Radicación n.° 72260 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL752-2020 Radicación n.° 72260 Acta 7 Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ANA ELVIRA AGUILERA NORATO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 21 de mayo de 2015, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ana Elvira Aguilera Norato llamó a juicio a los citados demandados con el fin de que se declarara la nulidad de su afiliación a los fondos de pensiones privados y, en cambio, la validez de la del Instituto de Seguros Sociales, más la devolución de los aportes realizados al Régimen de Ahorro Individual (fls. 86 - 98). Indicó que nació el 22 de junio de 1956 y que al 1 de abril de 1994 tenía 37 años; que se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 12 de enero de 1996, posteriormente a Porvenir en diciembre de 1997 y luego a otros fondos privados; que el 6 de enero de 2012 solicitó la declaratoria de nulidad de su afiliación a Porvenir, en tanto no había reunido el tiempo de permanencia mínimo en el régimen de prima media, contado desde su afiliación al Instituto; la petición negada con oficio del 26 de marzo de esa anualidad, con fundamento en que Cajanal y el Instituto administran el mismo régimen.

Porvenir S.A. rechazó las peticiones de la demandante. Adujo que Cajanal hace parte del Régimen de prima media, por lo cual no es procedente la contabilización del término de permanencia desde la afiliación al Instituto de Seguros Sociales. Formuló las excepciones de falta de causa y título para pedir, prescripción general de la acción judicial, buena fe y la innominada (fls. 134-143).

Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de las obligaciones (fls. 152 - 155). Adujo que Cajanal, a la que la demandante había cotizado desde el inicio de su vida laboral, administra también el régimen de prima media al tenor del artículo 52 de la Ley 100 de 1993, de suerte que no se incumplió lo prescrito por el artículo 15 del Decreto 62 de 1994, dado que permaneció más de 3 años en dicho régimen, antes de trasladarse al de ahorro individual.

BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., se opuso a que se emitieran las declaraciones y se impusieran las condenas incoadas en su contra; formuló los medios exceptivos de prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe (fls. 181 - 190). Colfondos S.A Pensiones y Cesantías aceptó la fecha de afiliación a dicha administradora; se opuso a las pretensiones de la actora, e invocó como excepciones de fondo las de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe, compensación e inexistencia de obligación de trasladar los saldos a Colpensiones (fls. 212 a 222).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 17 de febrero de 2015, el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, declaró inválido el traslado de Ana Elvira Aguilera Norato al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado el 1 de febrero de 1998 a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; así como las vinculaciones a la Administradora de Fondos de Pensiones Colfondos, Ing hoy Protección S.A, y al Bbva Horizonte hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A; declaró que la actora está válidamente vinculada a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones desde el 12 de enero de 1996; condenó a Porvenir S.A. a transferir la totalidad de saldos de la cuenta de ahorro individual de la actora a Colpensiones, e impuso costas a las demandadas (fls. 309 - 311).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Todas las demandadas apelaron. El Tribunal revocó la sentencia de primer grado e impuso costas en ambas instancias a la demandante (fls. 321-322). Sostuvo que el problema jurídico consistía en definir si el a quo erró al declarar la nulidad de la afiliación de la demandante a Porvenir S.A., por la pretermisión del requisito mínimo de permanencia de 3 años en el régimen de prima media.

Tras afirmar que cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, la actora se encontraba afiliada a Cajanal, invocó el contenido de los artículos 52 y 128 de la Ley 100 de 1993, para colegir que dicha entidad, y el Instituto de Seguros Sociales entraron a hacer parte del Sistema General de Pensiones, como administradores del Régimen de prima media.

Adujo que el requisito mínimo de permanencia de 3 años, contemplado en los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 15 del Decreto 692 de 1994, no era aplicable a la demandante, en virtud del inciso 4 del artículo 11 ibídem, del que extrajo 2 reglas: 1. Quienes a 31 de marzo de 1994, estuvieran vinculados al Instituto de Seguros Sociales o a una Caja, podían continuar afiliados a dichas entidades sin necesidad de diligenciar formulario alguno y, 2.

Que a esos afiliados no les era exigible la permanencia mínima en el régimen de prima media para poder trasladarse al régimen de ahorro individual, «lo que tiene sentido, en tanto pasaron automáticamente al Régimen de prima media una vez entró a regir la Ley 100 de 1993 y no se les podía obligar a permanecer ahí 3 años». Asentó que si la actora estaba afiliada a Cajanal el 1 de abril de 1994 y permaneció allí, esa fue la fecha de escogencia inicial de régimen, lo cual se mantuvo al trasladarse al ISS el 12 de enero de 1996, pues se trató solo de un cambio de administradora, que no de régimen.

