CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL752-2023 Radicación n.° 90382 Acta 09 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JACQUELINE LÓPEZ CASTRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso iniciado en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento formulado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta para conocer de la presente causa. Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Jacqueline López Castro llamó a juicio a las accionadas, a fin que se declarara la «nulidad del traslado» al RAIS, en consecuencia, se ordenara a la AFP Porvenir S. A. «trasladar a la administradora de pensiones COLPENSIONES el valor total de los aportes consignados en la cuenta de ahorros individual de mi poderdante la señora JACQUELINE LÓPEZ CASTRO, junto con los rendimientos correspondientes»; y se ordenara así mismo a Colpensiones «recibir los aportes trasladados por la administradora de fondos de pensiones y cesantías Protección y reconocer a mi poderdante JACQUELINE LÓPEZ CASTRO como válidamente afiliado al régimen de prima media con prestación definida» (f.° 17 del cuaderno digital denominado “Cuaderno –Juzgado y Tribunal”).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 9 de diciembre de 1963; que cotizó a pensión a partir del 19 de diciembre de 1986, a través de Caprecundi; que en el mes de junio un asesor de Porvenir S. A., le manifestó que tanto las Cajas como el ISS «iban a desaparecer», que en el RAIS se pensionaría más joven y que en este régimen recibiría rendimientos; que firmó el formulario de traslado; que no le fue informado acerca de las consecuencias adversas de su decisión; que esa omisión constituía un vicio del consentimiento; en síntesis, que fue engañada en relación con las condiciones de la movilidad de régimen pensional.
Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones, se resistió a lo peticionado. En relación con los hechos, admitió la edad de la accionante y, con relación a los restantes, expresó no constarle. En su defensa expuso que a nadie le era dable alegar su propia culpa; que el desconocimiento de la Ley no era excusa para su inaplicación; que habiéndose perfeccionado el traslado en 1995, «el paso del tiempo subsanó cualquier tipo de error»; que de acuerdo con el Concepto 2008001835-001 del 18 de julio de 2008, emanado de la Superintendencia Financiera, el traslado se ajustaba a derecho y no había lugar a retornar al RPMPD ya que implicaba una renuncia a la eventual garantía de pensión mínima.
Propuso las excepciones perentorias que intituló: «el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento»; «innominada o genérica»; y «no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público» (f. ° 126 a 136 ib.). Mediante auto del 20 de noviembre de 2018 el Juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda por parte de Porvenir S. A. (f.° 147 a 149 ib.).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 26 de febrero de 2019 (f.° CD 108, min. 1:16), absolvió a las accionadas de las pretensiones y condenó a la accionante al pago de costas. Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., con sentencia del veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) (f.° CD 131), confirmó la decisión de primera instancia, sin condena en costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que debía «estudiar si resulta procedente la nulidad del traslado del RPMPD al RAIS y, como resultado de esa nulidad, establecer si el fondo privado debe devolver los aportes a Colpensiones». Anotó, que se encontraba acreditada: i) la fecha de nacimiento de la peticionaria (f.° 20); ii) que estuvo afiliada al RPMPD desde el 19 de diciembre de 1986; y iii) que en el mes de junio de 1995 suscribió el formulario a través del cual se vinculó al RAIS, por intermedio de la AFP Porvenir S. A. (f. 45 a 48).
Aludió al interrogatorio de parte rendido por la peticionaria, quien narró, que en junio de 1995, mientras se encontraba laborando en la IPS de Tocaima, le comunicaron que se realizaría una reunión en el área del comedor; que estando allí, un asesor de la administradora del RAIS le informó que el ISS se iba a acabar y «que su dinero se iba a perder», que si se afiliaba a este régimen tendría una cuenta de ahorro individual y que podría pensionarse a temprana edad.
Que también le fue advertido que, de no cambiarse, el Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 5 dinero de los aportes sería utilizado para pensionar a otras personas, que no verificó la información aportada ya que «no tenía relación ni contacto alguno con personas que trabajaran en el ISS»; y que en el año 2010 intentó trasladarse, pero le fue negado en razón a su edad.
