República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 45149 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 751-2013 Radicación No. 45149 Acta No. 33 Bogotá D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió LEONOR CALDERÓN DE LÓPEZ.

ANTECEDENTES La actora solicitó la reliquidación de su pensión, el pago de las diferencias, debidamente indexadas y los intereses moratorios. Adujo que la entidad le reconoció pensión de vejez, a través de la Resolución 013932 del 30 de julio de 1999, a partir del 1º de abril de 1997, “con cuantía inicial de $747.819 tomando como base 1303 semanas cotizadas, con el ingreso base de liquidación de $830.910”; que recurrió para que se ajustara el salario base de liquidación y por ese motivo se abrió la investigación administrativa 7441, en la que se realizó una inspección judicial a la última empresa en la cual laboró, con el objeto de determinar un supuesto “cambio brusco de salario”, que allí “se resolvieron todas las dudas respecto al tema”; que por Acto Administrativo 009740 se mantuvo la determinación cuestionada, con desconocimiento “del salario sobre el cual realmente se liquidó … cuando lo justo y real es tomar desde el 10 de febrero de 1995 al 31de marzo de 1997” (folios 1 a 5).

El Instituto demandado, al contestar, se opuso a las pretensiones, aceptó el reconocimiento pensional y la negativa de modificar el valor, en tanto pese a que durante la mayoría del tiempo cotizó sobre salario mínimo, luego en los 10 meses anteriores y en los 3 años posteriores al cumplimiento de la edad mínima “efectuó cotizaciones con base en unos ingresos diferentes y muy superiores”, lo que ratificó con la investigación realizada además que prestó servicios finalmente “en su empresa familiar SISTEMAS ADMINISTRACIÓN E ININGENIERÍA LTDA.”; propuso como excepciones las de inexistencia de causa, enriquecimiento sin causa, inexistencia de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, prescripción, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos y prestaciones por fuera del ordenamiento legal y la genérica (folios 52 a 61).

El Juzgado 5º Laboral del Circuito de Bogotá, en decisión del 14 de agosto de 2007, absolvió a la entidad demandada y las costas las fijó “a cargo de la parte demandante” (folios 155 a 166). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, el Tribunal, en providencia de 30 de septiembre de 2009, revocó la de primer grado y en su lugar condenó a la entidad al pago “de la diferencia entre lo reconocido … como monto de su primera mesada ($2.468.937,70) y lo pagado … diferencia que se deberá pagar a partir del 1º de abril de 1997, de manera actualizada a la fecha de pago y con los reajustes de ley, autorizando al demandado para que descuente las sumas que ya fueron reconocidas” (folios 178 a 187).

Explicó que los oficios de folios 13 a 15 daban cuenta de que la actora trabajó para la empresa Sistemas de Administración Ingeniería Ltda., en el mes de junio de 1994, en el cargo de Programadora, con un salario de $450.000; que para el 1º de enero de 1995 se desempeñó como Analista de Sistemas, con un sueldo de $2.387.670, que se reajustó el año siguiente a $2.842.500, y que en consecuencia el alza de sueldo fue producto de las “ responsabilidades y funciones ” asignadas; además, que los salarios y cotizaciones figuran en las autoliquidaciones de folio 107.

Encontró que la variación salarial se debió al ascenso que obtuvo en su trabajo, que le permitió culminar como Directora Comercial, lo que ratificó con la manifestación del Representante Legal de la empresa, Ernesto López Pedraza “quien atendió la diligencia administrativa realizada por el ISS en la que informó sobre los cargos y salarios de la trabajadora que estuvo a su cargo y la razón del alza, por lo tanto las circunstancias que conllevaron al alza salarial en los últimos años de labor de la demandante están debidamente probados en el proceso (fls. 16 a 17) ”.

Respaldó su aseveración con la documental de folios 70 y 71 “contentiva del informe rendido por una funcionaria del Grupo de Investigación del Instituto de Seguros Sociales”, del cual transcribió una parte ateniente a los salarios y a que “3- Debido a las promociones efectuadas a la asegurada y el incremento de funciones se debió el aumento salarial.

