CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL753-2022 Radicación n.° 89055 Acta 8 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ALMACÉN BC S.A.S., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 29 de enero de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró EDUARDO PÁJARO GARCÍA contra la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Eduardo Pájaro García llamó a juicio a Almacén BC S.A.S., para que se declare la ineficacia de su despido, por ende, sea reintegrado a un cargo acorde con las recomendaciones médicas a su estado de salud, en iguales condiciones de remuneración. Como consecuencia de lo anterior, condene a la demandada al pago de salarios y Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 2 prestaciones sociales hasta que se produzca la reinstalación, la indemnización consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso.
Subsidiariamente, reclamó el pago de la reliquidación y de las prestaciones sociales, la indemnización prevista por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la indemnización por despido injusto prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, lo que resulte ultra y extra petita y las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a favor de la demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 16 de septiembre de 2002 hasta el 20 de enero de 2015, desempeñando el cargo de «vendedor externo» con un salario variable equivalente al «82,5% de los porcentajes de comisión pactados sobre las ventas efectuadas por vendedor».
Narró que el 14 de junio de 2006 sufrió un accidente común, al caer de una altura de tres metros, que le ocasionó una fractura del fémur derecho, lesión que fue de gran complejidad y por la cual fue necesario ponerle platinas y clavos en la pierna, siendo tratado varios meses por ortopedia y realizándole múltiples terapias. Explicó que, el 15 de marzo de 2007, el Centro de Diagnóstico, Tratamiento y Rehabilitación Estimular Ltda. emitió un informe integral de terapia ocupacional, en cual se solicita su reubicación, así como evitar, entre otros, la Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 3 marcha, estar de pie por periodos extremadamente largos, cambio de postura para evitar el dolor de cadera y glúteo.
Además, el 19 de abril de 2007 el médico tratante certifica que está apto para regresar al trabajo, teniendo en cuenta las observaciones y recomendaciones de terapia ocupacional, por lo cual retorna a la empresa a desempeñar sus actividades. Narró que la Junta Regional de Calificación de Invalidez, mediante dictamen del 18 de diciembre de 2007 determinó una pérdida de capacidad laboral (PCL) en un 21,68% y calificó el accidente como de origen común. Pese a ello, por el tipo de labores propias de su contrato de trabajo debía desplazarse, estar de pie por periodos prolongados de tiempo y realizar actividades que requerían esfuerzo, por lo que su rendimiento o productividad fue disminuyendo.
Indicó que la empresa para reubicarlo le puso como condición firmar la carta de renuncia, a lo que se negó, por ello la empleadora «inició un ataque» en su contra con requerimientos verbales y escritos para mejorar su rendimiento y productividad frente a las ventas, sin tener en cuenta que era un trabajador que no se encontraba al ciento por ciento respecto de sus demás compañeros, máxime cuando tenía una «invalidez permanente parcial» calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez.
Mencionó que, a través de comunicaciones del 9 de diciembre de 2010, 2 de agosto y 14 de noviembre de 2012, 31 de enero de 2013, 27 de diciembre de 2014 y 13 de enero Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 4 de 2015, la demandada le llamó la atención y lo requirió por bajo promedio de ventas. Además, fue citado a reuniones los días 31 de enero y 13 de febrero de 2013.
Dijo que el 26 de agosto de 2014 envió una carta al coordinador de la empresa manifestándole su inconformidad por las afirmaciones por el incumplimiento de sus funciones, y poniendo de presente su condición de discapacidad física y el acoso laboral del que ha sido víctima durante varios años. Precisó que el 20 de enero de 2015 le fue comunicada la terminación de su contrato de trabajo, alegando una justa causa prevista en el numeral noveno del artículo 62 del CST, anexando un cuadro comparativo de sus promedios de venta del año 2014 frente a sus compañeros, quienes no padecen alguna «limitación física».
Adujo que la empleadora desconoció su situación de debilidad manifiesta y la estabilidad laboral reforzada que lo protegía, por las condiciones médicas conocidas por la empresa y la pérdida de capacidad laboral. Además, omitió solicitar la autorización al Ministerio de Trabajo para despedirlo, por lo que se presume que se debió a su situación particular generando un despido ineficaz que conlleva la reinstalación (f.os 1 a 10).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió los extremos temporales del contrato, el cargo, el informe del Centro de Diagnóstico, Tratamiento y Rehabilitación Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 5 Estimular Ltda., el concepto del médico tratante, el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, los llamados de atención y requerimientos al trabajador y las citaciones a reuniones.
Frente a los demás dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa afirmó que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar calificó el origen del accidente sufrido por el actor como de origen común y la PCL en un 21,68%, lo que, de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 no genera la protección de estabilidad laboral reforzada en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en tanto su aplicación se ha dado a aquellos casos que tienen un grado de invalidez superior a la situación de discapacidad moderada.
