CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL752-2021 Radicación n.º 76160 Acta 007 Bogotá, DC, ocho (8) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CEMENTOS ARGOS SA contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que CARLOS ARTURO TORO REBOLLEDO instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, al que la recurrente fue integrada como litisconsorte necesaria.
Se reconoce personería al abogado Diego Hernando Arias Ariza, titular de la cédula de ciudadanía n.º 74.189.880 y de la tarjeta profesional n.º 129.917, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe como apoderado de Colpensiones, en los términos del memorial legajado a folio 47 del cuaderno de la Corte. Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 2 De conformidad con el artículo 76 del CGP y según lo manifestado en el memorial y sus anexos, que figuran a folios 56 a 58 del cuaderno de casación, téngase en cuenta la renuncia presentada por el mismo, como apoderado de Colpensiones.
I.
ANTECEDENTES Carlos Arturo Toro Rebolledo llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que le fuera reconocida la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, con aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1281 de 1994 y 758 de 1990, imponiendo el cálculo de la mesada con una tasa de reemplazo del 90 %.
Además, pidió los intereses moratorios sobre las mesadas adeudadas y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 8 de marzo de 1947, cumplió los 60 años el mismo día y mes del año 2007; que cotizó más de 1198 semanas en Colpensiones; que laboró desde el 3 de agosto de 1981 hasta el 31 de julio de 2004 para la Compañía Colombiana de Clínker SA, hoy Cementos Argos SA; que desempeñó el cargo de oficial de producción; que la empleadora realizaba actividades de alto riesgo; que desde su ingreso a esa compañía estuvo expuesto de manera directa, permanente, continua e ininterrumpida a sustancias comprobadamente cancerígenas y a altas temperaturas.
Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuso que, a través de distintas resoluciones, el Ministerio de la Protección Social sancionó a Cementos Argos SA por realizar actividades de alto riesgo sin efectuar las cotizaciones adicionales al ISS, hoy Colpensiones; que la citada empresa, por su proceso y ubicación, quedó registrada en la clase quinta, de máximo riesgo, por la ARP Sura; que desde su ingreso a esa compañía, cotizó al ISS para cubrir las contingencias derivadas de la invalidez, vejez y muerte, luego, durante todo ese tiempo los aportes fueron en labores de alto riesgo; que adquirió el derecho a la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo a partir del 8 de marzo de 1995, a la edad de 48 años, por haber acreditado más de 448 semanas laborales adicionales, causadas con posterioridad a las 750 requeridas en la ley, todas al servicio de Cementos Argos SA; que mediante la Resolución n.º 015615 del 28 de julio de 2008 obtuvo respuesta negativa a su solicitud de pensión especial por alto riesgo, con fundamentos errados y opuestos a la realidad, finalmente, indica que la tasa de reemplazo que corresponde a su pensión debe ser del 90 %.
Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban, por tratarse de acontecimientos relacionados con un tercero, especialmente en cuanto a las actividades de alto riesgo que desarrollaba el empleador del actor; de otros fundamentos fácticos, negó su veracidad. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de la causa petendi, falta de Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 4 derecho para pedir, buena fe, cobro de lo no debido y ausencia del requisito de agotamiento de la reclamación administrativa.
Con antelación a estas, también propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario, por cuya prosperidad se ordenó la incorporación al contradictorio de la empresa Cementos Argos SA, en adelante Argos SA. La litisconsorte necesaria por pasiva dio respuesta a la demanda señalando que las declaraciones y condenas no se dirigían contra ella, por lo que no resultaban de su interés, y en consecuencia manifestó que no las aceptaba ni las enfrentaba, salvo la de imposición de costas, pues estas debían quedar a cargo de la demandada inicial, en caso de ser vencida.
En cuanto a los hechos, dio por cierto el contrato de trabajo que sostuvo el accionante con Colclinker SA, absorbida por Argos SA, en las fechas indicadas, asimismo, aceptó el cargo desempeñado. En cuanto a los restantes fundamentos fácticos, expuso que no eran veraces o que no le constaban. En su defensa, enarboló las excepciones de fondo que tituló: inexistencia de las obligaciones, falta de causa para alegar la aplicación del régimen especial de pensiones de alto riesgo y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 2 de octubre de 2014, absolvió a las entidades demandadas de todas las pretensiones y condenó en costas al accionante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación que interpuso el demandante, mediante fallo del 15 de junio de 2016, dispuso: REVOCAR en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena el 2 de octubre de 2014 para, en su lugar: 1º CONDENAR a COLPENSIONES reconocer (sic) pensión de alto riesgo al señor CARLOS TORO REBOLLEDO a partir del 28 de octubre de 2004 en cuantía inicial de $1.254.991 con una tasa del 84% y a razón de 14 mesadas, según las consideraciones expuestas en la parte emotiva del presente proveído. 2º CONDENAR a COLPENSIONES reconocer y pagar las diferencias generadas, debidamente indexadas, producto de la reliquidación del IBL que se ha hecho la sala, entre el 11 de septiembre de 2011 y el 31 de mayo de 2016 por valor de $5.820.412 y las que se sigan causando hasta administrativamente (sic) el demandado reconozca la nueva mesada pensional.
