, no es necesario acreditar una convivencia de al menos cinco años y que lo cierto es que ella convivió con el causante desde 2009 hasta el momento de su deceso, solo que el juez de la alzada restó el tiempo que la actora vivió fuera del país, y, por tanto, solo calculó que convivieron durante 48 meses y 23 días, lapso que es suficiente para obtener la pensión pretendida según el actual criterio jurisprudencial.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que de las pruebas allegadas se concluía que Juan Antonio Guevara Bejarano y Roxana Donneys López no sostuvieron una relación con vocación de permanencia, con miras a establecer una comunidad de vida en pareja en la que se brindaran apoyo incondicional y solidaridad. Por tanto, al no encontrar acreditada la convivencia que sustentaría la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes solicitada, decidió confirmar la Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 18 sentencia absolutoria de primer grado.

Aclaró que la accionante no demostró que conviviera con el causante durante el periodo referido en la demanda inicial, del 9 de noviembre de 2009 al 10 de septiembre de 2016, dado que ella estuvo fuera del país en varias oportunidades y por tiempos prolongados, sin que pudiese justificar la razón de ello; además, el afiliado reportó ante las autoridades una dirección de residencia diferente a la registrada por la actora en Colombia e indicó que su estado civil era soltero; sumado a que, para el año 2013 éste tuvo un hijo con otra mujer, lo que le restaba credibilidad al dicho de la demandante.

Así, consideró que no se probó una vida en común como pareja que le permitiera a la actora obtener la pensión. La parte recurrente cuestiona tal conclusión, pues asegura que no se tuvo en cuenta que lo relevante para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes es la existencia de una «relación con vocación de permanencia y una comunidad de vida en que prime la entrega mutua, apoyo incondicional y solidaridad», lo cual fue cumplido y se probó en el proceso.

Sin que jurídicamente sea indispensable que la pareja conviva en el mismo lugar, pues existen situaciones de salud, trabajo o fuerza mayor que pueden justificar la ausencia de cohabitación. Señala, además, que, en casos como el presente, en que la prestación se reclama por el fallecimiento de un afiliado, no se requiere acreditar un mínimo de cinco años de Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 19 convivencia, pues, tal exigencia solamente opera en casos en que la pensión se origine por el deceso de un pensionado.

En esa medida, afirma que tiene derecho a la prestación por cuanto «la relación con el causante fue efectiva, con un proyecto de vida, pública y perduró hasta el fallecimiento del señor Bejarano» Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si, desde el punto de vista jurídico, el Tribunal se equivocó: i) al considerar que la convivencia solo se puede dar cuando se cohabita en el mismo lugar, sin miramiento a que puedan existir razones de salud, trabajo o fuerza mayor que justifiquen la separación; y ii) establecer si el colegiado exigió un tiempo de convivencia mayor al previsto legal y jurisprudencialmente para determinar la existencia de la convivencia real y efectiva que sustenta el derecho a la pensión de sobrevivientes en tratándose de la muerte de un afiliado.

Para dar respuesta a los dos problemas de orden jurídico, debe resaltarse que, cuando se plantea un reparo por la senda eminentemente jurídica, se parte de la conformidad del censor con las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada, esto es: a) que Juan Antonio Guevara Bejarano falleció el 10 de septiembre de 2016; b) que para el momento de su deceso era afiliado de la AFP Porvenir S. A.; c) tuvo un hijo con Gerlín Orejuela Martínez, que nació el 9 de marzo de 2013, hecho conocido por la actora; d) que dentro del trámite Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 20 administrativo y judicial de investigación de paternidad, el señor Guevara Bejarano declaró que su estado civil era soltero y que residía en el Barrio La Alameda; e) dentro del periodo comprendido entre noviembre de 2009 y septiembre de 2016, referido por la accionante, ésta realizó diferentes viajes al exterior donde permaneció por periodos prolongados de varios meses; f) no se logró establecer cuál fue el motivo de las estadías de la demandante en el extranjero; g) Roxana López admitió que cuando estaba en el país su residencia era la Calle 13 A n.° 24 -20 Barrio Las Américas de Palmira y; h) que el causante «no sostuvo con la actora una relación con vocación de permanencia, con miras a establecer una comunidad de vida en pareja, en la que primara la entrega mutua, el apoyo incondicional y la solidaridad».