En concordancia con ello, aseguró que no debía solicitar el permiso al Ministerio para despedirlo, pues tal determinación se originó por el incumplimiento grave de sus obligaciones en el desempeño de actividades como vendedor externo, ya que nunca aceptó ser reubicado dentro de las instalaciones de la compañía, a pesar de habérselo solicitado reiteradamente.
Formuló las excepciones de buena fe, prescripción, inexistencia en el demandante de estabilidad laboral reforzada de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, inexistencia de obligación, carencia de causa y falta de derecho para pedir. Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de octubre de 2017 resolvió: Declarar no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de causa, falta de derecho para pedir, inexistencia en el demandante de estabilidad laboral reforzada de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, prescripción, buena fe y compensación por las razones expuestas en la providencia. Declarar la ineficacia del despido del demandante ocurrido el día 20 de enero del año 2015.
En consecuencia, se condena al empleador Almacén BC S.A. a reintegrar al señor Eduardo Rafael Pájaro García en el cargo que venía desempeñando para la fecha de su despido, o a uno de igual o superior categoría siempre que se avenga a las recomendaciones médicas vigentes. Condenar a la demandada Almacén BC S.A. a pagarle al demandante el señor Eduardo Pájaro García los salarios y prestaciones sociales causados desde el 21 de enero de 2015 hasta la fecha de su efectiva reinstalación, teniendo en cuenta como salario el promedio mensual devengado en el último año anterior al 20 de enero de 2015, sin que el mismo pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.
Condenar a la demandada Almacén BC S.A. a efectuar las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensión que se haya causado desde el 21 de enero de 2015 hasta la fecha en que sea efectivamente reinstalado. Condenar a la demandada Almacén BC S.A. a pagarle al demandante el señor Eduardo Pájaro García una sanción por no haber solicitado la autorización al Ministerio equivalente a 180 días de salarios.
Para lo cual se tendrá en cuenta el salario promedio mensual causado en el último año hasta el 20 de enero de 2015. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada. Para tales efectos se señala como agencias en derecho la suma de 2 SMLMV. (f.os 307 y 308). Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, mediante fallo del 29 de enero de 2020 confirmó la decisión de primer grado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado indicó que le correspondía determinar si el demandante tenía derecho a ser reintegrado a su puesto de trabajo, por gozar del fuero de discapacidad establecido en la Ley 361 de 1997. Explicó que la jurisprudencia de esa Sala, de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional frente al tema del fuero por discapacidad, ha establecido lo siguiente: 1.
La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 cobija a los despidos motivados en razón discriminatoria, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. 2. Si en el juicio laboral el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, por ende, le corresponde al empleador la carga de desvirtuarlo, debiendo demostrar la justa causa alegada so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro junto con la sanción de 180 días de salarios. 3.
Existe libertad probatoria para determinar la pérdida de capacidad laboral. Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 8 4. El dictamen de pérdida de capacidad laboral es medio idóneo para demostrar la discapacidad, sin que ello implique que se trate de una prueba ad substantiam actus para reconocer el derecho, «indistintamente del grado de minusvalía (sic) otorgado por el mismo», siempre y cuando haya sido puesto en conocimiento del empleador con antelación al despido. 5.
La autorización del Ministerio de Trabajo es obligatoria en todos aquellos casos en que el empleador pretenda dar por terminado el contrato de trabajo de una persona en situación de discapacidad sin estar amparado en una justa causa. Explicó que lo primero que debía verificar era si el demandante demostró o no encontrarse en situación de discapacidad al momento del despido.
Al respecto, halló que de los documentos de folios 29 a 42, se extraía que el 14 de junio de 2006 el demandante había sufrido un accidente de tipo común al caer de una altura aproximada de tres metros, resultando afectado una de sus piernas al fracturarse el fémur. Además, al «momento en que finalizó el contrato según la clasificación establecida en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, el demandante presentaba una limitación física en grado moderado», pues mediante el dictamen 481 de la Junta Regional de Calificaci��n de Invalidez de Bolívar determinó que tenía una PCL del 21,68%, de ahí que se trataba de una Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 9 persona en situación de discapacidad, ya que los trabajadores que la tengan en un nivel moderado son beneficiarios de la protección, según la jurisprudencia de esta Corte.
Manifestó que los argumentos de la empresa apelante, a través de los cuales pretendía desvirtuar la condición de discapacidad del actor, eran insuficientes y no lograban derruir las consideraciones planteadas en el fallo de primera instancia, en la medida que, esta colegiatura ha acogido la tesis promulgada por la Corte Constitucional y en virtud de ello, se ha considerado que son beneficiarios del fuero de discapacidad, todas aquellas personas que tengan una afectación en salud, que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores, en las condiciones regulares con independencia de si tienen o no una calificación de pérdida de capacidad moderada, severa o profunda.