Encontró que la peticionaria no era beneficiaria del régimen de transición, por no contar con los requisitos de tiempo o edad exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigor del estatuto pensional, en relación con los servidores del nivel territorial; y que se trasladó al RAIS en junio de 1995.
Expuso que era aplicable el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el 13 de la Ley 100 de 1993, norma que estableció la prohibición de traslado faltándole menos de 10 años para el cumplimiento de la edad para pensionarse. En relación con el argumento de no haber recibido asesoría suficiente de parte de la AFP Porvenir S. A., se refirió a las sentencias CSJ SL 1451-2019, CSJ SL19447-2017, en las que se reiteró que si bien las administradoras estaban obligadas a trasmitir de manera clara, veraz y oportuna, la información concerniente a las condiciones de la movilización del régimen pensional, no era menos cierto que el derecho se veía vulnerado en aquellos casos que se verificara un derecho consolidado o una expectativa legítima al momento del acto.
Añadió que los afiliados no se exoneraban del deber de ilustrarse acerca de las implicaciones del cambio en su Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 6 futuro pensional y toda vez que «no se encuentra disminuido en su capacidad para celebrar actos y contratos». Estimó que no en todos los casos en que se alegaba una ausencia al deber de información había lugar a autorizar el traslado extemporáneo de régimen ya que, «admitir esto, sería otorgar una patente de corso a quien consintiendo un acto jurídico le sea suficiente alegar un vicio del consentimiento, valga la redundancia, para que de forma inmediata, pierda efectos lo que en su momento fue por ella consentido».
Afirmó que al momento del traslado, la accionante contaba con 31 años y 438,67 semanas de aportes, por lo que ningún perjuicio se vislumbraba en el derecho que, para ese entonces se encontraba en formación e insistió que los actos jurídicos debían estar precedidos de buena fe. Llamó la atención sobre el copioso número de solicitudes con las que se pretendía dejar sin efectos decisiones adoptadas de forma libre; señaló que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitía que los formularios de afiliación contaran con una leyenda pre-impresa en el que constara que la afiliación se realizaba sin presiones; y que las obligaciones previstas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 se suplían con las previsiones que aparecían aceptadas por la demandante a través de la firma del documento visible a folio 45.
Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 7 Como conclusión, reiteró que no se demostró daño alguno por la afiliación al RAIS ya que no era beneficiaria del régimen de transición. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corporación: (…) proceda a CASAR TOTALMENTE la sentencia de segundo grado proferida el 20 de noviembre de 2019 mediante el cual se confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el juzgado 37 laboral del circuito de Bogotá, calendada el 26 de febrero de 2019, por medio del cual se despacharon negativamente las pretensiones de la demanda introductoria, para que, en su lugar, constituyéndose en Tribunal de instancia consecuente a esto dictar el fallo de reemplazo, se disponga al reconocimiento de las pretensiones formuladas en la demanda genitora.
Con tal propósito formula un cargo que fue replicado por las convocadas al proceso. VI. CARGO ÚNICO La sentencia: (…) es violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; por la aplicación indebida de los artículos 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil, así como Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 8 la interpretación errónea de los artículos 164, 167 y 187 del C.G.P y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, artículos 4°, 14 ss. del Decreto 656 de 1994; 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 3º de la Ley 1382 de 2009; artículo 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 del 2003, artículo 3° literal C de la Ley 1328 del 2009, Decreto 2241 del 2010, Ley 1748 del 2014, artículo 3 del Decreto 2071 del 2015, circular externa No 016 del 2016.
Argumenta que, (…) si bien es bacterióloga, también es una persona lego, en cuanto al conocimiento de pensiones, por eso tenía que explicársele clara, suficiente y compresiva las características ventajas, desventajas y consecuencias del traslado de cada régimen para que pudiera tomar una decisión informada y por lo tanto se debe aplicar el precedente de la sentencia de Casación CSJSL 31989, de septiembre de 2008, toda vez que PORVENIR mediante engaños, manifestó a mi poderdante, aduciendo que el régimen de prima media iba a desaparecer (sic), y que se podía trasladar al régimen de ahorro individual por que podía pensionarse sin necesidad de cumplir la edad.