Así concluyó: Por lo tanto, queda claro entonces que la escogencia inicial de régimen se generó el 1 de abril de 1994, y en razón a que el traslado de régimen se efectuó el 27 de diciembre de 1997, hablando ya del primer traslado a un fondo, se encuentra cumplido con el término requerido para la validez del traslado, si no fuera suficiente la explicación de lo que ordena la ley de que no es exigible ese término inicialmente.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia recurrida, y deje en firme la proferida por el a quo. Con tal propósito formula 2 cargos, replicados en oportunidad, que se resolverán en conjunto dada su unidad de designio y comunidad de elenco normativo denunciado.

CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por interpretación errónea de los artículos 11 del Decreto 692 de 1994, literal e) del 13 y 52 de la Ley 100 de 1993. Reprocha que el Tribunal asumiera que en este caso, se está frente a una afiliación automática al régimen de prima media y aduce que la interpretación es errónea, por cuanto el literal e) del artículo 13 y el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, conservan el respeto por la libre escogencia de régimen para los afiliados al sistema; por ello, se exige la solemnidad de la afiliación, y el deber del empleador de dar a conocer al empleador el régimen escogido.

Señala que el legislador quiso prever que los fondos y cajas tienen una duración limitada en el tiempo, como quiera que pueden llegar a ser liquidados como efectivamente ocurrió y que, de acuerdo con el artículo 52 ibídem, pueden recibir mientras subsistan los aportes de los servidores públicos que al 1 de abril de 1994 no habían elegido régimen, dándoles la posibilidad de hacerlo con posterioridad, sin perjuicio de que se acoja cualquiera de los previstos en la ley.

Aduce que la libre escogencia como característica del sistema, impide la aplicación del concepto de afiliación automática y que la afiliación realizada por la actora el 12 de enero de 1996 al Instituto de Seguros Sociales constituye una verdadera elección de régimen. CARGO SEGUNDO Por el sendero directo, acusa aplicación indebida del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 128 ibídem y 11 del Decreto 692 de 1994.

Se duele de que el Tribunal le diera a Cajanal la misma categoría de administradora del régimen de prima media que al Instituto de Seguros Sociales, sin tener en cuenta que las cajas y fondos están llamados a su liquidación desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, frente a ellas, en ningún momento fue posible elegir régimen. Señala que aquellas administraban exclusivamente el régimen de los servidores públicos, que no el de prima media, en tanto el único llamado fue el Instituto de Seguros Sociales.

RÉPLICA Porvenir S.A. arguye que Cajanal continuó actuando como administradora del régimen de prima media y que la condición de afiliada a dicha entidad al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tornaba innecesaria la firma de documentos para refrendar su nexo con aquella, toda vez que solo hubo un traslado de entidad dentro del mismo régimen.

Protección achaca yerros de orden técnico. En cuanto al fondo, aduce que el Tribunal acertó, en atención a que las normas acusadas señalan que quienes venían vinculados al Instituto de Seguros Sociales o a entidades paralelas del sector público para el 1 de abril de 1994, se entendían afiliados al mismo, sin necesidad de pronunciamiento expreso sobre el particular.

Agrega que en el desarrollo del cargo segundo, no se explica en qué consistió la indebida aplicación de las normas denunciadas, ni precisa cuáles debieron ser utilizadas para fundamentar la decisión. Colfondos S.A. atribuye errores en la técnica. Expone que el Tribunal no erró al concluir que a la demandante no le era aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de los 3 años anteriores a la fecha de elección de su anterior régimen y, que en el caso concreto, lo que existió fue un traslado de administradora.

Fundada en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, Colpensiones asevera que como la demandante pertenecía al esquema de reparto simple, no puede considerarse que su elección inicial haya significado cambio de régimen. CONSIDERACIONES Son hechos no discutidos en sede de casación: i) que la actora estaba afiliada a Cajanal antes de la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social; ii) que suscribió formulario de afiliación al Instituto de Seguros Sociales el 12 de enero de 1996; y iii) que se trasladó a Porvenir en diciembre de 1997, con efectividad a partir de febrero de 1998.