Se tendrá para todos los efectos legales, el valor de la pensión para el año 2011, equivale a $1.459.003; para el año 2012, de $1.513.424; para el año 2013, en la suma de $1.550.351; para el año 2014, por valor de $1.580.428, para el año 2015 en cuantía de $1.638,272, para el año 2016 en cuantía de $1.749.183 y en adelante actualizada conforme al IPC, según las consideraciones expuestas en la parte emotiva del presente proveído. 3º DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de prescripción propuesta por el demandado.
Como consecuencia de lo anterior, DECLÁRESE PRESCRITAS (sic) el retroactivo causado generado entre las fechas 28 de octubre de 2004 y el 7 de marzo de 2003 (sic), así como las diferencias pensionales que se hubieren causado entre las fechas 8 de marzo de 2003 y 11 de Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 6 septiembre de edad del año 2010, según las consideraciones expuestas en la parte emotiva del presente proveído. 4º CONDENAR a COLCLINKER SA HOY CEMENTOS ARGOS SA cancelar (sic) a favor de la administradora de pensiones COLPENSIONES el 6% adicional a las cotizaciones pensionales efectuadas en beneficio del señor CARLOS TORO REBOLLEDO, desde el 23 de junio de 1994 hasta el 26 de julio de 2003, fecha en la cual empezó a regir el Decreto 2090 de 2003, normatividad que en su artículo 5 aumentó el monto de la cotización a un 10%; razón por la cual para las cotizaciones sufragadas entre el 26 de julio de 2003 hasta el 31 de julio de 2004, el porcentaje adicional que deberá ser saldado por la empresa encartada será equivalente al 10%, actualizado a valor presente, con los intereses y actualizaciones legales tendientes a que dicho dinero no pierde su poder adquisitivo en perjuicio de COLPENSIONES, siendo oportuno señalar que se encuentra a cargo de esta última entidad, efectuar el cálculo del valor total adeudado por este concepto, según las consideraciones expuestas en la parte emotiva del presente proveído. 5º COSTAS en ambas instancias a cargo de COLCLINKER SA HOY CEMENTOS ARGOS S Y COLPENSIONES.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $1.000.000 en cada instancia conforme al artículo 392 del CPC y como no hay más gastos en esta instancia se ordena que por Secretaría se omita la liquidación de costas y una vez ejecutoriada la sentencia se envíe el expediente al Juzgado de origen. 6º AUTORÍCESE la expedición de las copias de los CDs respectivos de la presente audiencia pública, previo suministro del material necesario para tales efectos por la parte interesada. 7º Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que le correspondía verificar si el demandante tenía derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo, por estar expuesto a sustancias cancerígenas y a altas temperaturas. Como fundamento de su decisión mencionó como base jurisprudencial las providencias CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558 y CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798, según las cuales Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 7 la pensión solo se puede disfrutar verificada la desafiliación, salvo ciertas excepciones, como es el caso de la pensión de alto riesgo, cuyo disfrute debe disponerse desde el momento en que se solicita la pensión. En cuanto a los fundamentos de derecho, citó la Ley 100 de 1993, el Acto Legislativo 01 de 2005, el Decreto 758 de 1990 y el Decreto 1281 de 1994.
Para establecer si Carlos Toro Rebolledo estuvo o no expuesto a sustancias cancerígenas y a altas temperaturas, encontró que él laboró para la empresa Colclinker SA, hoy Cementos Argos SA, desde el 3 de agosto de 1981 hasta el 31 de julio 2004, hecho aceptado por esa empresa. Asimismo, evidenció que, por medio de la Resolución n.º 015615 del 23 de julio del 2008, proferida por el ISS, al accionante le fue negado el reconocimiento de la pensión de vejez por alto riesgo, con base en que no se logró determinar si el asegurado estuvo expuesto a actividades consideradas como de alto riesgo para su salud y, adicionalmente, porque su empleador no cotizó el porcentaje adicional previsto en la ley.
No le cupo duda al Tribunal acerca de que la empleadora estaba calificada como de alto riesgo, y que en sus procesos de producción se hacía uso de materias primas como el cloruro de vinilo monómero, sustancia aceptada como cancerígena, según un documento emitido por la ARP Sura y unas resoluciones emanadas del Ministerio de la Protección Social.
No obstante, explicó que las circunstancias descritas no implicaban, per se, el derecho al reconocimiento de una Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 8 pensión especial por alto riesgo, pues la parte actora debía demostrar que cumplió con el artículo 15 del «Decreto 758 de 1990», de forma que la prosperidad de las pretensiones dependía de la acreditación de la actividad desarrollada y de la habitual exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.
Encontró que el dictamen pericial practicado en las instalaciones de la empresa accionada, por un perito químico, permitía concluir que en el lugar de trabajo había altas concentraciones de sustancias como «sílice cristalina, cemento, cal, yeso, ácidos cancerígenos, carbón mineral, polvo de carbón», altos decibeles, altas temperaturas y radiaciones ionizantes, con descripción de sus efectos sobre la salud del ser humano; observó que el auxiliar de la justicia hizo una reseña de las máquinas y actividades utilizadas por Argos SA, verificando que desarrollaba procesos industriales de obtención de cemento, por lo cual estaba incluida en la categoría quinta de alto riesgo; en ese informe encontró detalle de los cargos ocupados por el actor durante 23 años, en funciones de producción, en la bomba del molino, alimentación de este; en ciclones de cemento, donde ocurría derrame de clínker y material corrosivo; en tolvas de molino, con materiales como yeso, caliza, material de hierro, bajo temperaturas muy elevadas y en la alimentación del horno. Concluyó que esas actividades implicaron exposición a sustancias cancerígenas y altas temperaturas, por encima de los niveles permitidos.
Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 9 Al evaluar las solicitudes de las partes, observó que Enrique Antonio Olivera Pineda, quien adujo ser trabajador de Argos SA, manifestó que conoció al demandante laborando de la empresa y desde mucho antes, para un tiempo de 36 años; que fue operador de planta, y le constaba que este trabajó en el área de molinos, en la bomba, como operador de molino de pasta y que sus tareas estaban en el área de producción; que se encargaba de que funcionaran normalmente los equipos, sin detenciones, con los implementos dados por la compañía; que en el trabajo el demandante tenía contacto con materiales como el yeso, el clínker, calilla y arcilla y que utilizaba bandas abiertas; relató que el polvo estaba en todas partes, reconociendo que el demandante tuvo problemas de salud asociados al asma.
Por su parte, de lo manifestado por Rodolfo Díaz Acevedo resaltó que trabajó con el demandante por más de 20 años en la empresa; que la zona de trabajo del declarante era el laboratorio, pero que en razón de su actividad sindical conocía los puestos de producción del personal; que los operarios eran rotados cada seis meses por todas las áreas de trabajo; que el demandante debía estar pendiente del funcionamiento de la bomba; que el silicio causaba contaminación en toda la planta y que el actor estuvo en los hornos, donde se percibía mucho calor.
De lo que depuso Pablo Torres Gustría extrajo que el demandante trabajó como operador de producción en diferentes puestos, como hornos y molinos, sin conocer el Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 10 tiempo que estuvo en ellos y que manejó sustancias como hierro y caliza, entre otros Encontró el ad quem que el demandante estuvo expuesto a sustancias carcinógenas y a altas temperaturas, conclusión que verificó con la prueba descrita y, además, por la aceptación expresa de la dadora de empleo, sobre el cargo de jefe de producción. Entendió que el actor estuvo por más de 23 años manipulando sustancias peligrosas durante largos periodos de tiempo y que esta exposición fue continua e ininterrumpida.
Probada esa última circunstancia, la Sala evaluó si se configuraron los requisitos exigidos en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pretensión pensional, norma que consideró aplicable al actor, por ser beneficiario del régimen de transición, en virtud de que al 1.º de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicios, según el reporte de semanas cotizadas, en el que también encontró que desde el 3 de agosto de 1981 hasta el 31 de julio de 2004 el asegurado acumuló un total de 1185,47 semanas, siendo su último empleador Colclinker SA, tiempo durante el cual estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, de tal suerte que reunió, como mínimo, 750 semanas bajo factores de riesgo.
Advirtió además, que, con posterioridad al antedicho número de semanas, el demandante cotizó 435 adicionales, lo cual le permitía disminuir en ocho años su edad pensional, que en principio sería de 60 años, los que cumplió el 8 de marzo del 2007. Dado lo anterior, al realizar la reducción Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 11 precisada, el actor adquirió el derecho al reconocimiento de la prestación a los 52 años, que alcanzó el 8 de marzo de 1999, sin embargo, él siguió laborando y cotizó hasta el 31 de julio de 2004; luego de ello, la reclamación de la prestación de alto riesgo la elevó a Colpensiones el 28 de octubre del mismo año, cuestión que el juez colegiado estimó importante, pues al tenor de la jurisprudencia citada anteriormente, dicha pensión debía reconocerse y pagarse al afiliado «desde que elevó la correspondiente solicitud con requisitos cumplidos, así no haya operado en rigor la mencionada desafiliación al sistema» Según los análisis expuestos, el derecho pensional de alto riesgo debió reconocerse desde cuando Toro Rebolledo lo reclamó, y no a partir del 8 de marzo del 2007, como lo hizo Colpensiones, mediante la Resolución n.º 05615 del 23 de julio del 2008.
En cuanto al porcentaje pensional, lo fijó en el 84 % del IBL, pues al tenor del artículo 20 del «Decreto 758 de 1990», las 1198 semanas cotizadas arrojarían ese monto y no el del 90 %, que solo se aplica a partir de 1250 semanas cotizadas. En lo atinente a las cotizaciones especiales por actividades de alto riesgo, la Sala estimó que las consecuencias derivadas de la omisión en la que incurrió la exempleadora frente a estas, no podían ser asumidas por el trabajador, por tanto, esa ausencia de pago no era argumento válido para denegar la pensión. Dado lo anterior, y considerando que dicha cotización especial del 6 % adicional fue ordenada por el artículo 5.º del Decreto 1281 Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 12 de 1994, vigente a partir del 23 de junio de ese año, condenó a la litisconsorte necesaria Colkliner SA, hoy Cementos Argos SA, a entregarle a Colpensiones el 6 % adicional a las cotizaciones pensionales efectuadas en beneficio del señor Carlos Toro Rebolledo, desde el 23 de junio de 1994 hasta el 26 de julio del 2003, fecha en la cual empezó a regir el Decreto 2090 del 2003, cuyo artículo 5.º aumentó el monto de la cotización a un 10 %, razón por la cual, para las cotizaciones sufragada entre el 26 de julio de 2003 hasta el 31 de julio de 2004, el porcentaje adicional que deberá ser saldado ascendía al 10 %.