Dijo que, en este caso, para la fecha del despido, el trabajador aún se «encontraba sufriendo un deterioro o disminución de su salud», el cual le impedía «realizar su trabajo de manera razonadamente normal y eficiente», situación que era plenamente conocida por la empresa demandada, pues el dictamen de pérdida de capacidad laboral fue proferido el 18 de diciembre de 2007, es decir, mucho antes de la finalización unilateral del vínculo.
En consecuencia, estimó que el empleador conocía plenamente las «limitaciones (sic) físicas» del accionante, tanto así, que en el escrito de contestación aceptó haber sido informado de las recomendaciones laborales efectuadas por Estimular Ltda. Agregó que el hecho de que el dictamen de Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 10 pérdida de capacidad laboral del actor correspondiera al año 2007 y que el despido ocurriera 8 años después (año 2015), no eliminaba la protección, ya que según la decisión CSJ SL, 20 en. 2019, rad. 61339, el fuero de salud no tiene un término mínimo de duración ni su protección se extingue por el trascurrir del tiempo.
Puntualizó que al encontrarse acreditado que al momento del despido el actor se encontraba «disminuido (sic) físicamente» para laborar y que tal situación era conocida por el empleador de forma previa a su desvinculación, se activaba la presunción de despido discriminatorio, la cual no fue desvirtuada, ya que Almacén BC S. A. no demostró la configuración de una justa causa, para dar por terminado el contrato.
Sobre tal temática adujo que, según lo establecido en el artículo 2 del Decreto 773 de 1966, la causal de deficiente de rendimiento en el trabajo no podía aplicarse de forma automática, pues previamente debía agotarse un procedimiento, el cual no fue efectuado de forma correcta. Al respecto manifestó que, si bien el actor fue requerido en cuatro oportunidades y posteriormente citado a descargos, «lo cierto es que el cuadro comparativo de rendimiento promedio le fue entregado junto a la carta de terminación del contrato y no antes de la diligencia de descargos como lo exige la norma».
Concluyó que el trabajador estaba cobijado por la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 11 que el despido tuvo como verdadero propósito su exclusión del empleo, dada la «deficiencia física que padece», en tanto no demostró la razón objetiva que justificara la ruptura del vínculo y tampoco solicitó el permiso ante el Ministerio del Trabajo.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La empresa pretende que esta corporación case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque totalmente el fallo de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados y que se resolverán en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 12 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, en relación con la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada mediante la Ley 1349 de 2009 y el artículo 26 de Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 12 la Ley 361 de 1997, así como la aplicación indebida del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001.
En la demostración del cargo, aduce que el colegiado consideró que el actor estaba en situación de discapacidad al momento del despido por cuanto le fue calificada en el año 2007 una PCL del 21,68%, lo que según el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, lo colocaba en grado de limitación moderada. Indica que, al haber ocurrido el despido en el año 2015, esto es, en vigencia de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, resultó equivocado que el Tribunal se remitiera a la tabla establecida en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 lo que ocasionó la aplicación indebida de esta disposición. Señala que la jurisprudencia de esta Sala en materia de fuero por discapacidad ha empezado a dar un giro con fundamento en la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en donde se relativiza la importancia del guarismo de discapacidad, para centrarse en lo fundamental, esto es, las deficiencias que en realidad le impiden al trabajador su integración profesional y el desarrollo de los roles ocupacionales.
Transcribe la providencia CSJ SL765-2021 y reitera que, dada la fecha del despido, la condición de discapacidad no debió analizarse a la luz del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, lo que abre la posibilidad de que personas con dictamen de PCL superior al 15%, en realidad no sean Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 13 destinatarios de la protección. Lo anterior lo apoya en el salvamento de voto proferido frente a tal decisión. Concluye que la condición de discapacidad debió determinarse por el Tribunal a partir de la referida Convención, lo que lo hubiera llevado a concluir que el demandante no era en realidad un sujeto en condición de discapacidad, a pesar de tener una PCL del 21,68% VII.
RÉPLICA La parte actora aduce que el cargo no debe prosperar porque en el recurso de apelación su inconformidad se limitó a que la protección únicamente operaba respecto de limitaciones severas y profundas. Así, estima que el casacionista intenta exponer un nuevo debate sobre las circunstancias que fueron planteadas en las instancias. Expone que el fallo no vulnera la Ley 1618 de 2013, tampoco aplica indebidamente el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, en la medida que, si bien esta norma alude a un porcentaje para discapacidades moderadas, severas y profundas, la decisión estuvo fundamentada en la libertad probatoria, estableciendo a través del dictamen la existencia de una PCL considerable, lo que no comporta yerro alguno. VIII.
CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica en punto a que la parte demandada no puede plantear la temática contenida en el Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 14 cargo, lo que sustenta en que ello no fue materia de apelación. Se afirma ello por cuanto la empresa, durante todo el proceso, ha discutido la existencia de la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, dadas las consideraciones del Tribunal, podía cuestionar la aplicación de las normas que refirió en su providencia, así como la falta de utilización de las que considera pertinentes.
En esencia, la parte recurrente cuestiona la aplicación indebida del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, en la medida que el despido del actor ocurrió en el año 2015, momento para el cual estaba en vigencia la Ley Estatutaria 1816 de 2013, de ahí que, estima, no era dable acudir a la tabla y grados previstos en la primera de las normas referidas para determinar que el actor era sujeto de la protección por contar con una discapacidad en grado moderada.
Acorde con ello, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado erró al avalar el fuero por salud del demandante y al aludir en su providencia al artículo 7 del Decreto 2463 de 2001. Para definir el asunto, debe precisarse que es un hecho indiscutido que el despido del actor ocurrió el 20 de enero de 2015, por ende, para ese momento ya se encontraba vigente la Ley 1618 de 2013, de ahí que era viable analizar el caso a la luz de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la mencionada ley.
Sobre esta temática la Corte ha señalado que, en efecto, Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 15 como lo dice la censura, los casos fundados en hechos anteriores a su entrada en vigor, la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se aprecia en relación con los porcentajes definidos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001: Antes de la entrada en vigencia de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, frente a litigios fundamentados en hechos anteriores a su entrada en vigor, que el resguardo frente al despido discriminatorio consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 operaba en favor de las personas en situación de discapacidad moderada, severa y profunda, en los términos y porcentajes definidos en el artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001 (CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, SL 25 mar. 2009, rad. 35606, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163- 2017, CSJ SL11411-2017).
Sin embargo, también lo es que, en los casos regidos por la nueva ley, no se excluye que esa situación de discapacidad relevante pueda ser acreditada con la referida calificación, tal como lo ha entendido esta Corte (CSJ SL 572 de 2021). Ahora bien, el Tribunal se refirió al artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 y consideró que el actor demostraba una discapacidad en grado de moderada, teniendo en cuenta la pérdida de capacidad laboral fijada por el dictamen médico emitido en el año 2007.
Al efecto, indicó: al «momento en que finalizó el contrato según la clasificación establecida en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, el demandante presentaba una limitación física en grado moderado», dado que el dictamen determinó la pérdida de capacidad laboral en el 21,68%. Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 16 Sin embargo, tal alusión no configura un yerro jurídico, en la medida que, si tuvo en cuenta el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 fue para determinar que la situación de discapacidad allí descrita se había demostrado en el proceso a través del dictamen pericial, circunstancia que respaldaba la existencia de una afectación sustancial o relevante del estado de salud del promotor del proceso, para lo cual explicó que, eran beneficiarios de la protección contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 los trabajadores que tuvieran una afectación en su salud que la alterara sustancialmente o les impidiera el ejercicio de sus funciones habituales.
En efecto, sobre el particular, dijo: […] esta colegiatura ha acogido la tesis promulgada por la Corte Constitucional y en virtud de ello, se ha considerado que son beneficiarios del fuero de discapacidad, todas aquellas personas que tengan una afectación en salud, que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores, en las condiciones regulares, con independencia de si tienen o no una calificación de pérdida de capacidad moderada, severa o profunda.
La anterior reflexión del colegiado pone en evidencia que el concepto de discapacidad lo ató a que el trabajador tuviera una afectación relevante en su salud que le impidiera el ejercicio de sus actividades regulares o por lo menos las alterara sustancialmente conforme al entendimiento promulgado por la Corte Constitucional, «con independencia de si tienen o no una calificación de pérdida de capacidad moderada, severa o profunda», pero que además de lo dicho, la encontró demostrada a través de una prueba pericial que determinó la pérdida de capacidad laboral, lo que no Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 17 contraría la postura de esta Corte.
De ahí que hubiera concluido que el actor estaba cobijado por la protección del fuero por salud, en tanto para la fecha del rompimiento del vínculo se «encontraba sufriendo un deterioro o disminución de su salud», que le impedía «realizar su trabajo de manera razonadamente normal y eficiente». En esa medida, si bien no refirió expresamente Ley Estatutaria 1816 de 2013, lo cierto es que la mención que hizo del Decreto 2463 de 2001, solo fue para señalar que, además de la afectación relevante en su salud, se había probado la discapacidad del demandante con el dictamen de calificación a que alude el artículo 7 de tal disposición. En consecuencia, no es posible derivar un error jurídico del Tribunal, menos con la entidad de quebrar el fallo, cuando determinó que, al estar probada la afectación relevante del estado de salud del actor y su incidencia en el desempeño eficiente de sus actividades como vendedor externo, era viable conceder la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Por lo anterior, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO La censura acusa a la sentencia de infringir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el artículo 7 del Decreto 2463 de Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 18 2001 y la infracción directa del artículo 2 de la Ley Estatutaria 1816 de 2013.