Partiendo de lo anterior, debe analizarse si el Tribunal incurrió en algún desacierto jurídico al analizar el hecho de la cohabitación y el tiempo de convivencia en tratándose de una pensión generada por la muerte de un afiliado: i) ¿La convivencia solo puede darse cuando se cohabita en el mismo lugar, sin consideración a que puedan existir razones de salud, trabajo o fuerza mayor que justifiquen la ausencia? Esta corporación ha reiterado que la convivencia entre los cónyuges o compañeros permanentes, para efectos de obtener la pensión de sobrevivientes, debe ser examinada y determinada según las particularidades relevantes de cada caso, por cuanto esta exigencia puede presentarse y Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 21 predicarse incluso en eventos en que los cónyuges o compañeros no puedan estar física y permanentemente juntos bajo el mismo techo, en virtud de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares.

En esa medida, el hecho de que la pareja no comparta el mismo lugar de residencia, por sí solo, no implica inexorablemente que desaparezca la comunidad de vida, siempre que, pese a tal circunstancia se mantengan vigentes los lazos afectivos, sentimentales, de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua; rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre dos personas y que supera su concepción meramente formal relativa a la cohabitación bajo el mismo techo (CSJ SL4809-2021).

Se ha resaltado que la convivencia real y efectiva a la que alude el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no se reduce al simple hecho de la residencia en una misma casa, sino que abarca otros aspectos como la continuidad de la vida marital, el apoyo material y afectivo, el acompañamiento espiritual, mutua comprensión, entre otros, que permitan evidenciar una verdadera comunidad de vida estable, en la que simplemente no hay cohabitación por situaciones particulares especiales que la hacen imposible, pero que no conlleva la ruptura de una real convivencia. Por tanto, se debe tener en cuenta que algunas circunstancias podrían justificar la ausencia de residencia en un mismo lugar, siempre que se puedan establecer otros elementos que permitan derivar, de manera inequívoca, que Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 22 la intención de la pareja es mantener su vida en común. Esto, dado que encuentros pasajeros o incluso relaciones prolongadas, pero sin evidencia de condiciones propias de una comunidad de vida, no permitirían acreditar la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, pues no se estaría ante una verdadera convivencia. Así lo explicó esta Sala en sentencia CSJ SL3813-2020, en la que reiteró lo expuesto, entre otras, en decisión CSJ SL3202-2015: Vale recordar que, en sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141, reiterada en la CSJ SL12029-2016, la Corte Suprema de Justicia trajo a colación varios apartes jurisprudenciales de la noción de convivencia, y ha recalcado que no es el simple hecho de la residencia en una misma casa lo que la configura, sino otras circunstancias que tienen que ver con la continuidad consciente del vínculo, el apoyo moral, material y efectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente que dé la plena sensación de que no ha sido la intención de los esposos finalizar por completo su unión matrimonial, sino que por situaciones ajenas a su voluntad, en muchos casos por solidaridad, familiaridad, hermandad y diferentes circunstancias de la vida, muy lejos de pretender una separación o ruptura de la pacífica cohabitación, hacen que la unión física no pueda mantenerse dentro de un mismo lugar.

Igualmente, en sentencia CSJ SL1399-2018, la Corte señaló que la convivencia real y efectiva «entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida».

En fallo CSJ SL3202-2015 esta Sala de la Corte adoctrinó que, en la familia, como componente fundamental de la sociedad, pueden presentarse circunstancias o vicisitudes que no tienen consecuencias en el mundo de lo jurídico, como cuando desacuerdos propios de la pareja conllevan a que transitoriamente no compartan el mismo techo, pero se mantengan, de manera patente, otros aspectos que indiquen inequívocamente que no les interesa acabar con la relación, es decir, que el vínculo permanece.

En similar sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 23 de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio.

En el presente caso, el Tribunal se acogió a tal postura jurisprudencial, pues, contrario a lo argumentado en las acusaciones, en la sentencia impugnada sí se tuvo en cuenta la posibilidad de que, en determinadas circunstancias, puede exculparse la cohabitación permanente. Cosa distinta es que, desde el punto de vista probatorio, no controvertido en casación, el juzgador no hubiese encontrado demostrada una justificación al respecto, pues precisamente manifestó que en el proceso no se logró establecer que la estadía de la accionante en el exterior fuese por razones de salud o trabajo, que le impidiesen permanecer en Palmira junto al señor Guevara Bejarano, por ejemplo, «como lo autoriza la jurisprudencia nacional».

Aspecto fáctico que, se insiste, no es cuestionado, dada la senda de ataque elegida, por lo que se mantiene incólume. Tal razonamiento del juez plural resulta acertado, pues, es evidente que el hecho que excusa la ausencia de cohabitación debe quedar plenamente demostrado, y debe existir certeza de que, a pesar de residir en lugares diferentes, la comunidad de vida se mantiene.