“4-La asegurada cotizó para pensión, salud y riesgos profesionales con los incrementos salariales efectuados y dichos incrementos fueron aplicados en toda la contabilidad de la empresa, incluidos los parafiscales, fiscales y demás. “Se da por terminada la presente diligencia, concluyendo que según documentos revisados en archivos de la empresa y otras diligencias realizadas, la funcionaria investigadora pudo establecer que los incrementos salariales se debieron a los ascensos que se le hicieron a la asegurada LEONOR CALDERÓN DE LÓPEZ los cuales no solo se aplicaron para el IBC del Seguro Social sino para todos los efectos contables, fiscales y parafiscales de la empresa” y estableció que fue la modificación del empleo y el incremento de funciones la que originó el aumento de salario, y que con base en tal incremento se cotizó para todos los riesgos, y que se utilizó “para todos los efectos contables, fiscales, y parafiscales de la empresa” lo que contrastó con la declaración de ingresos de la empresa (folios 73 a 76) que dijo eran inequívocos respecto a la cancelación de todas sus obligaciones y por ello estimó que fue “acreditado y justificado el incremento”, y procedió a su contabilización para efecto del ingreso base de liquidación. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la de primer grado.

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un cargo que fue replicado. Lo plantea así “acusa el fallo del Tribunal de aplicación indebida de los artículos 2, 17, 18, 21, 31, 36 y 53 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12, 13, 20 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año y 48 de la Constitución Política”.

Endilgó al Tribunal, haber cometido los siguientes errores manifiestos de hecho: “1) No dar por demostrado, estándolo, que el salario base de cotización efectuado entre el 1º de enero de 1995 y el 1º de marzo de 1997 sufrió un aumento desmesurado sin ser justificado debidamente. “2) Dar por demostrado, sin estarlo, que el aumento en el ingreso base de liquidación de la demandante fue justificado y su valor no fue inflado.

“3) No dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones realizadas al Instituto no corresponden a la realidad, sino que fueron aumentadas para lograr un incremento a la pensión”. Las pruebas documentales que estimó mal valoradas fueron las Resoluciones 13932 de 1999 y 009740 de 2001 (folios 18, 19 y 22) y la Historia Laboral (folios 107 a 115); como inapreciadas el interrogatorio de parte de la demandante (folios 141 y 142) y la diligencia de inspección administrativa (folios 92 y 93).

Recabó en que el ISS cuenta con una facultad de fiscalización e investigación; se remitió al contenido de una decisión de esta Sala, radicado 32144 de 4 de marzo de 2008, de la que copió un aparte y luego indicó que era evidente el incremento brusco de salario, conforme daba cuenta la historia laboral; que en el interrogatorio de parte la actora afirmó ser socia de la empresa donde prestó servicios y que ello “podía beneficiarlo” y “que si pasa de 40 empleados a 8, quiere decir eso que se encuentra en una situación comprometedora económicamente, lo que conlleva a preguntar si era procedente o no el aumento desmesurado de salario”; que por ello la entidad, en las resoluciones que acusó de valoradas erróneamente, advirtió sobre tal hecho, y también sobre la necesidad de armonizar los principios que rigen el sistema de seguridad social y por ello estimó acreditados los yerros para quebrar la decisión cuestionada.

LA RÉPLICA Tras referirse al contenido del cargo, indicó que las piezas que enlistó como inapreciadas, si fueron tenidas en cuenta por el ad quem para fundar su determinación; que la investigación administrativa adelantada revela es que la demandada no pudo “levantar cargos por indebida cotización” puesto que encontró todos los documentos en regla; que en todo caso, ningún esfuerzo argumentativo hizo el recurrente para demostrar los supuestos yerros que endilgó. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El pilar argumentativo del juzgador de segundo grado fue el de que si bien existió un evidente cambio en el salario de Calderón de López, estaba plenamente justificado, debido al ascenso que obtuvo en la empresa, sin que existieran irregularidades en la contabilidad, ni en las declaraciones, de todo orden, como para desestimar la pretensión de tenerle en cuenta hasta la última cotización que realizó. Independientemente de las falencias de forma que advierte el opositor, las pruebas que se reseñaron en el cargo no conducen a una conclusión diametralmente opuesta a la del ad quem; así, las Resoluciones 13932 de 1999 y 009740 de 2001, son simplemente claras de los motivos por los cuales se negó la variación del ingreso base de liquidación, y son las que se censuraron en el proceso, de modo que no aportan nada al debate que aquí se propicia. La historia laboral de folios 107 a 115, lo que ratifica es la deducción del Tribunal respecto a que en el último periodo existió una variación salarial, solo que el punto transversal fue que aquel la encontró justificada, debido al cambio de funciones, y al ascenso que la actora tuvo dentro de la empresa.