Dice que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, de forma equivocada, que “para la fecha del despido el trabajador aún se encontraba sufriendo un deterioro o disminución de su salud, el cual le impide realizar su trabajo de manera razonablemente normal y eficiente”, y “que se encontraba disminuido físicamente para laborar como consecuencia del accidente que sufrió”. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que, teniendo en cuenta la naturaleza de las recomendaciones dadas por salud ocupacional y las labores desarrolladas por los vendedores externos, el demandante no estaba en realidad en ninguna situación de discapacidad, y que la baja productividad se debió simplemente a la falta de interés y compromiso del demandante en el cumplimiento de sus funciones.
Explica que los anteriores yerros fueron producto de la apreciación equivocada de las documentales obrantes en los folios 28 a 30, 43 a 64, 113 a 118 y 157 a 181. Indica que del dictamen de PCL de folios 39 a 42, el Tribunal concluyó que el actor presentaba una «limitación» (sic) física moderada, por cuanto se fijó una pérdida de la capacidad laboral del 21,68%.
Sostiene que tales conclusiones aparentemente acertadas resultan equivocadas, cuando de ellas se quiere concluir que el estado del actor al momento de despido era de una persona en situación de discapacidad. Al respecto, plantea que de la documental de folios 28 y 113, se desprende que el actor estaba apto desde el mes de Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 19 abril de 2007 para regresar a las actividades laborales, siguiendo las recomendaciones de terapia ocupacional.
Tales recomendaciones, para el 15 de marzo de 2007, según el documento de folios 29 y 30, eran las de evitar marcha y estar de pie por periodos extremadamente largos, cambios frecuentes de postura y evitar la manipulación de cargas superiores a su peso normal. Precisa que, según la documental de folios 116 a 118, con fecha del 27 de febrero de 2007, basado en el análisis del puesto de trabajo, el actor tiene una carga física baja, no está expuesto a manipulación de cargas, ni aplicación de fuerza sobre miembros inferiores, por lo que, con ocasión de la buena evolución de su condición, se consideró que podía reintegrarse a sus labores sin ningún tipo de complicación, como en efecto ocurrió. Alude a la documental de folio 114, de la cual deriva la buena evolución de su condición médica, al lograr la marcha independiente y segura del miembro inferior derecho.
Ante ello afirma que el demandante se reintegró a sus labores sin ningún tipo de complicación y si bien se presentaron problemas relacionados con su bajo desempeño, «ellos no estuvieron relacionados con la pérdida parcial de su capacidad laboral, sino en la falta de interés y desidia del demandante en el cumplimiento de sus funciones». Al respecto, se refiere a las documentales de folios 43 a 64, de las cuales considera que se desprende con claridad que el bajo desempeño laboral fue consecuencia del «actuar Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 20 consiente e intencional del demandante, de, literalmente, dejar de trabajar»; además, las documentales de folios 157 a 181 relacionan mes a mes las ventas efectuadas por el actor.
De dichos documentos en los que se constata la inasistencia del demandante a las reuniones programadas para discutir la situación, con el propósito de incentivar a su trabajador para mejorar las ventas, se concluye que «el bajo desempeño del actor nada tenía en realidad que ver con la pérdida de capacidad laboral que le fue dictaminada años atrás».
Agrega que, salvo las pruebas que corresponden al año 2007, ninguna otra prueba relativa a los quebrantos de salud fue aportada al proceso, lo que evidencia que, a pesar de la pérdida de capacidad laboral que le fue dictaminada en aquel momento, el demandante no tuvo ninguna «limitación (sic) física» que le impidiera su integración profesional y el desarrollo de su rol ocupacional, ello en concordancia con la documental de folio 116 a 118 en donde constan las condiciones del cargo desempeñado por el actor.
X. RÉPLICA La parte demandante se opone al cargo, para lo cual sostiene que el hecho de que se haya reintegrado al empleo no hace desaparecer por sí sola la condición de discapacidad. Arguye que el demandado plantea que el bajo desempeño se generó por falta de interés y desidia, cuando Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 21 las pruebas que relaciona solo comunican unos supuestos incumplimientos de ventas, las que por sí solas no prueban la configuración de la causal objetiva de bajo rendimiento.