Así se explicó en decisión Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 24 CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 39641, reiterada entre otras en la CSJ SL3202-2015: Este criterio está acorde con lo también expuesto en casación del 28 de octubre de 2009 radicación 34899, reiterada en sentencias del 1° de diciembre de igual año y 31 de agosto de 2010, radicados 34415 y 39464, respectivamente, oportunidad en la cual se dijo “(…..) el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002 (sic), no resulta desacertado, pues de conformidad con dicha preceptiva, la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros, tal como lo coligió con acierto el Tribunal”.

De acuerdo con lo precedente y vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal interpretó correctamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al considerar a la luz de esa normatividad, como un requisito ineludible para obtener la pensión de sobreviviente, la del pensionado>, tratándose de beneficiarios como el cónyuge y la compañera o compañero permanentes; así mismo, puso de presente que “esa convivencia no necesariamente se tenía que dar bajo el mismo techo, pero sí tiene que existir certeza que se conserva como tal así se estén habitando lugares diferentes, lo que impone entonces la tarea de verificar cómo fue que se dio esa convivencia”, todo lo cual se enmarca dentro de las directrices o enseñanzas jurisprudenciales antes evocadas.

De suerte que el Juez Colegiado, bajo la órbita de lo jurídico, no desconoció que frente a la ausencia física de alguno de los cónyuges o compañeros permanentes, pueden existir motivos justificables que no hacen perder la intención de convivir, por lo cual se satisface la exigencia en comento, consagrada en el precepto legal de marras, eso sí debiéndose probar para cada caso en particular, esa circunstancia exculpativa.

Lo que ocurrió en el sub lite, fue que el sentenciador de alzada concluyó que la demandante no logró demostrar, con el material probatorio recaudado, que hizo vida en común con su cónyuge durante los últimos años que antecedieron a su muerte, como tampoco acreditó “la exculpativa aducida para cimentar la ausencia de convivencia”, descendiendo de esta forma la controversia al terreno de los hechos, lo cual será objeto de estudio en el tercer cargo.

(resaltado del texto original, subraya de la Sala) Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 25 En esa medida, no se advierte error jurídico del Tribunal, pues su planteamiento resulta ajustado al criterio reiterado de esta corporación en torno a la posibilidad de que existan motivos que justifiquen la ausencia de cohabitación, siempre que se mantenga la intención de convivir; circunstancia que obviamente debe ser acreditada, carga de la prueba que, a juicio del colegiado, no fue cumplida por la demandante.

De ahí que, desde el punto de vista jurídico y en torno a este puntual aspecto, no es dable endilgarle yerro alguno al juzgador, sin que puedan ser analizadas las conclusiones fácticas y probatorias en que igualmente se fundó la sentencia, pues son aspectos ajenos a la senda de ataque elegida. 2) ¿El Tribunal exigió un tiempo de convivencia de cinco años, mayor al previsto legal y jurisprudencialmente para determinar la convivencia que sustenta el derecho a la pensión de sobrevivientes en tratándose de la muerte de un afiliado? Es cierto, como se afirma en los cargos, que, según la postura jurisprudencial actual de esta corporación, cuando la pensión de sobrevivientes se causa por muerte de un afiliado, no de un pensionado, no se requiere acreditar cinco años mínimos de convivencia al momento de la muerte, sino únicamente «la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte».

(CSJ SL4318-2021) Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 26 Sin embargo, al cuestionar la decisión de segunda instancia en este puntual aspecto jurídico, la censura parte de un supuesto equivocado, pues no es cierto que el Tribunal, de una parte, hubiese exigido una convivencia de al menos cinco años, y de otra, que hubiera admitido que la pareja convivió durante 48 meses, que, como lo asegura la recurrente, resultaba suficiente para obtener la pensión según el actual criterio jurisprudencial.

Tal afirmación se explica así: En cuanto a lo primero, creer que el colegiado exigió la convivencia por el lapso de cinco años no es acertado, pues, en ningún momento hizo mención siquiera de que la convivencia se debía demostrar por ese interregno temporal, y si bien mencionó el periodo comprendido entre el 9 de noviembre de 2009 y el 10 de septiembre de 2016, no fue porque considerara que ese era el lapso por el cual debía probarse el hecho de la vida marital porque la ley así lo previera, sino porque la actora planteó este supuesto en la demanda inicial como fundamento de sus pretensiones, esto es, que fue durante dicho tiempo que convivió con el afiliado.