Dejó a cargo de Colpensiones el cálculo del valor total adeudado por este concepto. Enseguida puntualizó que, si bien Colpensiones denegó la pensión especial de alto riesgo, mediante la Resolución n.º 015615 del 28 de julio de 2008, concedió en su lugar la de vejez, a partir del 8 de marzo del 2007, en cuantía de $1.168.072. A continuación, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia sobre el tema, dijo que para las personas beneficiarias del régimen de transición se aplicaba la normativa anteriormente vigente, en cuanto a la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas y el monto de la prestación, mientras que, para efectos de obtener el IBL, se acudía al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicable a quienes estuvieren a menos de diez años de adquirir el derecho pensional, aparte normativo que consagra la posibilidad de liquidarle el IBL, bien conforme al tiempo que hiciera falta, o bien con todo el tiempo cotizado, según resultare más favorable; por Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 13 contraste, a quienes les faltaban más de 10 años, el IBL sería el descrito en el artículo 21 de la referida ley.
Traídos esos razonamientos al caso, encontró que, al 1.º de abril de 1994, a Carlos Toro Rebolledo le faltaban menos de diez años para adquirir la pensión, pues el 3 de marzo de 1999 ya tenía acreditadas 500 semanas en los últimos 20 años y 52 de edad, es decir, le faltaban 4 años, 11 meses y 7 días para consolidar el derecho, luego ese tiempo debía tenerse en cuenta para determinar su IBL, pues le era más favorable que lo cotizado en toda la vida laboral.
Según sus cálculos, declaró que el IBL ascendía a $1.254.991, a partir del 1.º de agosto de 2004, y como quiera que el ISS le reconoció la pensión «a partir de marzo del 2007» con un IBL menor al expuesto, el actor tenía derecho, en primer término, al retroactivo causado «entre el 28 de octubre del 2004 y el 7 de marzo de 2003, fecha en que inició el pago de la pensión de vejez», así como a los mayores valores generados entre la mesada reconocida por el ente pensionador y la otorgada en la sentencia, diferencia a calcular entre el «8 de marzo del 2003 y el 31 de mayo del 2016», más las que se sigan causando con posterioridad.
Establecido lo anterior, tuvo en consideración que Colpensiones interpuso la excepción de prescripción, y en vista de que la resolución que reconoció el derecho indica que la pensión de vejez por alto riesgo fue solicitada el 28 de octubre de 2004 y ese ente la notificó el 18 de octubre de 2008, en aplicación del artículo 151 del CPTSS, era oportuno presentar la demanda, a más tardar, el 18 de octubre de Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 14 2011, pero ello solo vino a ocurrir el 11 de septiembre de 2013, de suerte que «la acción para reclamar la totalidad de retroactivo» estaba parcialmente prescrita y, por lo tanto, la interrupción debía contarse a partir de la presentación de la demanda, con lo cual solo podía imponerse el retroactivo desde el 11 de septiembre de 2010.
No halló lugar al pago de los intereses moratorios, pues el retroactivo sobre el cual habrían sido procedentes se generó entre el «28 de octubre de 2004 y el 7 de marzo de 2013 (sic)», lapso que quedó dentro de la declaratoria de la excepción de prescripción, con lo que la misma suerte la debían seguir los intereses sobre esas mesadas. En su lugar, accedió a la indexación de la condena.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Argos SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que se resuelven en el orden propuesto, frente a los cuales, Colpensiones se opone.
Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 15 VI. CARGO PRIMERO Acusa la violación, por infracción directa, de los artículos 15 y 20 «del Decreto 758 de 1990 por el cual se aprueba el Acuerdo 049 de 1990»; 1.º, 3.º, 5.º y 8.º del Decreto 1281 de 1994; 1.º, 2.º, 3.º, 4.º y 5.º del Decreto 2090 de 2003 y el 36 de la Ley 100 de 1993. En el desarrollo del cargo expone que el juzgador desobedeció el artículo 5.º del Decreto 1281 de 1994, al que se refirió en la sentencia, pues reconoció a favor del demandante la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, ordenando el pago de las cotizaciones adicionales.
Afirma que el error del sentenciador recae sobre la existencia y validez de esa norma, por desconocimiento o rebeldía contra la voluntad abstracta de la misma, al imponerle la obligación de efectuar los aludidos aportes adicionales, cuando «al obtener la pensión en el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay edad objeto de ser adelantada».
Expone que las pensiones especiales de vejez fueron objeto de una primera regulación en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, norma que contempla una prestación definida que permite a quienes laboren en actividades de alto riesgo para la salud, acceder a la pensión a edades inferiores a las establecidas para la generalidad de los trabajadores.
Así mismo, esa norma definió cuáles actividades son de alto riesgo para la salud del trabajador. Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 16 Afirma que esta pensión especial se genera por la disminución de la expectativa de vida saludable o por la necesidad del retiro temprano de la actividad laboral, independientemente de las condiciones en las cuales se efectúe el trabajo y de la mayor cotización pagada por los empleadores, además, su específica finalidad, determinada por el legislador, consiste en acceder a la pensión de jubilación o de vejez a edades inferiores a las establecidas para la generalidad de los trabajadores, conservando el mismo IBL para su pago, conforme al artículo 1.º del Decreto Legislativo 2090 de 2003, que modifica los Decretos 758 de 1990 y 1281 de 1994.
Resalta de aquella disposición los artículos 1.º y 2.º, en particular este último, que define y señala las actividades de alto riesgo, de las que trae a colación el numeral cuarto, que se refiere a «Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas», pues ello resulta de interés para el caso. Advierte que para el señor Toro Rebolledo, con la disminución de un año por cada 50 semanas cotizadas, posteriores a las primeras 750, como lo indica la norma, el adelanto de la edad para obtener la pensión de vejez no aplica, ya que él, cuando superó la edad de 52 años –el 8 de marzo de 1999–, decidió continuar cotizando, y lo hizo hasta el 8 de noviembre de 2007, cuando recibió la pensión de vejez, por lo que no son necesarias las cotizaciones especiales, ya que, insiste, no hay una edad que adelantar.
Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 17 Al aceptar en el proceso que el ISS, hoy Colpensiones, por efecto de la subrogación legal, mediante la Resolución n.º 015615 del 28 de julio de 2008, reconoció la pensión de vejez al accionante, como beneficiario del régimen de transición, con una densidad de 1198 semanas cotizadas, un IBL de $1.390.562, con un porcentaje de liquidación de 84 %, que arrojó un valor inicial de la pensión de $1.168.072, disponible a partir del 8 de marzo de 2007, carecía de objeto mover el aparato judicial para solicitar una prestación económica que ya estaba causada en el patrimonio del demandante, máxime cuando la cotización especial para obtener la pensión adelantada de vejez no tiene ninguna incidencia en el ingreso base de liquidación de la misma, pues su objeto es permitir el acceso a la jubilación a una edad inferior, de modo que resulta insustancial la cotización especial que se pretende y que ordenó de manera equivocada el ad quem, según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Añade que, para efectos de adelantar la pensión del demandante a 52 años de edad, como se dispuso en el fallo, esto es, para 1999, no era posible tener en cuenta 1198 semanas cotizadas hasta diciembre de 2004; en tal sentido, expone lo siguiente: a) Es necesario tener una edad superior a 55 años con el número mínimo de semanas exigidas en el sistema de seguridad social (500 en los últimos 20 años antes de la edad o 1.000 en cualquier época). b) Estar desafiliado del sistema para liquidar la pensión hasta la última semana cotizada y c) Desde aquí se disminuye un año por cada semana cotizada superior a las 500 que exige el Decreto 758 de 1990.
Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 18 Con base en lo dicho, la posibilidad de anticipar la edad para adquirir la pensión especial de vejez, fue el 8 de marzo de 1999, fecha en la que el laborante reunía la densidad de 940 semanas cotizadas, momento en el cual, con el IBL de $1.494.036, le correspondía una tasa del 72 %, para una pensión de $1.075.706, con la exigencia de estar desafiliado del sistema desde ese momento, pero al no retirarse del mismo en 1999 y continuar aportando hasta octubre de 2004, cuando reunió 1168 semanas, con un IBL de $1.390.562., obtuvo una pensión mensual de $1.168.072, siendo la tasa de reemplazo del 84 %, superior a la que hubiera obtenido en 1999.
Lo expuesto conforme al Decreto 758 de 1990, artículo 20, literal a), parágrafo 2. En apoyo de su argumentación refirió la sentencia de CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558. En suma, considera demostrado que el juez plural se rebeló contra la norma sustantiva que regula la pensión especial de vejez por alto riesgo, cuando el demandante, al reunir la edad para anticipar el disfrute de la pensión con la exigencia de estar desafiliado del sistema, decidió continuar cotizando para obtener una pensión con mayor tasa de reemplazo.
VII. RÉPLICA Aduce Colpensiones que, en cuanto al alcance de la impugnación, como lo solicitado es la casación total del fallo, Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 19 si se da la razón al libelista, también debe derruirse la providencia impugnada respecto de esa entidad. VIII. CONSIDERACIONES El cargo presenta errores de técnica que lo hacen inviable, en la medida que, en primer lugar, propone la casación total del proveído, cuando lo cierto es que el único agravio que eventualmente pudo causarle el sentenciador de segundo grado, fue el de imponerle, en el ordinal cuarto de la parte resolutiva del fallo confutado, la obligación de pagar a Colpensiones los montos faltantes por cotizaciones adicionales destinadas a cubrir la contingencia de adelantamiento del estado de vejez, en razón de que el trabajador desarrolló labores de alto riesgo durante el término del contrato laboral que lo unió a Argos SA.
Todas las demás condenas se dirigieron a Colpensiones, luego no eran del resorte de la entidad que acude en casación. Al respecto, reiteradamente ha sostenido esta Corporación que el interés para recurrir en casación está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia gravada, que, tratándose del demandado, se traduce en la cuantía de las resoluciones que económicamente lo perjudiquen (CSJ AL, 2 sep. 2008, rad. 36856), teniendo en cuenta la conformidad o inconformidad del interesado respecto del fallo de primer grado.
En este caso, se encuentra que la parte demandada no está legitimada para exigir la revisión de la legalidad de toda Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 20 la sentencia de segunda instancia, sino únicamente en cuanto a la condena que le irrogó el juez de segundo grado, esto es, el valor de las cotizaciones por alto riesgo que no pagó a Colpensiones, razón por la cual, el estudio de la impugnación se limitará a ese aspecto.
En tal virtud, el problema jurídico puesto a consideración de la Corte consiste en determinar si el Tribunal incurrió en el error jurídico de no aplicar las normas relacionadas en la proposición jurídica, cuando impuso a la recurrente el pago de los porcentajes de cotización adicionales, destinados a cubrir tiempos laborados por el actor en actividades de alto riesgo.