Alega que no se le informó cuánto era el monto que debía acumular para tener derecho a la pensión en el RAIS; ni acerca de las modalidades para pensionarse en este régimen; que solicitó el traslado en 2010; que la entidad no aportó prueba de la información suministrada; que el Tribunal erró ya que «no investigó si la administradora cumplió de forma clara, oportuna, concreta y suficiente el deber de información»; que la entidad tenía la carga probatoria; que lo único aportado fue el formulario; que la explicación recibida fue «somera solo para conseguir un nuevo afiliado irresponsablemente».
Discurre que no fueron tenidas en cuenta las obligaciones que dimanan de los artículos 4°, 14 y 15 del Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 9 Decreto 656 de 1994; que de acuerdo con esos preceptos las administradoras responden hasta por culpa leve; que, por su parte, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, impone el deber de información «clara y precisa»; que, en su defecto, la afiliación queda sin valor; que similares consecuencias se prevén en el artículo 272 ibidem; y que, acorde con el artículo 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - EOSF, las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.
Discurre que es equivocado suponer que el número de semanas determine la expectativa pensional y concluye: El Honorable Tribunal no apreció en su conjunto la totalidad de las pruebas solo acogió y confirmó la sentencia de primera instancia, pues no analizó bien el interrogatorio que se realizó a la demandante pues es palmario que no se le informo clara, oportuna y suficientemente sobre las características y consecuencias de dicho traslado, ni existe prueba escrita que demuestre que se le entrego esta información. Además el Tribunal no tomó en cuenta los preceptos judiciales que se han venido desarrollando a través de la línea jurisprudencial, a pesar de que el magistrado quien fuera ponente Dr. MARCELIANO CHÁVEZ AVILA se los manifestara; la aplicación de las sentencias y de la normatividad debían ser favorables por las fallas cometidas por las administradoras de regímenes pensionales al no informar a sus afiliados clara y completamente sobre las características y consecuencias del traslado de regímenes.
Al apartarse de la doctrina probable, emitida por la Corte Suprema de Justicia, el Honorable Magistrado ponente, debió sustentar con argumentos superiores para superar las sentencias emitidas por el superior, cosa que omitió y no sustento, para, poder confirmar la sentencia de primera instancia. Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 10 VII.
RÉPLICA Colpensiones niega la carencia de asesoría alegada; señala que la manifestación expresada por la accionante en el formulario de traslado fue prueba suficiente de su voluntad de afiliación y su conocimiento acerca de las implicaciones; destaca al momento del cambio de régimen, se encontraba vigente el Decreto 692 de 1994, que permitía la leyenda pre impresa en los formularios en la que constaba la información recibida por parte del usuario.
Alude a las sentencias CC C1024-2004 CC SU062- 2010, según las cuales «las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo acreditando por lo menos quince (15) años o más de cotización a 1° de abril de 1994», que en el caso bajo análisis no se reúnen esos requisitos; que los afiliados «tienen el deber de asesorarse si no tienen la comprensión plena de los regímenes jurídicos pensionales sobre los cuales van a decidir» y concluye: […] el traslado de afiliación al Régimen de Ahorro Individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió y se ajusta a los requisitos de validez previstos en el artículo 11 del decreto del Decreto 692 de 1994, que permitía manifestar su voluntad de traslado en medios preimpresos y que su traslado se hizo libre, voluntario e informado conforme a los lineamientos legales para la fecha de la afiliación, y, en este caso, no se dan los elementos legal y Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 11 jurisprudencialmente aceptados como válidos para declarar viciado el consentimiento por error en un negocio jurídico bilateral como lo es la afiliación al régimen pensional.
Porvenir S. A. se refiere la sentencia CC C1024-2004, para afirmar que la prohibición de traslado faltando menos de 10 años al cumplimiento de la edad, contribuye «al logro de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia, asegura la intangibilidad y sostenibilidad del sistema pensional, preservando los recursos económicos que han de garantizar el pago futuro de las pensiones y el reajuste periódico de las mismas»; que de acogerse la pretensión de traslado se estaría transgrediendo la cosa juzgada constitucional contemplada en el artículo 243 de la CP, el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 y el AL 01 de 2005.
