República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 57156 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL7522-2015 Radicación n.° 57156 Acta 16 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de febrero de 2011, en el proceso ordinario que instauró EDUARDO ALBERTO GIRALDO VELASCO contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 24 de diciembre de 2005, con un salario base de $1.089.087.00, los reajustes legales, la indexación, los intereses de mora, lo que resulte extra o ultra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, refirió que laboró para el ente demandado desde el 9 de febrero de 1972 hasta el 1° de julio de 1999; que en el último año de servicios devengó un salario promedio de $1.089.087.00; que el 21 de noviembre de 1996, cuando la accionada era una sociedad de economía mixta, fue privatizada y para esa data el actor tenía más de 20 años de servicios a la misma como trabajador oficial; que cumplió 55 años de edad el 24 de diciembre de 2005 y, que agotó la reclamación administrativa.

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la existencia de la relación laboral, los extremos temporales de la misma y la reclamación administrativa. Propuso como excepción previa la de falta de competencia. Como medios exceptivos de fondo las de inexistencia de la obligación por inaplicabilidad del régimen de transición de la L. 33/1985, petición antes de tiempo, prescripción, falta de causa para pedir, «cobro de lo no debido y por tanto falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretenciones (sic)», buena fe, compensación, cosa juzgada y la «genérica».

II. TRÁMITE DE INSTANCIA En audiencia de fecha 10 de mayo de 2010, se declaró no probada la excepción previa de falta de competencia al considerar que si bien era cierto que con el escrito demandatario el actor no aporto copia de la reclamación ante la entidad convocada a juicio, no lo era menos que en el expediente reposaba la respuesta al derecho de petición presentado que permitía establecer que, en efecto, el 9 de abril de 2008 solicitó al Banco demandado el reconocimiento de la pensión. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito del Distrito Judicial de Bogotá, que mediante sentencia de 11 de junio de 2010, aclarada el 30 de junio del mismo año, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la (sic) demandado BANCO POPULAR, (…), a pagar al actor señor EDUARDO ALBERTO GIRALDO, (…), la pensión de jubilación en la cuantía de $970.294.83, a partir del 24 DE DICIEMBRE DE 2005, con las mesadas adicionales de junio y diciembre con los respectivos incrementos legales y hasta la fecha en que cumpla los 60 años, fecha en la cual el Instituto de Seguro Social asumirá el pago de la pensión de jubilación. Todo de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia. Quedando en los anteriores términos corregida la sentencia dictada dentro del proceso ordinario dentro del proceso (sic) de EDUARDO ALBERTO GIRALDOVELASCO (sic) contra el BANCO POPULAR, todo conforme a la motivación de esa sentencia. En todo lo demás la referida sentencia quedara (sic) incólume.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, modificó el fallo impugnado y resolvió: PRIMERO.- MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia del 11 de junio de 2010, aclarada mediante providencia del 30 de junio de 2010, en el sentido de CONDENAR a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 24 de diciembre de 2005, con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, en la forma como lo prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO. - CONFIRMAR el fallo apelado en todo lo demás. Para ello, y en lo que concierne al recurso extraordinario, comenzó por resolver la impugnación interpuesta por la parte demandada, para lo cual dejó por sentado que el demandante cumplió 20 años al servicio de la demandada en el año 1992, esto es, mucho antes de que la entidad fuera privatizada, razón por la que adujo bastaba con referirse a la sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 33534 para concluir que la determinación de reconocer la pensión de jubilación deprecada no merecía reparo alguno, pues tal como lo indicó esta Corporación, «la legislación que regula el derecho pensional no previo la subrogación del mismo en la forma como lo realizó en relación como se hizo con el sector privado» Por otra parte, en cuanto al motivo de inconformidad por parte de la pasiva con relación a la forma como se determinó el ingreso base de liquidación del derecho pensional reconocido, esto es, que según ésta el mismo debía calcularse en los términos en que lo dispone el inc. 3o del art. 36 de la L. 100/1993, refirió que no fue objeto de inconformidad que el derecho pensional del accionante fue reconocido en virtud del régimen de transición previsto en la L. 100/1993, por lo que, «del tenor literal de la norma en comento se establece que el legislador tan sólo preservó del régimen anterior, la edad, el tiempo y monto de la prestación, más no así el ingreso base de liquidación, y en tal medida, se podía evidenciar que el juez de primera instancia erró al liquidar el derecho pensional en la forma en que inicialmente lo había previsto la L. 33/1983, esto es, teniendo en cuenta el promedio del salario devengado en el último año de servicio.

Al respecto, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336 y, concluyó que le asistía parcialmente razón al recurrente en consideración a que si bien es cierto, erró el operador judicial de primer grado en la forma como lo determinó, también lo fue, «que éste no se establece en la forma como se encuentra previsto en el inciso 3o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Lo anterior, «por cuanto para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al actor le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, razón por la que el mismo debe ser determinado con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; norma que también prevé la actualización de los salarios».