Superado lo anterior, resulta que la censura no manifiesta explícitamente la vía a través de la cual se encamina su crítica, aunque esa omisión puede obviarse fácilmente, pues el contexto del ataque, en líneas generales, indica que se trata de la senda del puro derecho, en particular porque la modalidad elegida fue la infracción directa, que, en términos generales, es propia de la recta vía (CSJ SL420-2021).
Ahora, entendido que el embate fue formulado por el camino jurídico –que exige un total acuerdo con los hallazgos probatorios del sentenciador–, conviene puntualizar que deben entenderse aceptados los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, en cuanto que el actor laboró para la sociedad Colclinker SA, absorbida por Argos SA, desde el 3 de agosto de 1981 hasta el 31 de julio 2004; que Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 21 en el ejercicio de las labores encomendadas el demandante estuvo expuesto a sustancias cancerígenas y a altas temperaturas por espacio de 23 años, sin interrupciones; así mismo, que Toro Rebolledo, al 1.º de abril de 1994, data en la cual entró en vigor la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicios.
Establecido lo anterior, dado que el cargo se orientó por la senda del puro derecho, es necesario advertir que la recurrente acudió a discusiones probatorias, inviables de plantear por esa senda, pues en su alegación dijo que en este caso «no hay edad objeto de ser adelantada», debido a que el laborante decidió «continuar cotizando», conclusión que controvierte el hallazgo fáctico del Tribunal relativo a que el promotor del proceso aportó durante el tiempo suficiente para disminuir en ocho años la edad pensional.
Es evidente que la discusión de ese punto conlleva la revisión de algunos medios de convicción, pues solo concordando la historia laboral con la edad del actor sería posible establecer si en realidad él cumplió con un número suficiente de cotizaciones para aspirar a la pensión especial deprecada. Recuérdese que ha dicho la Corte que la mixtura de razonamientos fácticos y jurídicos en el mismo cargo no es aceptable, pues ello convierte la acusación en un alegato de instancia (CSJ SL218-2021).
Por otra parte, carece de sentido que alegue la infracción directa del artículo 5.º del Decreto 1281 de 1994, cuando en su memorial la recurrente transcribe el aparte en el que el Tribunal le impuso la obligación de pagar las Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 22 cotizaciones especiales, que son el centro de su discrepancia, precisamente con base en dicho ordenamiento, luego el fallador sí aplicó ese precepto, así el efecto que le asignó haya sido contrario al interés de Argos SA.
Conviene precisar que la infracción directa se presenta cuando el juzgador entiende correctamente la situación fáctica frente a hechos demostrados, no obstante, por ignorancia o rebeldía, deja de aplicar la norma que regula la litis (CSJ SL378-2021, CSJ SL3559-2020). Dicho lo anterior, como el juez de apelaciones consideró pertinente determinar si a la litisconsorte necesaria le cabía la responsabilidad de cubrir aportes pensionales deficitarios, no resulta errado que haya acudido a la norma en cita.
Así las cosas, el estudio que se generó en la segunda instancia, a partir del artículo 5.º del Decreto 1281 de 1994, indica que el sentenciador plural no ignoró ni se rebeló en contra tal mandato. En similar sentido, y al contrario de lo anunciado por la casacionista, la sentencia acude al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 como fundamento necesariamente aplicable, dado que el demandante era beneficiario del régimen de transición para las pensiones especiales, como la aquí suplicada, por lo que era preciso darle efectos a esa disposición. Ahora bien, a pesar de los errores de técnica indicados, es preciso aclarar que, en relación con la necesidad de que el empleador sufrague los aportes especiales, al establecer las características fundamentales de la pensión especial de vejez causada en el ejercicio de actividades de alto riesgo, a través Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 23 de la providencia CSJ SL2555-2020, esta Corte tuvo la oportunidad de adoctrinar que, la primera de aquellas consiste en que «la pensión especial por actividades de alto riesgo regulada en el Decreto 2090 de 2003 es exclusiva del régimen de prima media con prestación definida, e implica para su causación, entre otros requisitos, el pago de cotizaciones adicionales especiales».
Entonces, como está fuera de debate que el actor era beneficiario de esa prestación, el deber de su empleador consistía en pagar las cotizaciones especiales respectivas, tal y como se lo ordenó el Tribunal. De lo apuntado hasta ahora surge evidente que el juez plural no se equivocó al imponer a la ahora recurrente la obligación de completar los aportes especiales que no pagó en su momento, máxime cuando lo hizo respetando la vigencia de los distintos porcentajes que el legislador modificó a lo largo del tiempo, y en consideración a que el afiliado siempre estuvo vinculado al sistema pensional a través del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, tal como lo exige el artículo 3.º del Decreto 2090 de 2003.
En todo caso, los aportes de los que la recurrente pretende ser absuelta son insoslayables, pues al estar indiscutida la condición de alto riesgo del puesto de trabajo del accionante, la norma reguladora del Sistema General de Pensiones los impone, fuera de que no puede perderse de vista que este, y en particular el régimen administrado por Colpensiones, se basan en la aplicación del principio de solidaridad y, por contera, tal «erogación […], además, Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 24 redundará en beneficio de la sostenibilidad financiera del sistema», según la ya mencionada sentencia CSJ SL2555- 2020.
Según lo expuesto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia «por la vía indirecta, en error de derecho», por aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que llevó a la indebida aplicación Decreto 2090 de 2003, artículos 4.º y 5.º, concordado con los artículos 51, 60 y 61 del CPTSS y 174 y 177 del CPC.