Argumenta que la accionante admitió que sí recibió una asesoría y que en ella le señalaron que su mesada podría ser mayor y que podría pensionarse a menor edad, de lo que era dable deducir una comparación con los beneficios del RPMPD; que la desaparición del ISS «resultó siendo una verdad de a puño»; que para la fecha de traslado, junio de 1995, los fondos comenzaban a funcionar, por ende, «no era posible dar una asesoría más prolija o exhaustiva que la que se le suministró»; que la «única prueba que aportó la impugnante para obtener el éxito de sus intereses es su fingida ignorancia»; que exigir una información más detallada de la AFP equivaldría a «obligar a lo imposible»; que no se desvirtuó la conclusión del fallador según la cual no existieron vicios del consentimiento; y que dicho aserto Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 12 requiere prueba tal como lo dictaminó la Corte en sentencia CSJ SL6436-2015, que cita.
Asegura que la eventual diferencia que surja en el monto de la pensión que recibiría en el RPMPD y la que le corresponde en el RAIS, obedece a circunstancias del mercado; que la movilidad de régimen de acuerdo con el Decreto 3800 de 2003, fue objeto de amplia difusión en medios de comunicación; que la impugnante dejó pasar esa oportunidad «de forma desidiosa»; que examinar en términos actuales si la determinación tomada en el pasado fue buena o mala resulta ser «exorbitante e irrazonable»; así mismo, quebranta la primacía del interés general sobre el particular y la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Alega, que pronosticar condiciones pensionales futuras es «labor propia de augures y no de una entidad seria»; que es un principio general del derecho que nadie puede crear sus propias comprobaciones para sacarles algún beneficio procesal; insiste que la accionante «reconoció tácitamente» que sí fue instruida y, por consiguiente, estaba compelida a demostrar «qué fue lo que no se le dijo para poder controvertir lo afirmado por la contraparte en el sentido de que la asesoría dada sí fue suficiente».
Señala que las condiciones pensionales han variado desde que tomó la decisión de vincularse al RAIS; que aceptar la nulidad de este acto con base en normas actuales sería «convalidar que solo al instante de acceder a una pensión la persona pueda seleccionar, sin razón justificante, el esquema Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 13 que más la beneficie»; que los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5 y 11 del Decreto 692 de 1994 disponían que las administradoras no estaban facultadas para rechazar a quien cumpliera los requisitos para afiliarse; que de acuerdo con esas disposiciones, era suficiente la firma del formulario; que solo con la Ley 1328 de 2009, surgió el deber de «asesoría o de buen consejo»; y fue únicamente hasta la entrada en vigor de la Ley 1748 de 2014 que se creó el sistema de doble asesoría para el cambio de régimen pensional.
Cita el «salvamento de voto» dentro de la sentencia CSJ SL1452-2019, con radicado interno 68852, en el que se afirma que el deber de información no es exclusivo de las administradoras y pone de presente que la actora era capaz en los términos del artículo 1502 del CC y que la ignorancia de los preceptos del RAIS no puede servirle de excusa.
Complementa, […] el Tribunal hizo alusión expresa al hecho de que a la recurrente sí se le había dispensado la asesoría necesaria para tomar una determinación debidamente informada, fundamentación fáctica que la señora López estaba en el deber de confutar con planteamientos eficaces y no con simples suposiciones o conjeturas, acción que, por demás, le estaba vedada en razón a que emprendió sus embates por la vía directa, lo que la obligaba a aceptar, sin debatirlas, las bases probatorias del fallo acusado, y lo que irremediablemente hace que la arremetida resulte precaria e impróspera.
Remata afirmando que en el alcance de la impugnación no se señaló el proceder a adoptarse con relación al fallo de primer grado en caso de accederse a la casación. Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. CONSIDERACIONES El sentenciador estimó que no estaba acreditado el perjuicio irrogado por el cambio de régimen; tampoco vicio del consentimiento alguno en el perfeccionamiento de dicho acto, el cual se ajustó a la normativa vigente para la época, daba cuenta de la voluntad de la afiliada de trasladarse al RAIS y del conocimiento que tenía de las consecuencias.