Agrega que no se logró probar la causal objetiva alegada en la carta de terminación, ya que de la misiva con que se culmina el contrato de trabajo se advierte que no se aplicó el procedimiento previsto por el artículo 2 del Decreto 1373 de 1966, por cuanto la causal de deficiente rendimiento no puede ser aplicada de forma automática; sin embargo, el cuadro comparativo de rendimiento tan solo le fue entregado con la carta de terminación del nexo y no antes como debía. XI.
CONSIDERACIONES En lo fundamental, la parte recurrente cuestiona que el Tribunal estimara que el actor estuviera sufriendo un deterioro en su salud que le impedía realizar sus actividades de manera normal, toda vez que, en realidad, se reintegró a sus labores sin ninguna complicación; además, plantea que su baja productividad se debía a la falta de interés y compromiso en sus deberes, para lo cual expone la existencia de errores de hecho con fundamento en la equivocada apreciación de algunas de las pruebas del proceso.
Por lo anterior, le corresponde a la Sala definir si el juez de alzada incurrió en los desatinos fácticos endilgados a partir de la valoración de las pruebas denunciadas, al desconocer que el actor no estaba sufriendo deterioro en su Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 22 salud al momento del despido y que su baja productividad estuvo originada en razones distintas a su estado médico.
Previo a adentrarse en el análisis de los elementos denunciados, debe recordarse que el error de hecho se presenta cuando el «sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo […]» (CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043); por lo que quien pretenda la casación del fallo debe demostrar el yerro cometido, su carácter manifiesto y trascendente, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la providencia. De ese modo, solo en la medida en que el juez de segunda instancia incurra en errores manifiestos de hecho, que tengan trascendencia en su decisión, es que resulta posible el quebrantamiento del fallo impugnado. i) Documentos de folios 28 a 30 y 113 a 118 El juez de alzada estimó que de los documentos visibles a folios 29 a 42 se advertía que el 14 de junio de 2006 el actor sufrió un accidente de origen común, resultando afectado en una de sus piernas y que, conforme a la calificación emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, padecía una PCL del 21,68%.
En tal dirección precisó que las pruebas evidenciaban que para la fecha del despido estaba sufriendo un deterioro o disminución en su estado de salud, Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 23 lo que le impedía realizar su trabajo de manera normal y eficiente; situación que era conocida por la empleadora porque el dictamen fue proferido el 18 de diciembre de 2007, años antes del despido y el empleador al contestar la demanda admitió haber sido informado de las recomendaciones laborales.
En lo fundamental la parte recurrente denuncia estos elementos de prueba, para demostrar que el actor en el año 2007 se reintegró a sus labores sin ningún tipo de complicación, estimando que hubo error en su valoración al derivar de ellos que al momento del despido se encontraba en situación de discapacidad y, por ende, era sujeto de protección especial conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Pues bien, al revisar tales documentales se tiene que según la hoja de evolución del 12 de febrero de 2007 de Previmedic -documento aportado por la parte demandada al responder el escrito inicial-, la cual se encuentra incompleta y sin firma del profesional que la emitió, lo que impediría tenerla como prueba apta en casación al no tener certeza de su autor; sin embargo, no fue tachada, por lo que la parte actora no desconoció expresamente que hubiera sido emitida por Previmedic.
Al respecto, de analizarse se advertiría que allí se dejó sentado que el actor logra la marcha con menos inseguridad al momento de apoyo plantar. Además, indica que el paciente amerita estudio laboral para análisis de puesto de trabajo (f.° 114). Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 24 Con posterioridad, el médico de salud ocupacional, en informe del 27 de febrero de 2007, refiere que el día 14 de junio de 2006 el demandante sufrió un accidente doméstico que le produjo una fractura del cuello del fémur, realizándose el día 16 de junio de 2006 una reducción de fractura del fémur derecho y osteosíntesis; además, relata que, con posterioridad, estuvo en terapia física y ocupacional, con incapacidad de más de 8 meses, con progreso a la mejoría, pues según reporte de la terapeuta logró marcha independiente y con menos inseguridad a la hora del apoyo plantar.
Señaló como diagnóstico «POP DE OSTEOSINTESIS FEMUR DERECHO POR FRACTURA DE CUELLO DE FEMUR». Como conclusión del informe se indica: La condición del paciente para este momento es consecuencia de un accidente doméstico, por lo tanto no es atribuible a patologías de origen profesional. Basado en el análisis del puesto de trabajo el trabajador tiene una carga física baja, no está expuesto a manipulación de cargas, movimientos repetitivos con postura forzada e incómodas y tampoco aplicación de fuerzas de miembros inferiores.