Dice que el error del fallador de segunda instancia consistió en «Dar por demostrado que el oficio desempeñado por el demandante es de alto riesgo sin existir la prueba solemne del concepto técnico de salud ocupacional del ISS hoy Colpensiones en los términos que establecen los parágrafos 1º y 2º del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990». En el desarrollo del cargo afirma que el fallador de segunda instancia, al ordenar el reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo, desconoció el mandato del artículo 15, parágrafos primero y segundo, del Decreto 758 de 1990, aparte que impone, como condición «sine quanun» (sic), el medio de prueba solemne ordenado allí, establecido en estos términos: «Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 25 calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición».
Luego de transcribir algunos apartes de las consideraciones del fallo, señala que los artículos 60 y 61 del CPTSS ordenan al juez el análisis de la prueba allegada al proceso, sin sujeción a una tarifa legal, con lo que establece la libre formación del convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica probatoria y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes; asevera que esta norma contiene la excepción que señala: «Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad substanciam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio».
A partir de ahí concluye que el Tribunal se equivocó al tener por cierto que el demandante se encontraba expuesto a trabajar con sustancias altamente cancerígenas y sometido a altas temperaturas, con base en el dictamen pericial y la prueba de testigos, de manera que se apartó del mandato que exige la prueba solemne, por lo que se ubica el cargo en el error de derecho al decidir, estando ausente el acto administrativo emitido por Salud Ocupacional del ISS, «que es el medio solemne para establecer la actividad de alto riesgo, es una actuación del Juez contra legem.
(Artículos 60 y 61 del C.P.T y de la S.S)». Deja sentado que la persona que afirmaba el hecho tenía el deber de demostrar su afirmación, con el medio de prueba solemne, que constituye «una Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 26 limitación a la libertad probatoria (Artículos 174 y 177 del C.P.C)». Conforme al artículo 3.º del Decreto 2090 de 2003, que establece el derecho a la pensión especial de vejez, entiende que es necesario demostrar, mediante una prueba técnica, que el desempeño del trabajador es de los calificados al factor de riesgo que indica la norma, pero aquella está ausente en el presente proceso.
Sobre esa base acusa al ad quem de desconocer el contenido de la norma antes señalada, pues como fundamento de su decisión indicó la categoría de riesgo de la empresa definida por la Administradora de Riesgos Laborales, cuando no es acertado confundir la clasificación dispuesta en el Decreto 1295 de 1994, artículos 24 a 27, que regula el Régimen General de Riesgos Profesionales, donde el porcentaje de la cotización corresponde a la actividad económica empresarial, con la base de las cotizaciones especiales por laborar en actividades de alto riesgo, destinadas al régimen general de pensiones, razón por la cual ratifica que se requiere una prueba técnica por parte de «salud ocupacional», que demuestre que los oficios donde laboró el empleado son calificados como labores de alto riesgo, con habitualidad, indicando equipos utilizados e intensidad de la exposición. Se concreta, entonces, «una solemnidad al acto jurídico que no admite otro medio de prueba» y que es independiente de la clasificación que tenga la empresa en riesgos laborales, Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 27 como de manera equivocada lo concluyó el juzgador de la alzada.
Respecto de la exigencia de la prueba solemne ordenada en la norma sustantiva, que conlleva una tarifa legal, estima de interés la sentencia CC C202-2005. En conclusión, reitera que, al estar ausente la prueba solemne que ordena la norma para determinar que una actividad es de alto riesgo, la que daría lugar a acceder a la pensión de vejez especial, aparece manifiesto el error de derecho en que incurrió el fallador de segunda instancia, al decidir con medios de prueba no autorizados para el reconocimiento de un discutido derecho.
X. RÉPLICA Colpensiones ratifica las razones de la sociedad recurrente, en cuanto a que era necesario el dictamen del ISS que calificara la actividad del accionante como de alto riesgo, con lo que el fallo que case la sentencia debe extenderse en sus efectos a la administradora pensional. XI. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que en este cargo se discute la forma en que quedó demostrado que las tareas desarrolladas por el accionante correspondían a actividades de alto riesgo, las que fueron prestadas a favor de Argos SA, para la época de esos hechos, Colclinker SA, pues la fusión por absorción de esta última se registró en el año 2005 ante la Notaría Tercera de Barranquilla, según el certificado de existencia y Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 28 representación que figura a folios 36 a 42 del cuaderno del recurso extraordinario.
Se atenderá el cargo en cuanto a la impugnante le asiste interés en ese aspecto, pues la determinación de que el laborante estuvo sometido a factores de alto riesgo genera la obligación correlativa de pagar las cotizaciones extraordinarias que cubren esas mayores contingencias. Ahora bien, según lo tiene establecido el artículo 87 del CPTSS, modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964: Sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo.
Acorde con ese parámetro legal, y en línea con el argumento central del ataque, el error de derecho se materializa en estos eventos: i) cuando el juez da por probado un hecho a través de un medio desprovisto de la requerida solemnidad legalmente establecida para su validez o ii) al no tenerlo por establecido cuando así se ha verificado a través de prueba solemne (CSJ SL174-2021).
Según se escucha en el pronunciamiento de la sentencia de segunda instancia, el Tribunal estimó, con fundamento en el dictamen pericial practicado en las instalaciones de Colclinker SA, realizado por un perito químico (f.os 201 a 248 del cuaderno de segundo grado) y con Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 29 base en declaraciones de terceros, que el trabajador Toro Rebolledo estuvo expuesto a sustancias cancerígenas y a altas temperaturas.
El reproche de la sociedad recurrente se contrae a que el juzgador de segundo grado dejó de apreciar una prueba solemne, pues era del caso exigirle a la parte interesada que probara las actividades de alto riesgo a través de una calificación emitida por las dependencias de salud ocupacional del ISS, tal y como –según la censura– lo exigen los parágrafos primero y segundo del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.
Sobre el punto central que se plantea en esta crítica, es conveniente traer a colación lo decidido en el fallo CSJ SL3149-2020, en el que la Corte dijo: […] en estos casos el trabajador debe demostrar que estuvo expuesto a condiciones de alto riesgo, en virtud de sus tareas u oficios, no simplemente que la empresa en la que laborara estuviera clasificada en ese nivel.
Con esa aclaración, se tiene que, si bien en el expediente no obra manual de funciones de la empleadora, como echó de menos la apelante, el accionante sí demostró con otros medios de prueba -como es posible hacerlo, en tanto que en este asunto no hay tarifa legal, al tenor de la sentencia CSJ SL4616-2016-, que estuvo expuesto a altas temperaturas durante la ejecución de servicios […]. [Subrayas fuera del original] Aún con más precisión, pues se trata de un caso en el que se resolvió una acusación análoga a la que esgrime Argos SA, en el pronunciamiento CSJ SL2919-2020, la Corte adoctrinó, con fundamento en reiterada jurisprudencia: Sin cuestionar que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estuvo vinculado a Cristalería Peldar S.A., del 13 de julio de 1978 al 16 de abril de Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 30 2008, y se desempeñó como soldador de primera y de segunda, la censura reprocha al Tribunal por apoyarse en diferentes conceptos técnicos para formar su convencimiento sobre la exposición del actor a sustancias cancerígenas, sin parar mientes en que no fue aportada al proceso la prueba solemne que en esa materia exige el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, el informe de las dependencias de salud ocupacional del ISS acerca de la habitualidad e intensidad de tal exposición. Para resolver, conviene no olvidar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral, los jueces del trabajo gozan de plena libertad para apreciar las pruebas y si bien, el artículo 60 ibídem impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, los juzgadores cuentan con la facultad de darle preferencia o relevancia a cualquiera de estas, sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus pues, en tal evento, «no se podrá admitir su prueba por otro medio», tal y como expresamente lo establece el primero de las preceptos citados.
La censura no logra persuadir a la Sala de que el caso bajo estudio corresponda a aquellos en los que se requiera el suministro y verificación de prueba solemne para acreditar la exposición a sustancias altamente peligrosas. Por el contrario, como lo ha explicado la jurisprudencia laboral, la demostración del trabajo con exposición a altos riesgos para merecer la pensión especial de vejez, «en los términos y condiciones previstos en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, no requiere de solemnidad alguna y, por ende, no existe tarifa legal a ese respecto» (CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 38358).
Así lo había dicho también en sentencia CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31745, reiterada en la CSJ SL4616-2016, cuando al ocuparse de la calificación a cargo de las dependencias de salud ocupacional del ISS a que se refiere el parágrafo 1 del Artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, explicó que: […] dicha disposición como tampoco el artículo 2° del Decreto 1281 de 1994 corregido por el artículo 1° del Decreto 745 de 1995 que regularon el tema posteriormente, establecieron una tarifa especial de prueba para el juez laboral, quien conforme lo dispone el artículo 61 del C. P. del T., por regla general “…no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.”.
Como se desprende del texto legal trascrito y de las disposiciones citadas que lo reemplazaron posteriormente, la exigencia está encaminada a que la demostración de la exposición a los factores Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 31 de riesgo se hiciera ante las dependencias de salud ocupacional del ISS o la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, respectivamente, lo que no impide que el tema se debata ante la jurisdicción del trabajo, en procura del reconocimiento de una pensión especial derivada de la exposición a tales factores, por tratarse de un asunto evidentemente sometido a su competencia, conforme al artículo 2° del C. P. del T..
De esta suerte, en perspectiva de resolver sobre el derecho a la prestación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, el Tribunal no estaba compelido a exigir la calificación de las dependencias de salud ocupacional del Instituto, como condición para abordar el estudio de las condiciones de trabajo del actor, por manera que no incurrió en el error endilgado al apoyarse en los conceptos técnicos obrantes en el proceso; menos aún si, como lo reconoce la propia censura, en el expediente obraba otro documento «que puede cumplir [las] veces» del referido reporte.
En aplicación del criterio indicado, queda claro que el juzgador acertó al analizar las pruebas recaudadas con razonamientos plausibles, dentro de los márgenes que le permite el artículo 61 del CPTSS, y sin que para ello requiriera de un medio probatorio calificado por el legislador. En consecuencia, el cargo fracasa. No se impondrán costas en el recurso extraordinario, dado que el demandante no intervino en la esfera casacional y Colpensiones no planteó razones de refutación, como corresponde a la oportunidad de réplica que le otorga la ley, sino que manifestó conformidad con los cargos.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 76160 SCLAJPT-10 V.00 32 sentencia dictada el quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ARTURO TORO REBOLLEDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, al que CEMENTOS ARGOS SA fue integrada como litisconsorte necesaria.
Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