La impugnante aduce que se desconocieron las normas que consagran los requisitos de validez de los actos jurídicos, aquellas relacionadas con las obligaciones a cargo de las AFP y, así mismo, se violaron las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que consagran la ineficacia de los actos de afiliación contrarios a la Ley, ya que el colegiado dedujo, del solo formulario de afiliación, el lleno cumplimiento de los deberes de la administradora, en especial el de informar debidamente a la peticionaria sobre las implicaciones de su decisión. Queda al margen del debate: i) que la accionante nació el 9 de diciembre de 1963; ii) que cotizó al RPMPD desde el 19 de diciembre de 1986, a través de la entidad Confacundi iii) el traslado al RAIS a través de la suscripción del formulario de vinculación del 26 de junio de 1995; y iv) que la peticionaria no estuvo cobijada por el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 15 En ese entendido, el problema jurídico se ciñe a determinar si erró el fallador al determinar que el traslado de régimen, efectuado en junio de 1995, se ajustó a derecho. En primer lugar, no le asiste razón a la opositora Porvenir S. A. al reprochar defecto en el alcance de la impugnación, derivado de no señalar el derrotero a seguir en caso de ser infirmada la decisión. Esto, por cuanto del planteamiento de dicha petición, es dable inferir que lo que se pretende es la casación del fallo y, convertida en Tribunal de instancia, se acceda a las pretensiones, para lo cual, no habría otro camino que revocar la providencia adversa de primer grado.
Igualmente, Porvenir S. A. afirma que la acusación es inane, en tanto se dejó de atacar el pilar fundamental del fallo, consistente en tener por probado el conocimiento suficiente por parte de la accionante, aserto este de orden fáctico que, según la réplica, omitió atacarse por la vía indirecta. Tampoco la razón está del lado de la entidad en su oposición, ya que el cargo, enderezado por la senda jurídica, confuta la falta de aplicación de las normas que, en su criterio, imponían a la AFP la obligación de suministrar una información que iba más allá del mencionado formulario, además de la carga de probar dicha diligencia. Superado a lo anterior, conviene precisar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente, el régimen que más les convenga; expresión Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 16 que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone conocimiento, que se alcanza, cuando se está al tanto, de forma completa, de las consecuencias que el acto de traslado acarrea.
Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria, cuando se desconoce la incidencia de esas acciones frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y suficiente de los efectos que genera, no solo la afiliación, sino también, el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz.
Además, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implicaba realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado, tuviese el conocimiento frente a los mismos y pudiese compararlos.
Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL756- 2022, se indicó: En cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones --y se concibió la existencia de las AFP--, se estableció en cabeza de éstas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 17 regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (SL4806-2020, entre muchas otras).
Lo anterior, comoquiera que desde su creación, el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1 del artículo 97 la obligación de las AFP de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», y la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino, además, la de «poder tomar decisiones informadas».
La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Lo cual implica, conforme a la fecha en que la demandante migró al RAIS --23 de febrero de 2001--, que la obligación del fondo privado se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la afiliada información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales. Así pues, las administradoras de pensiones --desde su creación- - han tenido la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permita al afiliado elegir entre las distintas opciones disponibles en el mercado, aquella que mejor se ajuste a sus intereses.
Ello tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. En ese orden, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, en la actualidad existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar cualquier ofrecimiento o servicio, la comprensión por el Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 18 usuario acerca de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación a uno u otro régimen.
Como puede observarse, no se trata de retrotraer normas actuales que consagran el deber de «doble asesoría» a situaciones acaecidas con antelación a su vigencia, ya que, desde la expedición del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se contempló la obligación de indicar, de manera transparente, las diferencias en la consolidación del derecho fundamental a la pensión en uno y otro régimen a fin de estribar en una decisión informada.
En similar sentido, la falta de demostración de una debida orientación por parte de la AFP, no es equivalente a avalar omisiones, negligencias o incuria de la afiliada, ni a suponer que se está amparando un supuesto desconocimiento de la Ley. Esto por cuanto, como lo reconoce el fondo privado, fueron circunstancias del mercado las que determinaron la desmejora en el aspirado derecho pensional y, de los antecedentes, no se deduce que la información brindada en su momento haya dejado claro que la concesión del beneficio pensional en el RAIS, estaba sujeta al monto del ahorro, mediado por fluctuantes variables económicas.