Se señala la evolución de su terapeuta ocupacional donde menciona la buena evolución de su condición. Se considera que cuando el médico tratante o terapeuta ocupacional lo consideren apto para el desempeño de sus tareas, pueda reintegrarse a sus labores sin ningún tipo de complicación. El Centro de Diagnóstico, Tratamiento y Rehabilitación Estimular Ltda., a través de informe integral del 15 de marzo de 2007, expuso como evolución, que el paciente logra independencia en las actividades cotidianas, mejoró patrones de marcha, persistiendo bajo nivel de resistencia para Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 25 mantener postura en periodos largos y recomienda evitar actividades motoras gruesas, como subir y bajar escaleras y agacharse.
A continuación, indica que: Según logros obtenidos a nivel funcional enfocando a lo laboral el paciente amerita 1 mes de incapacidad con el fin de continuar proceso de atención para afianzar logros; posterior a esta incapacidad puede ser vinculado nuevamente a la empresa en la cual labora para una reubicación, teniendo en cuenta lo siguiente: -evitar la marcha y estar de pie por periodo extremadamente largos. -cambio frecuente de postura para evitar fatiga muscular, dolor de cadera y glúteo.
Manipulación de cargas superiores a su peso normal. (f.os 29 y 30). Luego de ello, el 19 de abril 2007 el especialista en ortopedia y traumatología certifica que el actor «se encuentra apto para regresar a actividades laborales teniendo en cuenta observaciones y recomendaciones de terapia ocupacional» (f.os 28 y 113). Aunado a lo anterior, no es motivo de controversia que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, mediante dictamen del 18 de diciembre de 2007 calificó al actor con una pérdida de capacidad laboral del 21,68%, estructurada el 19 de abril de 2007, de origen común (f.os 39 a 42).
Los anteriores elementos de prueba evidencian que el actor sufrió un accidente de origen común el día 14 de junio Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 26 de 2006, lo que le ocasionó fractura del cuello del fémur derecho, en razón de lo cual fue sometido a una intervención quirúrgica, estando incapacitado por más de 8 meses y que, luego del surtirse las terapias físicas, en abril de 2007 se avaló su reintegro al cargo de vendedor externo, bajo las recomendaciones emitidas por la terapista ocupacional, entre ellas, evitar la marcha y estar de pie por periodo largos, así como no manipular cargas superiores a su peso normal.
Asimismo, se tiene que en diciembre de 2007 la junta regional calificó la pérdida de capacidad laboral del actor - derivada del referido accidente- y la estableció en un 21,68%. Como se advierte, es cierto que se autorizó el retorno del actor a su trabajo luego de la cirugía practicada y una larga incapacidad como lo predica la parte recurrente; sin embargo, el hecho de que estuviera apto para volver a trabajar bajo recomendaciones médicas no implica que hubiera recuperado completamente su estado de salud y que no existiera una afectación sustancial en sus condiciones médicas producto del accidente que sufrió, máxime que, como quedó visto, meses después de su regreso a las actividades como vendedor externo fue valorado por el ente técnico competente quien dictaminó una pérdida de capacidad laboral relevante y sustancial, teniendo en cuenta la afectación en una de sus piernas y dada su calidad de vendedor externo de la demandada.
Así las cosas, el hecho de haberse reintegrado al empleo no hace desaparecer la condición de discapacidad en la que se encontraba. Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 27 Ahora bien, esta Sala considera que al existir tal afectación relevante en su estado de salud de cara a las actividades laborales que llevaba a cabo como vendedor externo, de estimar la empleadora que no contaba con la protección prevista por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por haber recuperado su salud, debió iniciar el trámite correspondiente para que fuera evaluada nuevamente la situación médica del actor o, por lo menos, aportar y denunciar algún elemento que evidenciara el cambio favorable en las condiciones de salud del promotor del proceso, frente a lo dictaminado por la junta regional en el año 2007, lo que no hizo.
En consecuencia, la Sala no advierte error del colegiado de las pruebas denunciadas, menos con la connotación de protuberante y ostensible. ii) Documentales de folios 43 a 64 y 157 a 181 La parte recurrente asegura que de estos documentos muestran que el bajo desempeño laboral fue producto del actuar consiente e intencional del actor de dejar de laborar, y no derivada de la afectación en su salud.
Pues bien, estos documentos corresponden a llamados de atención y requerimientos de la empresa demandada por el incumplimiento de las metas mínimas de ventas, que datan de 9 de diciembre de 2010, 2 de agosto de 2012, 14 de noviembre de 2012, 27 de diciembre de 2014 y 13 de enero Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 28 de 2015. De tales comunicaciones solo la primera tiene firma del actor en señal de recibido (f.os 43, 44, 45, 56 y 57).