Así mismo, consideró procedente la indexación o actualización de los salarios para la determinación del ingreso base de liquidación y aplicó para ello la fórmula contenida en la sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, 33534, razón por la que modificó la decisión adoptada por el operador judicial de primer grado y, en su lugar, ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, en la forma prevista por el art. 21 de la L. 100/1993.

A continuación, se refirió a la inconformidad de la accionada en cuanto al reconocimiento de la mesada adicional y advirtió que si bien le asistía razón en cuanto a que la pensión debatida se consolidó con posterioridad a la vigencia del A. L. 01/2005, toda vez que el mismo entró a regir el 22 de julio de esa anualidad, lo cierto es que, «el actor se encuentra dentro del régimen exceptuado a que alude el parágrafo 6o de dicha norma supralegal, ya que la mesada pensional que le corresponderá al actor a todas luces no supera los tres salarios mínimos legales vigentes y la misma se causó antes del 31 de julio de 2011».

Finalmente, en cuanto al recurso de alzada propuesto por el actor, adujo que no era procedente el pago y reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en el art. 141 de la L. 100/1993, toda vez que los mismos solo son reconocidos para aquellas pensiones establecidas en la mentada ley, condición que no cumple el actor, pues su pensión fue reconocida con sujeción a la L. 33/1985.

V. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia REVOQUE la decisión del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco demandado de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal objeto formuló tres cargos que dentro de la oportunidad legal fueron replicados. VII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de «los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2° del decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1°del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990» Para su demostración comienza por manifestar que la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; de ahí que al ser el Banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado.

Señala que como quiera que al promotor del litigio no consolidó el derecho mientras el Banco tuvo el carácter oficial, sólo gozaba de una « mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos»; que la L. 153/1887 Art. 17, establece que «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene ».

Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el D. 433/1971, Art. 2, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

VIII. RÉPLICA La oposición refiere que esta Corporación ha condenado en múltiples ocasiones al Banco accionado a reconocer la pensión plena de jubilación a extrabajadores que cumplieron con los requisitos de edad y tiempo de servicios requeridos por la L. 33/1985. IX. CONSIDERACIONES En esencia son dos los temas propuestos por el recurrente: i) que la entidad convocada a juicio, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que el derecho del demandante - en cuanto a su edad- no se consolidó mientras el Banco era de naturaleza pública, luego éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y ii) que el accionante, por haber sido afiliado al I.S.S., y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular.

Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, en las cuales se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro.

Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente y explicado en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera. X. CARGO SEGUNDO Aduce que la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de «los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, violación que condujo al Tribunal a infringir directamente el artículo 48 de la Constitución Política y el Acto Legislativo N° 01 de 2005, el cual adicionó incisos y parágrafos a la Carta Política».

Refiere que en caso de ordenarse el reconocimiento de la pensión deprecada, está Sala encontrará que pese a lo ordenado en el art. 48 de la C.N. y el A.L. N° 01/2005, y haber sido motivo de alzada en las instancias, el ad quem ordenó el reconocimiento de la mesada adicional sin tener en cuenta que el citado acto legislativo expresamente consagró que las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del mismo, no podrán recibir más de 13 mesadas pensionales al año, y como quiera que «la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento», no había lugar a decretar el pago de la misma como erradamente lo ordenó el Tribunal.

XI. CONSIDERACIONES Al haberse encauzado el ataque por la vía directa permanecen incólumes los supuestos fácticos de la sentencia recurrida, lo que permite solamente la disquisición jurídica del punto en discusión y, por tanto, no es materia de controversia: (i) que al actor cumplió 55 años de edad el 24 de diciembre de 2005; (ii) que laboró para el Banco demandado desde el 9 de febrero de 1972 hasta el 1 de julio de 1999, por más de 20 años y, (iii) que el salario promedio devengado ascendió a $1.089.087.

Esta Corporación en anteriores oportunidades, en procesos seguidos contra la misma demandada, se ha referido al tema de la mesada adicional de junio de las pensiones convencionales causadas con anterioridad al 25 de junio de 2005, fecha en que entró en vigencia el A. L. 01/2005. Por ejemplo en sentencia CSJ SL17444-2014, se dijo: Esta Corporación en anteriores oportunidades, se ha referido al tema de la mesada adicional de junio de las pensiones convencionales, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL, 3 ago. 2010, rad. 38295 en los siguientes términos. Así las cosas, si la fecha en que se consolidó la pensión de jubilación convencional, fue el 1º de octubre de 2005, forzoso resulta concluir que el derecho se causó con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo número 01 del 22 de julio 2005, toda vez que el mismo empezó a regir, el 25 de ese mismo mes y año, fecha en la cual se publicó en el diario oficial número 45.980.