Antes bien, la accionante afirmó que el traslado de régimen estuvo precedido del convencimiento, a instancia del asesor del fondo privado, de que este último le sería más favorable, circunstancia que no fue desmentida por las accionadas. Tampoco es cierto, como lo afirman las entidades opositoras, que con la orden de traslado se trasgrede el criterio de sostenibilidad financiera elevado a rango Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 19 constitucional desde el AL 01 de 2005.
Esto, por cuanto la eventual declaratoria de ineficacia conlleva la transferencia de la totalidad de los recursos que conforman la cuenta de ahorro individual, para así conformar el capital que apoyará el reconocimiento que surja en el RPMPD. Cabe precisar que la regla de equilibrio económico del sistema, debe ser entendida desde el flujo de los recursos que alimentan los fondos pensionales, ya sea el común de naturaleza pública administrado por Colpensiones, o los que están a cargo de las AFP privadas que, en todo caso, en atención al artículo 97 de la Ley 100 de 1993, deben distinguirse siempre, del patrimonio de las entidades.
Es así, que el eventual detrimento que sufra el peculio de las administradoras no puede ser asumido como un desbalance del sistema ni, por tanto, una afrenta al citado principio. Ahora, frente al razonamiento del Tribunal relativo a la no acreditación de los requisitos para hacerse beneficiaria del régimen de transición, ni de perjuicio alguno irrogado, basta con memorar que, según la jurisprudencia, en el estudio de la ineficacia de traslado resulta improcedente que a las AFP se les exonere de demostrar el cumplimiento de su deber de información, así como restringir de lo adoctrinado por esta Corte sobre ese particular, a los eventos en que el afiliado (a) sea beneficiario (a) del régimen de transición o está próximo (a) a causar el derecho a la pensión o demuestre la existencia de un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional pretendido (CSJ SL1126-2022).
Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 20 Tampoco, en estos asuntos, puede exigirse una proximidad a la pensión, o que estuviera en los supuestos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues esas condiciones no han sido establecidas por el legislador y tampoco por la jurisprudencia, ya que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL4025-2021).
Igualmente, a la AFP era a quien le correspondía demostrar su deber de información, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019, misma donde se anotó, que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación era insuficiente, pues, para esa clase de actos es necesario un consentimiento informado. Así mismo, el hecho de realizar traslados transversales en el régimen de ahorro individual, no implicaba que la afiliación hubiera estado precedida por la información de que trata la ley y que ha sido desarrollada por esta Corporación. Siendo eso así, el ad quem incurrió en errores jurídicos al momento de adoptar su decisión porque, como se dijo, el formulario de afiliación no muestra que la administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad, hubiera acreditado el deber de información. Si bien no es parte del debate, se aclara que en el interrogatorio de parte no se realizaron manifestaciones que afectaran a la declarante y, la prueba documental, no da cuenta que la AFP cumplió con las obligaciones, que desde su nacimiento, le fueron encomendadas.
Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 21 En ese orden, la falta de información, conforme lo prevé el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el literal b) del 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, implica la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL4360- 2019 y genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción de que el traslado no ocurrió, lo que conlleva, por parte de la administradora privada, a trasladar a Colpensiones, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades, referidas a las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencias, y aportes a la garantía de pensión mínima (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
Corolario, procede la casación del fallo. Sin costas por la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, a más de lo anterior, debe decirse que el fondo privado no demostró, siendo su carga, que hubiera enterado a la promotora de la causa de las consecuencias del traslado que efectuó, desde el régimen de Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 22 prima media con prestación indefinida, al de ahorro individual con solidaridad, pues el formulario de afiliación a Porvenir S. A. realizado el 26 de junio de 1995 (f.° 54 Expediente digital de primera instancia), tan solo muestra el consentimiento de la peticionaria, pero no, que se hubiera acreditado el suministro de información suficiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en armonía con el 13 literal b), 271 y 271 de la Ley 100 de 1993, lo que implica la ineficacia de la afiliación. Siendo así, se revocará la decisión de primer grado y, en su lugar, se declarará la ineficacia de traslado que la demandante hizo al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Como consecuencia de lo anterior, se ordenará a Porvenir S. A. a trasladar a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, Colpensiones, los aportes depositados en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales a favor de la actora. Igualmente, que Porvenir S. A., entregue a Colpensiones el porcentaje de gastos de administración y el destinado al fondo de garantías de pensión mínima, así como las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, todos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a ellas.
Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 23 También se dispondrá, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021).
No se declara probada la excepción de prescripción, porque esta Corporación, de manera pacífica y constante, es del criterio, que la acción de la ineficacia del traslado no está afectada por el paso del tiempo, en atención a su carácter declarativo (sentencia de casación CSJ SL3465-2020). Además, conviene precisar que en la actualidad, el único ente que hoy administra las afiliaciones del RPMPD es la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, que asumió esta obligación conforme se indicó (CSJ SL5655- 2021 y CSJ SL1055 -2022).
Así las cosas, el regreso al statu quo implica que la actora, quien perteneció a Caprecundi, debe ser redirigida a Colpensiones. Lo dicho, encuentra respaldo en la sentencia de casación CSJ SL4175-2021, en donde se anotó: Ahora bien, en lo que corresponde al recurso de apelación interpuesto por la demandante, específicamente respecto de la solicitud de establecer a cuál de las dos entidades públicas demandadas - Colpensiones - UGPP - le corresponde recibir y administrar los aportes que traslade Porvenir S. A. al régimen de prima media con prestación definida como consecuencia de la declaratoria de la ineficacia, más que ser un reparo a lo desfavorable de la decisión, como se menciona en la misma sustentación del recurso, es una aclaración que la apoderada solicita al Tribunal respectos de los ordinales 2°. y 3°. de la Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 24 sentencia, al parecer por las dudas que le suscita el artículo 34 del decreto 692 de 1994, al quedar Cajanal (hoy la UGPP) autorizada para administrar el régimen de prima media con prestación definida con relación a las personas que estuvieren afiliadas al 31 de marzo de 1994, situación en que se halla la actora.
Al respecto, es oportuno aclarar que, si bien con la expedición de la Ley 100 de 1993 quedaron algunas entidades autorizadas para administrar el régimen de prima media con prestación definida como Cajanal, una vez liquidadas, no es pertinente que la entidad que la sustituyó en el pago de las pensiones (UGPP) quede obligada a recibir afiliados cuando su objeto está más orientado al pago de las obligaciones pensionales de las entidades liquidadas, contrario a Colpensiones quien funge como la entidad principal del sistema que tiene a su cargo la administración del régimen de prima media.
Al respecto, sobre este mismo aspecto la sentencia CSJ SL2208- 2021, precisó: Finalmente, y a modo de ilustración, a fin de darle respuesta a la opositora Colpensiones frente al reparo relativo a que la eventual llamada a responder por la aceptación o no de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional es la UGPP, se advierte que uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993 fue unificar los regímenes pensionales existentes en el sector privado y en el público.
Como se sabe, el manejo de este último estaba a cargo del sistema de previsión social en el que existía una caja básica que financiaba las pensiones por medio del reparto simple, es decir, que las pensiones se reconocían con el cumplimiento la edad y el tiempo de servicio, y con conocimiento anticipado acerca del monto de la prestación, que era pagada por el fondo común denominado caja de previsión social, tal como ahora lo ejerce el RPMPD a través de Colpensiones.
En efecto, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones, conformado por dos regímenes solidarios y excluyentes, a saber: i) el de prima media con prestación definida y, ii) el de ahorro individual con solidaridad. El artículo 52 ibidem asignó al ISS, la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida.
Así mismo, autorizó a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público, para continuar administrando dicho régimen: «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan», sin perjuicio de que sus afiliados se acogieran a alguno de los regímenes regulados en la misma ley. De modo que, la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE, Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 25 quedó temporalmente habilitada para administrar el régimen solidario de prima media con prestación definida, respecto de sus afiliados; sin embargo, quienes no se encontraban vinculados a la vigencia de la Ley 100 de 1993, así como los nuevos afiliados que optaron por el RPMPD, los vinculados a cajas fondos o entidades de previsión social «cuya liquidación se ordenare» y los que se trasladaron voluntariamente, fueron inscritos al ISS, hoy Colpensiones.