De ahí que el juzgador se limitó a verificar si esta afirmación efectuada por la promotora del proceso se había acreditado en el proceso, y al no encontrarla probada, así como tampoco otro tiempo de convivencia diferente, o que ésta existiera al menos al momento de la muerte, confirmó la decisión absolutoria de primer grado. Análisis probatorio que no es dable abordar por ser ajeno a la senda jurídica.

Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 27 Respecto a lo segundo, esto es, que el ad quem hubiese afirmado que la pareja convivió solo durante 48 meses, como lo dice la censura, tampoco es correcto, pues tal consideración fue expuesta por el juez de primer grado, no por el Tribunal, y tampoco se encontró corroborada en segunda instancia. Nótese que en la sentencia del colegiado no se admitió siquiera la existencia de una comunidad de vida entre el afiliado y la demandante durante algún periodo como tampoco al momento de la muerte.

Lo que el ad quem resaltó fue que, entre el 9 de noviembre de 2009 y el 10 de septiembre de 2016, tiempo en que la actora había asegurado que convivió con el afiliado fallecido, las pruebas demostraban que ella estuvo fuera del país un total de 34 meses y 21 días, evidenciándose periodos de hasta más de 20 meses continuos de ausencia, sin que tampoco se hubiera establecido que el causante la visitara en el extranjero; que estaba probado que durante ese periodo el causante afirmó que su estado civil era soltero y que residía en lugar distinto al domicilio de la demandante en Colombia.

Conclusiones que distan diametralmente de lo afirmado por la censura; de ahí que el reparo luzca desenfocado y ajeno a la conclusión fáctica del juez plural, sin que sea de recibo que se funde en lo dicho por el a quo. Recuérdese que el recurso de casación ejerce un control de legalidad de la sentencia de segundo grado, no de la primera instancia, salvo cuando se está frente a la casación per saltum, que aquí no es el caso.

Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 28 Así las cosas, no se trata de que el colegiado hubiese establecido un tiempo de convivencia y que lo considerara insuficiente para ser beneficiaria de la pensión, como lo sugiere erróneamente la censura; por el contrario, expresamente concluyó que entre la actora y el afiliado no existió tal presupuesto, pues las pruebas no evidenciaron que la relación entre ellos tuviese vocación de permanencia, con el fin de establecer una comunidad de vida en pareja durante ningún lapso y menos aún, al momento del fallecimiento del señor Guevara Bejarano. Lo que concluyó fue que la convivencia alegada en la demanda no fue demostrada, pues se estableció, entre otras cosas, que, durante varios meses, la demandante residió en el extranjero y no en Palmira con el causante, sin haberse acreditado en el proceso el motivo de tal estadía fuera del país. Esa ausencia de convivencia se fundó en otros hechos probados y no discutidos en sede extraordinaria, como, por ejemplo, en que el afiliado siempre manifestó ser soltero, su domicilio lo fijó en el Barrio La Alameda, mientras que la demandante aceptó que, cuando estaba en Colombia, ella vivía en la Calle 13 A n.° 24- 20 del Barrio Las Américas, por lo que el juez plural no evidenció una vida en común. Y como quiera que el ataque se dirige por la senda directa, no es dable verificar la conformidad de estas conclusiones con las pruebas analizadas por el juzgador.

Así las cosas, el cuestionamiento de la recurrente parte de una premisa equivocada, lo que le impide cumplir el cometido de la casación. Es verdad que cuando el causante Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 29 es un afiliado, y no un pensionado, no es necesario acreditar cinco años de convivencia, sino probar al menos, la «conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte», pero, invocar tal postura jurisprudencial, en este caso, resulta inane para lograr el quebrantamiento de la decisión impugnada, puesto que el Tribunal, de una parte, no exigió un tiempo mínimo de convivencia, y de otra, no encontró demostrada la convivencia por ningún lapso temporal.

Se reitera, en la sentencia impugnada el fallador se limitó a constatar el supuesto fáctico alegado por la actora para sustentar su pretensión pensional y concluyó que no se demostró la existencia de una vida en común entre la demandante y el afiliado fallecido, consideración que no puede analizarse por la senda del puro derecho por la que se dirigió la acusación, y que a su vez impide considerar la existencia de un error jurídico del juez colegiado.

Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Sin costas en casación, por cuanto no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga el 9 de septiembre de 2020, en el proceso ordinario laboral que adelanta ROXANA DONNEYS LÓPEZ contra la Radicación n.° 89084 SCLAJPT-10 V.00 30 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Trámite al que fue vinculada GERLÍN OREJUELA MARTÍNEZ representante legal del menor MATÍAS GUEVARA OREJUELA.

Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.