Asimismo, obra la misiva del 20 de agosto de 2014 dirigida al promotor del proceso en donde se le indica que en una reunión se comprometió a visitar a los empleados afiliados de una empresa sin realizar ese trabajo, documento que tampoco exhibe la firma del trabajador en señal de haber sido recibida (f.° 50). Además, se lee la carta del 31 de enero de 2013 dirigida por la empresa demandada al accionante, en donde le manifiestan que no ha respondido si continúa como vendedor externo o es reubicado en otro cargo; además es citado para el día 5 de febrero a fin de ventilar su caso y «dejar establecido bajo qué condiciones quedará laborando de acuerdo a su limitación» (f.° 47).
En similar condición, a través de la misiva del 12 de febrero de 2013, fue convocado a comité laboral para tratar asuntos de reubicación, indisciplina y deslealtad (f° 48); documentos en los que tampoco se aprecia nota o firma de haber sido recibidas por el demandante. En el folio 52 reposa la comunicación del 26 de agosto de 2014, dirigida al coordinador de ventas de la empresa demandada, en donde el promotor del proceso reclama por cuanto es conocida por la empresa la situación de discapacidad física que padece con ocasión del accidente que sufrió, por lo que no está de acuerdo con que se asegure que no cumple con sus deberes laborales.
Afirma, además, que ha sido objeto de acoso laboral por la empresa demandada, incluso, de forma pública (f.° 52), documento que tiene Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 29 constancia de recibido el 28 de agosto de 2014. Aunado a ello, dentro de los documentos denunciados por la parte recurrente, se encuentra la carta de terminación del contrato del 20 de enero de 2015, en donde se aduce como causal el bajo rendimiento de forma repetitiva, y se indica que desde diciembre de 2014 solo completó dos negocios, con un promedio de ventas inferior al de sus compañeros durante ese año y que hizo caso omiso a los llamados verbales y escritos (f.° 58 y ss).
En dicho documento aparece la anotación «12.15 p.m. no quiso firmar testigo Álvaro Cosollo». Del contenido de estos documentos no emerge de manera clara y contundente la existencia de un bajo rendimiento laboral del actor originado en su voluntad consciente e intencional de reusarse a realizarlo, pues, en la mayoría de ellas se hacen unos llamados de atención por las metas de ventas, algunas citaciones a reuniones, que, como se dijo, ni siquiera demuestran haber sido efectivamente notificadas al trabajador, pues no muestran su firma de recibido, y finalmente, la comunicación mediante la cual se da por terminado el contrato de trabajo por bajo rendimiento laboral, esto es, solo demuestra la postura de la demandada frente algunos hechos relacionados con las actividades laborales a cargo del actor como vendedor externo; sin embargo, no respaldan la ocurrencia real e indubitable de la causa que originó el finiquito contractual.
En contraposición, se aprecia que el convocante Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 30 manifestó a la empresa su posición en donde claramente manifestó su inconformidad por acusársele de no cumplir con sus deberes, pese a que era un hecho conocido la situación física en la que se encontraba luego del accidente que padeció. Así, la prueba documental referida no demuestra la causal alegada por la empresa para terminar su contrato laboral.
De otra parte, los documentos de folios 157 a 181 corresponden al «informe de comisiones por vendedor» y comprobantes de pago del año 2014, en donde se relacionan las ventas realizadas por el promotor del proceso y el valor cancelado por la demandada a título de comisión; documentos que no contribuyen a acreditar lo que plantea la recurrente, dado que allí solo emergen las ventas realizadas por el promotor del proceso y el valor cancelado por concepto comisiones, pero no muestran la baja productividad del actor.
Por último, la Sala estima pertinente precisar que como el Tribunal concluyó que el actor para el momento del despido estaba sufriendo un deterioro o disminución significativo en su estado de salud, lo que le impedía realizar su trabajo de forma normal y eficiente, si la parte demandada aspiraba a lograr en quebrantamiento de la decisión, era imprescindible que demostrara que, pese a la afectación relevante del estado de salud del actor, derivada del accidente que sufrió en el año 2006 - según lo calificó el ente técnico en el año 2007-, con posterioridad recuperó sus condiciones de salud y, por ende, para el momento del rompimiento Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 31 contractual no estaba amparado por la protección regulada por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; sin embargo, no denunció prueba que evidenciara tal situación, por el contrario, lo que se advierte con la comunicación del 31 de enero de 2013 (f.°47) es que la empresa era consciente de la afectación de la salud del demandante, al citarlo para establecer las condiciones en las que «quedar[ía] laborando de acuerdo a su limitación (sic)» (la Corte subraya).
Por lo dicho, los cargos no prosperan. Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor de la parte demandante la suma única de $9.400.000 M/cte, que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de enero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDUARDO PÁJARO GARCÍA contra ALMACÉN BC S.A.S. Las costas como se indicó en la parte motiva.
Radicación n.° 89055 SCLAJPT-10 V.00 32 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.