CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 54214 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL7504-2017 Radicación n.° 54214 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el señor JOSÉ BENJAMÍN VÁSQUEZ CATAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Benjamín Vásquez Cataño promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de obtener el reajuste de la pensión de vejez, equivalente a un 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios o en el caso de ser más favorable en la forma como lo disponen los artículos 36, inc. 3° y 21 de la Ley 100/93, debidamente indexado.

Respaldó sus peticiones, en los siguientes hechos: que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución n.º 016173/2006 le reconoció la pensión de vejez a partir del 30 de noviembre de 2005, en cuantía de $934.030.oo, y que solicitó el reajuste de la misma, toda vez que el IBL se efectuó conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/1993, cuando se debió liquidar con fundamento en la Ley 33 /1985, es decir, tomando el 75% de lo devengado en el último año de servicios, por ser beneficiario del régimen de transición.(f.º 2 a 4).

Al dar respuesta a la demanda, la parte demandada se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó únicamente el relacionado con el reconocimiento de la pensión de vejez, y como excepciones propuso las de inexistencia de las obligaciones, prescripción, compensación, imposibilidad de condena en costas y buena fe (f.º 45 a 47). II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 6 de mayo de 2010, condenó al Instituto de Seguros Sociales al reajuste de la pensión, en aplicación íntegra del art. 1.º de la Ley 33 de 1985, en cuantía de $1.163.713.00, al pago de la suma de $16.547.993,oo por concepto de las diferencias de las mesadas pensionales causadas correspondiente a los años 2005 a 2010 y la indexación (f.º 54 a 61).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia de 22 de julio de 2011, confirmó la decisión de primer grado en cuanto al reajuste de la pensión e indexación, empero modificó el monto inicial, conforme a lo establecido en el art. 21 de la Ley 100/93, el cual ascendió a la suma de $940.198.69, para un retroactivo de $577.743,oo entre el 30 de nov./05 y el 22 de julio/11.(f.º 61 a 67).

El Tribunal fundamentó su decisión en lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/1993, y en virtud de dicha preceptiva, precisó que el actor al ser beneficiario del régimen de transición, le era aplicable la Ley 33/1985, pero en cuanto al IBL, determinó que éste se rige por lo señalado en el art. 21 de la citada Ley 100, toda vez que para el 30 de jun./95 (fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones para los trabajadores del sector público del orden territorial), le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, ya que cumplió los 55 años el 2 de nov./05, conclusión que respaldó con la sentencia de 8 de feb./11, rad. 39103, proferida por la Sala Laboral de la Corte.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, el que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, pide se confirme la de primera instancia. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia censurada de violar la ley sustancial por vía directa, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100/1993, en armonía con los art. 1.º de la Ley 33/1985, 27 y 31 del CC y 48 y 53 de la CN. En el desarrollo del cargo, indica que, el Tribunal construyó su conclusión en una errada interpretación del artículo 36 de la Ley 100/1993, apoyado en jurisprudencia de la Corte, toda vez que aseveró que para liquidar el IBL de la pensión de un empleado público se debe efectuar conforme lo dispuesto en la mencionada ley, y no en la forma como lo predica la Ley 33/1985, cuando esta preceptiva contempla condiciones de un régimen más favorable al actor, respecto a edad, tiempo de servicios y monto, aserción que respalda con sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Agrega que no desconoce los múltiples pronunciamientos efectuados por la Sala Laboral de la Corte, respecto de la forma como se debe liquidar la mesada pensional de los servidores públicos, sin embargo, estima que tal situación debe replantearse, en razón a que vulnera el principio de la inescindibilidad de la norma, establecido en el artículo 21 del CST y el principio de igualdad consagrado en la CN.