En las anteriores condiciones, no le asiste el derecho al demandante a percibir la mesada catorce que reclama en el presente proceso, pues la misma fue eliminada respecto de las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del citado Acto Legislativo, que fue lo aconteció en el presente caso. Adicionalmente, el demandante no se encuentra dentro del régimen de excepción a que alude el parágrafo transitorio 6°, en cuanto establece textualmente, “se exceptúan de lo establecido por el inciso 8º del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año"; pues el valor de la mesada pensional que recibe el actor es superior a los tres ( 3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, aspectos, además, que no fue objeto de reproche en el ataque.

Por lo visto, es claro que no debe existir diferencia alguna en relación con la naturaleza jurídica de la pensión reconocida, para efectos del beneficio del pensionado a recibir las mesadas adicionales; de ahí que como el cargo está orientado por la vía directa, no es tema de discusión que las pensiones otorgadas a los actores son de fecha anterior a la vigencia del Acto Legislativo mencionado, por tanto les asiste el derecho a percibir la mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993”.

Contrario sensu, como la prestación, en el sub lite se reconoció mucho antes de la citada modificación constitucional es patente que se debe respetar ese derecho, incluso porque en el inc. 9° del Art. 48 Superior quedó claro que en materia pensional se respetaran todos los derechos adquiridos. Ello, en el entendido que el derecho se causó con anterioridad al 25 de junio de 2005, fecha en que entró en vigencia el mencionado Acto Legislativo, circunstancia que corrobora la documental aportada al plenario.

Razón por la cual, no se puede afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, máxime cuando como quedó dilucidado, la entidad accionada le venía reconociendo el pago de la mesada catorce hasta antes de que el I.S.S. les reconociera la pensión de vejez, luego la misma forma parte del «mayor valor» al cual por ley está obligado a asumir por efecto de la compartibilidad pensional (Resaltado por la Sala).

Así, las cosas, se tiene que en nada erró el Tribunal pues como ciertamente lo explicó, la pensión de jubilación se consolidó el 24 de diciembre de 2005, fecha en cumplió los 55 años de edad, por lo que el derecho se causó con posterioridad a la entrada en vigencia del A. L. 01/2005. No obstante, el actor se encuentra dentro del régimen de excepción al que alude el parágrafo transitorio 6° que establece que « se exceptúan de lo establecido por el inciso 8º del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año», por lo que al no superar la pensión del demandante los tres salarios mínimos legales vigentes y haberse causado la misma antes del 31 de julio de 2011, procede su reconocimiento y pago.

Las anteriores reflexiones son plenamente aplicables al caso, por lo que al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente y explicado en la aludida sentencia, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Aduce que la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa de «los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 510 de 2003 y 2°, 4°, 5° 7° y 8° de la Ley 797 de 2003».

Señala que el Tribunal ignoró la obligación legal del ente demandado de efectuar los descuentos correspondientes a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo del actor. Agrega que, el ad quem ha debido tener en cuenta que en la L. 100/1993, Art. 143 inciso 2, se estipuló que las cotizaciones a salud de los pensionados, estarían en su totalidad a cargo; que de conformidad con lo previsto en el D. 692/1994, Art. 42 inciso 3, las entidades pagadoras se encuentran en la obligación de realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud; y que, igualmente, deben girar el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.

Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 6 may. 2009, rad. 34601. Finalmente, asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y ellas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (CC SU- 480/ 1997); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. XIII.

RÉPLICA Expresa el opositor que no es posible autorizar al Banco para descontar el porcentaje correspondiente a salud, por cuanto fue precisamente la accionada quién incumplió con dicha obligación y por tanto dicha conducta lo hace responsable de las consecuencias derivadas de su incumplimiento, razón por la que no puede el actor ahora asumir los perjuicios ocasionados por el empleador.

XIV. CONSIDERACIONES Se duele la censura que el Tribunal no ordenara que del retroactivo pensional se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud, consagra la L. 100/1993 art. 143 y el D. 692/1994 art. 42, reglamentario de la L. 797/2003. Pues bien, debe recordar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud.

Así se desprende expresamente del mandato contenido en el inc. 3º del Art. 42 del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.

De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema, y al mismo tiempo otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L. 100/1993 y sus decretos reglamentarios.

Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, reiterada en la CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643, y más, recientemente, en la CSJ SL4430-2014, indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original).

Así las cosas, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, y por consiguiente, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad parcial. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para MODIFICAR el fallo de primera instancia en el sentido de AUTORIZAR al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que éste se encuentre afiliado.

Las costas de las instancias, estarán a cargo de la parte accionada. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de abril de 2012, en el proceso ordinario que instauró FACUNDO MORENO SANDOVAL contra el BANCO POPULAR S.A, en cuanto se abstuvo de autorizar el descuento del retroactivo pensional para la cotización en salud.

No casa en lo demás. En sede de instancia, se MODIFICA el fallo del a quo en el sentido de AUTORIZAR al Banco demandado a efectuar tal deducción, a partir de la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, con la finalidad de que se transfieran los aportes a la EPS a la que el demandante se encuentra afiliado. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 4