La censura manifiesta que el literal e) del artículo 13 y el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, garantizan el respeto por la libre escogencia de régimen para los afiliados al sistema y que de allí surge la exigencia de la solemnidad de la afiliación, de suerte que la efectuada el 12 de enero de 1996 al Instituto de Seguros Sociales constituye una verdadera elección de régimen, por manera que desde esta fecha se debe contabilizar el periodo mínimo de permanencia establecido en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994.

El aparte final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, preceptúa que: […] Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.

(Se subraya). A su vez, el artículo 15, expresa: Artículo 15. Traslado de régimen pensional. Una vez efectuada la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior.

Del primero de los preceptos, refulge ostensible que en ningún yerro incurrió el Tribunal al considerar que a la actora no le era aplicable la prohibición temporal de cambio de régimen establecida en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, en la medida en que se encontraba dentro del supuesto de hecho establecido en el último inciso del artículo 11 de la misma normatividad.

Tampoco halla la Sala desinteligencia en la inferencia del juez plural consistente en que una vez entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, la actora resultó afiliada automáticamente al régimen de prima media, y que esta resultó siendo su primera selección, pues ninguna intelección se ofrece más coherente si de interpretar las normas aplicables al caso bajo examen, a saber: artículos 52 y 28 de la Ley 100 de 1993, 6 y 34 del Decreto 693 de 1994 y 1 del Decreto 1888 de 1994, referentes a la facultad concedida por la ley a las cajas de previsión que preexistían a la vigencia de la Ley 100 de 1993, de administrar el régimen de prima media con prestación definida, entre ellas la Caja Nacional de Previsión Social.

En punto a dicha condición, así lo ha reconocido esta Sala en sentencias como la CSJ SL, 2 feb. 2006, rad. 27166, en la que se reiteró la CSJ SL, 8 ago. 2003, rad. 21053: La censura sostiene que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 consagra el derecho a la pensión sanción únicamente a favor de los trabajadores despedidos sin justa causa que por culpa u omisión del empleador no hubiesen sido afiliados al Sistema General de Pensiones después de haber prestado sus servicios por más de 10 años continuos, y no considera como afiliados a dicho sistema a los trabajadores que continuaron inscritos en los regímenes anteriores a su entrada en vigencia, y en este asunto concreto, a los afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social pues entiende, que esta última no hace parte de las entidades administradoras de pensiones reguladas en la citada ley.

Esta posición no es acertada, pues la mencionada Ley 100 de 1993 previó en su artículo 52 como regla general, que el régimen solidario de prima media con prestación definida sería administrado por el Instituto de Seguros Sociales y estableció que las cajas, fondos o entidades de seguridad existentes a su entrada en vigencia en los sectores público o privado, administrarían este régimen respecto de sus afiliados mientras subsistieran, sin detrimento de que aquellos se acogiesen a cualquiera de los regímenes pensionales previstos en la ley.

Siendo esto así, no cabe la menor duda de que la Caja de Previsión Social es una entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de manera que sus afiliados lo son a este sistema y por tanto solo tienen derecho a percibir la pensión sanción dentro de las modalidades establecidas para esa figura jurídica en la Ley 100 de 1993.

Lejos de minar la libertad de elección de los afiliados, la afiliación automática quiso facilitar el ejercicio de tal prerrogativa a través de dos vías; en primer lugar, facilitando a quienes estuviesen afiliados a 31 de marzo de 1994 a una caja, fondo, o entidad de seguridad social del sector público o privado, conservar el sistema de reparto simple, de ser esa su voluntad, sin siquiera tener que diligenciar formulario o efectuar comunicación al respecto, sino a partir de su sola permanencia en la misma; en segundo lugar, permitiendo ejercer, sin restricción temporal, la posibilidad de migrar a otro modelo pensional desde ese mismo momento, vedada a quienes no se encontraban en esa misma situación. De lo anterior deviene que la selección inicial de régimen en el caso preciso de la demandante, podía contabilizarse desde la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, dada su afiliación a Cajanal a 31 de marzo de 1994, entidad que por ministerio de la ley entró a administrar el Régimen de prima media con Prestación Definida, y que su posterior traslado al Instituto de Seguros Sociales constituyó un cambio de administradora dentro del mismo, y no un cambio de régimen como tal, amén de que, como estimó el ad quem, la prohibición de traslado al otro régimen no le era oponible.

De lo que viene de decirse, en ninguna de las transgresiones legales pudo incurrir el Tribunal, de suerte que los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante. Inclúyase la suma de $4.240.000 a título de agencias en derecho, para la liquidación prevista en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de mayo de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA ELVIRA AGUILERA NORATO, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A hoy PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00