Con todo, y en el evento de mantenerse la tesis de la Corte, pide se aplique a la pensión del demandante el porcentaje respectivo de acuerdo con el número de semanas cotizadas, pues con ello se garantiza el principio de igualdad. (f.º 4 a 14 del cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA Considera que el juez de alzada no incurrió en la infracción que le enrostra a la exégesis que realizó del art. 36 de la Ley 100/93, ya que este precepto establece que el derecho a la pensión puede determinarse con la legislación anterior, para el presente asunto Ley 33/85, pero restringido, como lo hizo el Tribunal, a los presupuesto de edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión, pero no así respecto al salario base de la liquidación de la prestación, toda vez que con relación a este presupuesto, refiriéndose a los beneficiarios del régimen de transición, se encuentra regulado por aquel dispositivo normativo, el cual expresa « el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que loe (sic) faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo evengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior actualizado anualmente con base en al (sic) variación del índice de precios al consumidor, según el certificado que expida el DANE ».

Aduce que el ad quem no se equivocó al negar la súplica en la forma pretendida por la parte demandante, pues el alcance que le atribuyó al art. 36 de la Ley 100/93, está en consonancia con el fijado por la Corte en los diferentes fallos, como lo reconoce el propio censor y es lo que explica su solicitud a la Sala de rectificar su posición al respecto.

(f.º 32 a 34). VIII. CONSIDERACIONES En razón a los argumentos expuestos en la censura, le corresponde a la Corte resolver si el Tribunal incurrió en la infracción jurídica que le enrostra el recurrente al negar la reliquidación de la pensión en la forma como fue peticionada en la demanda, esto es, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, conforme lo dispone la Ley 33 de 1985.

Para tal efecto, debe decirse que no fue objeto de discusión que: (i) el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución n.º 016173 de 2006, le reconoció al señor José Benjamín Vásquez Cataño la pensión de vejez; y (ii) que el demandante es beneficiario del régimen de transición. Ahora bien, esta Sala de la Corte, de acuerdo con lo previsto en la precitada normativa, ha prohijado que quienes se benefician del régimen transición conservan tres aspectos puntuales del sistema pensional anterior al cual se encontraban afiliados, esto es, la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, en tanto que tratándose del ingreso base de liquidación, este se encuentra gobernado por lo estatuido en la ley 100 de 1993.

Acerca de este punto, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia CSJ SL16415-2014, puntualizó: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

( CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, CSJ SL 31711, 24 feb. 2009, CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015 y CSJ SL8563-2016, CSJ SL4897-2017, SL2510-2017, SL4236-2017 ).

De manera que acorde con el anterior criterio jurisprudencial, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, se encuentra regido por la Ley 100 de 1993, por ende, el ingreso base de liquidación de la pensión del señor José Benjamín Vásquez Cataño no podía ser calculado con fundamento en lo establecido en el art. 1º de la L. 33/1985, sino de acuerdo con la norma anteriormente mencionada, como bien lo acertó el Tribunal de alzada, sin que existan razones fundadas para que la Corte varíe su criterio en tal aspecto.

Por otra parte, el recurrente al final de la formulación del cargo, pide « si la doctrina de la Corte se ha se mantener, debe aplicarse al pensionado el porcentaje respectivo de acuerdo a la densidad de semanas cotizadas que posea, para cuyo efecto se convertirá en tiempo de servicios y de esa manera garantizar un trato igual de dos personas que se encuentran en similar condición ».

Sin embargo, este supuesto formulado en sede extraordinaria, no fue objeto de debate dentro del presente proceso, además la finalidad del recurso de casación se limita a establecer si el fallo de segundo grado se dictó conforme a la ley, por tanto, quien recurre en casación debe demostrar si se presentó una trasgresión a esa, pero no le está permitido incluir pretensiones nuevas que no hicieron parte del pleito inicial, pues admitir tal posibilidad vulneraría claramente el debido proceso y el derecho de defensa de la otra parte, como garantías fundamentales que no pueden desconocerse dentro del trámite judicial, de manera tal que escapa de la competencia de esta Corte.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintidós (22) de julio de dos mil once (2011), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ BENJAMÍN VÁSQUEZ CATAÑO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 11