El interrogatorio que absolvió la actora no contiene confesión, en los términos del artículo 195 del C.P.C., aplicable por analogía al procedimiento laboral; en los dos temas a que se refiere a la acusación las preguntas y respuestas textualmente dicen: “1. Se discuten en este proceso los saltos bruscos en sus salarios los últimos años en sus trabajos Sistemas Administraciones e Ingeniería Ltda. Dígale al Despacho si esa sociedad para la cual usted dice trabajó es una sociedad familiar? “Pregunta No.1.

Si es una sociedad familiar, como muchas. “2. Dígale al Despacho de cuántos empleados directos dispone tal sociedad y si usted integró su nómina de 1993 a diciembre de 1996? “Pregunta No.2. Ha variado bastante ha tenido de 40 empleados y ahora tiene más o menos 8 de los cuales yo formé parte, desde 1970 y 1971 hasta marzo de 1997. “3. Explíquele al Despacho si su ascensos de 1993 a 1997 en la citada empresa obedecieron al régimen de promociones normal de las empresas? “Pregunta No.3.

Si obedecieron al régimen normal. “4. Diga cómo es cierto sí o no (y yo digo que es cierto) que de 1993 a 1997 los cargos (Sistemas Adhesiones e Ingeniería Ltda. fueron creados exclusivamente para usted? “Pregunta No.4. El apoderado de la parte demandante solicita el uso de la palabra “5. Diga cómo es cierto sí o no que el ISS ha venido liquidado y pagado normalmente a usted su pensión de vejez desde el año 2000? “Pregunta No.5.

Si me han venido pagando normalmente. “6. Diga cómo es cierto sí o no que usted trabajaba en su propio domicilio para la sociedad que cotizaba al ISS por los riesgos de invalidez, vejez y muerte? “Pregunta No.6. Yo no trabajaba en mi domicilio sino en la empresa “7. Diga cómo es cierto sí o no que quien informaba sobre las cotizaciones al ISS Representante Legal de la sociedad era su esposo ERNESTO LÓPEZ PEDRAZA?” “Pregunta No. 7.

El Despacho rechaza esta pregunta por considerar que induce a la respuesta”. De ese modo, se repite que no se demuestra un yerro manifiesto, para variar la decisión, pues el argumento del censor, es apenas una hipótesis de una irregularidad por el hecho de ser de familia, la sociedad en la que laboró la actora por más de 27 años, y lo mismo sucede con el supuesto referente a que la disminución de empleados en la sociedad era indicativo indefectible de un injustificado aumento de salario; puesto que incluso no se puede determinar el lapso durante el cual se dio un cambio del número de empleados, ni la causa; sin que se repita, ello conduzca a desestimar el argumento del Tribunal, máxime cuando se fundó en la diligencia administrativa que realizó la propia demandada, según se reseñó en los antecedentes del caso, lo que da cuenta que la empresa cumplió todos los requisitos de ley y pagó todas las cotizaciones, con el debido respaldo.

No puede olvidarse que el presupuesto de legalidad y acierto del que esta revestida la sentencia del Tribunal, solo se quiebra cuando en efecto aparece un yerro manifiesto o protuberante, que no una simple discrepancia de las partes, y que la circunstancia de que el juzgador acoja un elemento de prueba que a su juicio le otorgue un grado mayor de persuasión que otro, en modo alguno puede constituir un desatino fáctico ostensible, pues según el mandato contenido en el artículo 61 del C.P.T. y S.S., los jueces del trabajo no están sometidos a una tarifa legal, sino que tienen la potestad de formarse libremente el convencimiento, bajo la inspiración de principios científicos que informan la crítica de la prueba y, en todo caso, atendiendo a las circunstancias particulares en las que se desenvolvió el proceso y la conducta procesal de las partes, como se advierte aconteció en el sub lite.

En ese orden, como quiera que del material probatorio estudiado no surgen patentes los yerros endilgados a la sentencia, no prospera el cargo. Costas a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica, las agencias en derecho, en cuantía de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000) M/CTE. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió LEONOR CALDERÓN DE LÓPEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del demandado. Se fijan las agencias en derecho en $6’000.000. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 12