Por su parte, el Decreto 2196 de 12 de junio de 2009 -artículos 3.º y 4.º- ordenó la supresión y liquidación de Cajanal EICE y determinó el traslado de sus afiliados al ISS, dentro del mes siguiente a la vigencia de tal disposición, es decir, en el mes de julio de esa calenda. Razón por la que dejó a cargo del proceso liquidatorio de Cajanal el reconocimiento de las pensiones de los afiliados que «adquirieron el derecho» a la prestación en la fecha en que se hiciere efectivo el traslado al ISS y la administración de la nómina de pensionados hasta cuando esta función la asumiera la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP.
Igualmente, se tiene que la Ley 1151 de 2007 -por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010- en su artículo 155 creó una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente –Colpensiones-, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida (Decreto extraordinario 4121 de 2011).
A su vez, en el artículo 156 se ordenó la creación de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP y, entre otras funciones, le encargó el reconocimiento de los derechos pensionales y prestaciones económicas anteriormente a cargo de las administradoras exclusivas de servidores públicos del régimen de prima media con prestación definida del orden nacional, «causados hasta su cesación de actividades como administradoras; así como los correspondientes a servidores públicos que cumplieron el tiempo de servicio requerido por ley y sin contar con el requisito de edad, pero que estaban retirados o desafiliados del RPMPD con anterioridad a su cesación de actividades como administradoras».
Ahora, si bien la Ley 100 de 1993 estableció que el Instituto de Seguros Sociales era el administrador natural del régimen solidario de prima media con prestación definida, a partir de su supresión y liquidación ordenada por el Decreto 2013 de 2012, dicho fondo fue relevado por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, entidad que conforme la ya mencionada Ley 1151 de 2007 le asignó, entre otros aspectos, ser titular de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida del ISS y de Caprecom, «salvo el caso de los Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 26 afiliados a esta última entidad que causaron el derecho a la pensión antes de la vigencia del Decreto 2011», las cuales quedaron a cargo de la misma mientras la UGPP y el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional asumían dichas competencias.
Entonces, es claro que para la fecha en que la accionante dejó de cotizar en Cajanal -31 de enero de 1997- y se trasladó al RAIS no tenía aún un derecho consolidado, pues apenas contaba con 34 años de edad y «638.14» semanas de cotización; luego, su situación no se enmarca en las excepciones que previeron las referidas disposiciones para concluir que era la UGPP quien debía responder por las consecuencias de la declaratoria de ineficacia. Por tanto, teniendo en cuenta el marco normativo que rige la materia y, ante la liquidación y supresión de Cajanal EICE, es a Colpensiones a quien le corresponde recibir la totalidad de los aportes realizados por la accionante a Colfondos S. A., junto con los rendimientos financieros.
Puesto que como se analizó, las cajas de previsión tenían la facultad legal de administrar el régimen de prima media, y si la actora cotizó a la extinta Cajanal, ello implicaba considerar que la vigencia de su afiliación lo fue al régimen de prima media con prestación definida y la migración al régimen de ahorro individual con solidaridad se tornó en un verdadero traslado de régimen pensional.
(Subraya la Sala) Costas en primera instancia a cargo de las demandadas. Sin ellas en esta instancia. Aquellas deberán incluirse por el juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JACQUELINE LÓPEZ CASTRO, contra la Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 27 SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la decisión del Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá D.C. para, en su lugar, declarar la ineficacia de la afiliación de la actora al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
SEGUNDO: CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a trasladar a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, Colpensiones, los aportes depositados en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales a favor de la actora.
TERCERO: CONDENAR a Porvenir S. A., a entregar a Colpensiones el porcentaje de gastos de administración y el destinado al fondo de garantías de pensión mínima, así como las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, todos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a ellas.
CUARTO: SE DISPONE que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de Radicación n. ° 90382 SCLAJPT-10 V.00 28 los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA